高雄高等行政法院裁定
103年度停字第10號聲 請 人 陳志弘代 理 人 林石猛 律師
蘇偉哲 律師相 對 人 高雄市政府代 表 人 陳菊代 理 人 林昭良
余佩君傅新昀
參 加 人 棠宇建設有限公司代 表 人 黃暐倫代 理 人 吳任偉 律師
王靖夫 律師上列當事人間建築執照事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略謂：
（一）參加人於民國95年6月8日向相對人申請在高雄市○○區○○段232、233、234及224地號等4筆土地興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物之建造執照，經相對人於95年7月17日以府建管字第0950134218號函（下稱原處分）准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照（下稱系爭建造執照），嗣參加人於96年1月8日申請變更設計，經相對人以96年2月2日府建管字第0960011622號函（下稱變更處分，與原處分合稱為系爭處分）准許變更設計為地上23層地下1層共40戶之建築物（下稱系爭建物）。
惟系爭建造執照之審查過程與核准內容涉有違法之瑕疵，且系爭建物位於聲請人所有高雄市○○區○○路○○○巷○號住宅之正前方，如將來興建完成，將嚴重損及聲請人之日照權、景觀權及財產權，乃以利害關係人身分循序提起行政訴訟，前經最高行政法院以102年度判字第613號判決廢棄發回，現由本院102年度訴更二字第11號建築執照事件審理中。因聲請人於103年3月26日收受社團法人高雄市建築師公會鑑定會勘通知書，要求聲請人配合辦理參加人核准興建之建築物施工前鄰房現況鑑定之相關作業，顯見參加人欲於本件訴訟中動工建築，惟依最高行政法院102年度判字第613號判決發回意旨，系爭處分實有遭法院判決撤銷之高度蓋然性，若不停止系爭處分之執行，待建築物興建完成後，縱聲請人獲得勝訴判決，亦將造成聲請人與重大公益難以回復或彌補之損害，而有聲請系爭處分於本件訴訟判決確定前停止執行之急迫必要性，爰依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止執行。
（二）由最高行政法院102年度判字第613號判決發回意旨可知，聲請人主張系爭建造執照違法，非於法律上顯無理由，反有獲得勝訴判決之高度蓋然性，參酌最高行政法院101年度裁字第634號裁定意旨，聲請人獲勝訴判決之可能性應併予斟酌評估，停止系爭處分之執行，以保全聲請人權益。其次，如不停止系爭處分之執行，而容任參加人動工建築並進行銷售，日後聲請人若取得勝訴之確定判決，系爭建物將成為違章建築，依建築法及違章建築處理辦法相關規定應行拆除。如此，不僅參加人須耗費鉅資回復原狀，系爭建物之住戶亦需面臨遷移安置之不利益，且住戶與參加人間也將衍生民事損害賠償糾紛，影響層面廣大且徒增社會及訴訟成本之耗費；另因相對人明知違法而核發系爭建造執照並准許參加人興建，對善意信賴系爭建物為合法而購屋、定居之住戶，以及因日照權、景觀權受到侵害致生身體健康及財產損害之鄰人，將滋生信賴補償及國賠責任，使國家或高雄市於財政上負擔不必要之支出；甚者，政府威信及公權力執行之公正性亦將遭受嚴重質疑與衝擊，此乃關乎重大公共利益且難以用金錢彌補、回復之損害；反之，停止系爭處分之執行，可能產生之損害僅為參加人於相對人獲得本案訴訟確定勝訴判決前，未能獲取之商業利益而已，惟此商業利益不僅無關公益，且參加人僅因本案訴訟而遞延取得，並非無從獲取，且此遞延效果甚至因經濟環境之變遷，而有避免參加人受重大損失之可能。兩相權衡之下，停止執行顯較為適宜之決定。
（三）除建築設計施工編第23條第2項規定及最高行政法院100年度裁字第1904號裁定要旨，已承認人民之日照權、景觀權為法律上應保障之權利外，數則研究報告均指出，日照之有無與人體機能得否正常運作息息相關，蓋人體必須經由太陽光中的紫外線照射到皮膚後合成維生素D3，如果人體缺乏維生素D3就會影響鈣的吸收率，引發軟骨症及骨質疏鬆症；另外，缺乏陽光也將造成內分泌失調導致心理及情緒障礙。因此，足見系爭處分之執行結果，將對人民身體、生命健康產生不可逆之損害，縱使得到鉅額賠償亦無法回復。
（四）為估算聲請人所居之澄湖園大樓建物將因參加人擬興建之系爭建築物受有多少跌價損失，聲請人曾以A棟16樓房屋及B棟8樓房屋為標的委請研揚不動產估價師事務所鑑價，依鑑價報告顯示，受系爭建物遮蔽後A棟16樓房屋價值將減損新臺幣（下同）3,182,320元、B棟8樓房屋價值將減損2,738,450元，職此，以澄湖園Ａ棟85戶、Ｂ棟90戶，合計175戶估算，澄湖園全體住戶蒙受之不動產跌價損失將高達5億餘元，其金額之鉅，對相對人顯將造成沉重之財政負擔，相對人是否得編列足夠之預算賠償澄湖園全體住戶之財產價值損失，絕非無疑，依最高行政法院97年度裁字第459號、95年度裁字第2380號、100年度裁字第1058號裁定見解，本件聲請人及澄湖園全體住戶所蒙受之高額財產損害，實已足認定為「難以回復之損害」。
（五）參加人自承處於「已開工」並「隨時準備動工」之狀態，且「隨時都可能有願意承包之營建廠商上門」，且建築師公會通知說明二復謂：「棠宇建設有限公司擬於高雄市○○區○○段224、232、233、234等地號興建房屋，特於施工前進行鄰房現況鑑定工作。」則衡諸建築師公會指派黃仁盈、林清進、陳炳臣及郭正一等4位建築師，針對上百戶住戶逐一履勘，其鑑定費用可想見所費不貲，參加人若無意搶建該大樓，豈會無故徒耗鉅資委請建築師公會進行鑑定會勘。另相對人訴訟代理人余佩君稱：「（法官：棠宇公司有無向相對人高雄市政府申報開工？）相對人代理人（余佩君）：有。在縣市合併前資料裡面電腦檔顯示係在96年4月12日就報開工。後來我們有去求證當時承辦人員，據其表示因為有假處分，所以嗣後並無動工，但是這部分我們並未看到書面資料，所以需再求證。我們去問之前承辦，據其表示當時報開工時，因有假處分，訴訟期間可不計入工期，以訴訟確定後再計算工期，所以也沒有報停工問題。」相對人訴訟代理人林昭良則稱：「（法官：從何時開始自行停工？有無書面資料暫緩施工？）相對人代理人（林昭良）：依我跟以前承辦人接觸，據其表示，那時候係有報開工，但是現場係沒有動，因為期間好像有訴訟，大概在99年、98年有假處分，所以若原告無由的話，這工期到時候還可以折算還給棠宇建設，所以現場係還沒有動。當初承辦係依據法院假處分要求他現場不要動。」足見系爭建造上之完工期限不因本案訴訟期間長短而受影響，參加人稱「完工期限屆滿後將受系爭建照將自動失效之損害」云云，顯與事實不符。
（六）參加人一再強調系爭建造執照有效期限僅至104年9月12日止，且不得再次展延工期，並主張其有法定完工期限之時間壓力，必須於近期內開始動工，否則系爭建造執照屆期恐將自動失效，足見參加人為避免系爭建造執照逾期失效，確有意先行搶建，從而，本件對於聲請人權益之影響有急迫情事，足堪認定。又系爭處分先前未受法院裁定停止執行，且參加人亦認該建案迄今一直處於「已開工」並「隨時準備動工」之狀態，足見參加人並非受限於法律上之障礙而不得開工，則參加人先前既未積極動工興建，訴訟期間仍計入工期之風險即應由參加人自行負擔，當不容參加人以系爭建造執照即將逾期失效為由，主張系爭處分不得停止執行。再者，本件審理至今歷經多年，聲請人從未有拖延訴訟之意圖或行為，係因相對人核發系爭建造執照之處分確有高度違法之疑慮，方經最高行政法院兩次發回更審，本件訴訟期間之久暫既不能歸咎於聲請人，而參加人先前得動工、能動工而不動工，則訴訟期間仍須計入工期之風險，自應由參加人負擔。復查，鈞院99年度停字第10號裁定謂：「再者，系爭建造執照雖附有建築期限，然依相對人具狀所引內政部71年7月27日台內營字第092646號函釋：『主旨：關於建造執照因行政處分而暫緩施（開）工案件，得否扣除暫緩施(開)工日數乙案，復請 查照。說明：．．．二、查建築工程因糾紛涉訟而停工者，其停工之日數，原則上應計入建築法第53條規定之建築期限．．．；惟因故經主管建築機關勒令停工者，並經查明不應歸責於承造人、起造人後，其工程停工日數得不計入建築法第53條規定之施工期限。．．．』意旨，本件原處分如准予停止執行，縱然本案訴訟聲請人受敗訴判決確定，停止執行期間既不計入建築法規定之建築期限，對參加人之影響尚屬輕微。」足見如鈞院裁定系爭建照處分停止執行，參加人應得主張停止執行之期間不計入工期，故對參加人權益並無影響。
（七）參臺北市政府法規委員會95年7月28日北市法二字第09531932400號函：「本案起造人雖於83年11月1日已領有建造執照，但在主管機關依嗣後公布之環境影響評估法第28條規定命其辦理環境影響之調查、分析，並提出因應對策後，起造人如不等待環境影響調查之結果，即繼續建造行為，則在環境影響調查結果之因應對策確定後，可能須面臨變更或廢棄全部或部分建築物之損失，如不依環境影響調查結果之因應對策執行，更可能遭受罰鍰、勒令停工、及觸犯刑責之不利。職故，實無期待起造人在環境影響調查結果之因應對策確定前，即繼續建造行為之可能性；本會認為本件係因法令變更，環保主管機關新增要求，應屬不可歸責於起造人之事由，故傾向於認為可援引臺北市建築管理自治條例第12條規定之『其他特殊情形』，酌予增加建築期限。」足見參加人如因停止執行系爭處分而無法動工，應得援引高雄市建築管理自治條例第38條第2項規定申請酌增建築期限，此與相對人訴訟代理人所稱一直有在計算參加人因訴訟而延滯之工期，如參加人申請延長工期，應會准許云云相符，是參加人謂系爭處分停止執行，將對其造成難以回復之損害云云，並不可採。實則，如停止系爭建照之執行，而訴訟最終確定系爭處分為合法，參加人以系爭處分曾受停止執行之裁定為由，反更容易獲相對人同意酌增建築期限，對參加人並無不利，且此同時亦可免去因本案實體訴訟尚未確定所導致之後續種種困擾，故兼顧各方權益，仍請裁定停止系爭處分之執行為妥。
（八）相對人於91年12月31日即以91府建管字第0910226622號函訂定發布「高雄縣都市設計審議許可案件變更設計作業要點」，並於93年3月29日93府建管字第0930051814號函修正上開變更設計作業第2點規定「都市設計審議許可案件（非屬設計建築師簽證之案件），申請變更設計時，需提送高雄縣都市設計審查委員會（以下簡稱本委員會）審議。但變更設計內容不抵觸都市設計審議會議討論議定並作成決議之事項，並符合下列規定者，免再提會審議，逕依建築管理行政程序處理。」第3點：「三、因本要點執行所生疑義，由本委員會解釋之。」足見相對人於91年12月31日起應即有「高雄縣都市設計審查委員會」之設置，且該委員會並有作成決議及解釋疑義之權限。再者，相對人於99年1月18日以府建都字第0990019790號函訂定「高雄縣都市設計審議要點」，該要點第1點規定：「一、高雄縣政府為落實都市設計，使建築物起造人、設計人及本縣都市設計審查委員會有具體設計基準據以進行審議，特訂定本要點。」第5點規定：「五、建築基地一千五百平方公尺以上且當次申請建築總樓地板面積三百平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審查委員會核可後始得申請建築。」由此益可推知相對人於縣市合併前即設有「高雄縣都市設計審查委員會」行使審議之職權。參諸環保及社會運動工作者魯台營先生於00年至97年間即有擔任高雄縣都市設計審議委員，且監察院監察委員馬以工、林鉅鋃、劉玉山、洪昭男及黃武次等委員於99年5月提出之「各級政府對都市計畫、都市設計之審議，其審議權限是否符合依法行政原則與適法性專案調查研究報告」該報告對我國都市設計之實施現況有詳盡分析說明，包含委員之人數、資格及任期限制，並指出相對人於87年11月即成立都市設計審議委員會，高雄縣都市設計審議委員會於91年起至少已審議98案，均足證「高雄縣都市設計審議委員會」早於95年7月前即已成立，並無參加人所述該委員會從未成立，無從送請審議之情事。
（九）聲請人本案之訴既非於法律上顯無理由，又系爭處分之執行結果，對社會及國家或高雄市將徒增非必要之勞費，並造成公共利益及私人身體健康重大且無可回復之損害，再者，停止執行非但對公益無任何影響，反係避免日後無端耗費社會及國家資源，並為維護政府威信等重大公共利益之必要措施，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請裁定於本院102年度訴更二字第11號建造執造事件判決確定前，停止執行系爭處分。
二、相對人答辯意旨略謂：（相對人未提出任何書狀，依其於調查程序中所為主張如下）
（一）依行政訴訟法第116條規定，有關本案之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，始有停止執行之必要。本件現狀係空地，相對人認為並無急迫情事，並無聲請停止執行之必要。有關參加人請建築師公會會勘，僅係作現狀紀錄而已，並無實質施工或開工，並非建築法或建築管理規則所必要程序，因此沒有報備查或准許，這部分並非建造執照進行施工前之必要程序。
（二）一般建設公司為避免日後爭議，大部分會做周遭鄰房鑑定，但相對人並未強制要求，鄰房鑑定與是否開工係屬二事，鄰房鑑定與開工與否並無必然關係，非必備程序。目前法規要求開挖深度兩倍範圍之內，要做施工前鑑定，避免損鄰爭議，有部分建商甚至在3倍、4倍範圍作事前防範。
鄰房鑑定並非開工前之必備程序。
（三）現場還是一片空地，沒有施工機具進場，96年4月17日整地後，到目前為止沒有施工行動，參加人並未表明何時進場施作。承造人進場施作至地平（地面齊平）階段，相對人才會履勘，至於其他各樓層，則以書面報備，並由建築師負責監造，相對人僅作書面審核，目前參加人無施作進度，故未報備。
三、參加人陳述略以：
（一）依最高行政法院100年度裁字第2408號及101年度裁字第484號裁定裁定意旨，所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償之情形，聲請人於本件訴訟中曾主張略以：「相對人核發系爭建造執照，若建築完成該22層高樓，將使聲請人房屋之景觀權被破壞殆盡，其折損價值以目前現況與將來受遮蔽之情形來比較，Ａ棟16樓房屋之價值減損3,182,320元，其折損率高達四成以上」等語，顯見其損害並非不能以金錢賠償，不符「難於回復之損害」之要件。另聲請人雖提出最高行政法院95年度裁字第2380號裁定，認為若以金錢賠償損失，但其金額過鉅或者計算有困難時，仍應考慮是否列為「難以回復損害」之範圍。惟本件金錢賠償若以聲請人上開主張即3,182,320元計算（此係聲請人單方面計算之數字，參加人否定），顯然並無金額過鉅或者計算有困難之情形。
（二）聲請人雖提出「社團法人高雄市建築師公會鑑定會勘通知書」證明本件有停止執行之急迫必要性，惟參加人就系爭建物，於96年間亦曾委託專業機構作「鄰房現況鑑定」，此次又委託社團法人高雄市建築師公會再次作出鄰房現狀鑑定，乃因前次鑑定距今已6年之久，況「鄰房現況鑑定」並不代表參加人要立即動工，充其量是「準備中」而已，遑論聲請人並未釋明參加人有具體動工之事實。又聲請人主張其日照權將受損害云云，然此亦需參加人實際動工建築至某高度後始有可能發生，實則，聲請人所有之住宅位於16樓，系爭建案並不因參加人已作出鄰房現狀鑑定而具有急迫之情事。
（三）不論「本案請求勝訴之蓋然率」是否為行政訴訟法第116條第2項所規定之要件，而仍存有重大爭議外，前開最高行政法院發回更審之意旨，乃以是否應先送由改制前高雄縣都市設計審議委員會審議核可，原審或有未盡調查或不附理由之違法之處；但實際上，系爭建造執照究竟有無系爭變更計畫第15點之適用，及系爭建物是否屬於別墅型住宅，最高行政法院並未給予明確答案。參加人及相對人於訴訟中已提出眾多攻防方法，而仍有待審理釐清，要不得據此率爾認定聲請人有獲致勝訴判決之高度蓋然性。
（四）參加人乃殷實之建設公司，於南部地區享譽多年而眾所週知，系爭建物銷售時必定會據實告知所有狀況，並於買賣契約中約明雙方之權利義務法律關係，又相對人依相同法令核發建造執照已歷有年所，何來聲請人所指稱之「明知違法」而核發。又停止系爭處分之執行，將使參加人受憲法第15條所保障之財產權蒙受重大不利益，相較於聲請人所主張「日照利益」受到侵害，參加人因聲請人個人之日照利益，而無法依相對人所核發「合法有效」之建造執照建築房屋，更是嚴重限制參加人憲法第15條所保障財產權「依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能」，兩相權衡之下，顯然參加人受憲法保障之財產權應受更優先保障。
（五）聲請人所提美和科技大學護理學系張立德副教授所撰「人體維生素D3的重要性」一文並未證明系爭建物建造完成後，聲請人居住之大樓所受之日照會減少至「無」，致影響聲請人人體機能之正常運作，是以，維生素D3之重要性顯與本件日照之有無無關。縱使系爭建物建造完成，亦不會影響聲請人之日照權，此早於鈞院99年訴更一字第11號訴訟程序中，業經高雄市建築師公會鑑定在案，有該公會100年2月14日第00000000號、100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書可稽，觀諸該公會100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書，其鑑定結果載有：「二、本案建物若依高縣建造字第01510號建造執照第1次變更設計之內容建築完成後，冬至日投射於鄰近基地之日照陰影，不影響鄰近基地之有效日照，鄰近基地可確保有1小時之有效日照。三、本案已辦理第1次竣工展期至104年9月12日，推算建築物若於法定期限104年建築完成，並對照天文台提供之高度角及方位角計算結果，由於2011年及2015年，冬至日造成之日照陰影長度差距極小，據可推斷鄰近基地之有效日照亦無不足1小時之情況。」等語明確，另由參加人提出之系爭建造執照工程之位置圖，亦可知系爭建物與聲請人居住建物之距離多達30公尺，對其主張之日照權，顯無任何影響。
（六）依相對人「施工管理登錄表」所示，相對人依建築法第54條第2項規定，於95年12月25日核准參加人所申請之「開工展期」3個月，即以95年7月17日之建造執照起算9個月至96年4月17日，相對人並於96年4月12日核准系爭建造執照之完工日期為101年9月12日，後因金融風暴之影響，相對人另於99年10月7日展延系爭建造執照之完工日至104年9月12日，是系爭建造執照目前係處於「開工」狀態。惟參加人申請開工後，因聲請人提起訴訟，並先後於97年、99年間聲請停止執行，參加人為尊重司法裁判之結果，故暫未實際發包動工，迄100年3月間鈞院100年度停更一字第1號裁定確定後，參加人始「準備開始動工」，並尋找營建廠商施作工程，迄今雖未發包出去，但隨時可能有營建廠商願意承包，故何時可「實際動工」，參加人亦無法確定。再者，系爭建造執照之完工日期於104年9月12日即將屆至，因聲請人提起訴訟，導致參加人遲遲無法實際開始動工，若論「急迫情事」，反而是參加人有法定完工期限之壓力，參加人必須於近期內開始動工，否則系爭建造執照屆期恐將自動失效，甚者，若裁定系爭建造執照之效力停止，相對人依法可否展延完工期限？可展延多久？皆非參加人所能掌握。若無法展延，聲請人於本案訴訟可以拖延至完工期限屆至，使系爭建造執照自動失效，實質上獲得勝訴結果，致參加人發生難以回復之損害。
（七）系爭建物之預估工期，從動工至全部完工約需450天，參加人如於103年6月份發包開始動工，即可於104年9月12日前完工。至於相對人是否酌予增加施工期限，應屬相對人之裁量權限，且相對人訴訟代理人亦稱：「（法官問：確定不能再展延，中間有無工期可以扣除這部分不確定，有無因為訴訟問題而扣減工期？）沒有，也沒有停止執行或假處分而扣減工期之案例。都沒有人申請過。而非有發生向我們申請，而我們不准之情況。」因此，參加人為免於系爭建造執照之期限陷於不確定因素，須於目前所能掌握之期限內完工，始能確保參加人之權益。再者，依系爭變更計畫第15點所規定「建築開發基地達1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得發照建築。」雖然名稱相近，然「高雄縣都市設計審查委員會」究非「高雄縣都市設計審議委員會」，前高雄縣政府確實無「都市設計審議委員會」，是縱依聲請人所提資料，仍無法證明曾有「高雄縣都市設計審議委員會」此一組織之存在。
四、經查：
（一）按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。是以，停止執行之聲請「須原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，即所謂「須有避免難以回復損害之急迫必要性」。而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言（參見學者陳計男著，行政訴訟法釋論，89年1月初版，第727至734頁）。再者，符合聲請停止執行要件，應由聲請人負釋明責任，釋明之方法係提出得即時調查之證據，如不具即時性者，例如囑託調查、命提出文書、傳喚證人或鑑定人等，不能當場檢證者，即因欠缺即時性而不得為釋明方法。
（二）本件參加人於95年6月8日向相對人（即承受訴訟前之原高雄縣政府）申請在系爭土地上興建系爭建物，經相對人於95年7月17日以原處分准予發給系爭建造執照。聲請人以該建造執照所核准興建之建築物，位於彼等高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅之正前方，將來如興建完成，勢必影響聲請人住宅之日照而折損其價值及健康基本權益，乃以利害關係人身分對相對人所為核發建造執照之行政處分提起訴願，經遭決定駁回後向本院提起行政訴訟請求判決撤銷上開發給建造執照之行政處分，經本院以96年度訴字第9號判決駁回聲請人之訴後，聲請人提起上訴，嗣經最高行政法院以99年度判字第504號判決將原判決廢棄，發回本院更審；再經本院以99年度訴更一字第11號判決駁回聲請人之訴後，聲請人再提起上訴，復經最高行政法院以102年度判字第613號判決將原判決廢棄，現發回本院更審中（本院102年度訴更二字第11號），是聲請人之聲請符合前引行政訴訟法第116條第2項「行政訴訟繫屬中」之要件。
（三）聲請人主張本件聲請符合原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事之要件，無非以其所提出社團法人高雄市建築師公會103年3月26日、同年4月3日、同年月18日鑑定會勘通知書三份，主張系爭建物即將動工，且其因日照權、景觀權受到侵害將導致其身體健康及財產損害為其論據。惟查：
1、系爭土地目前仍為空地，並無任何施工機具進駐乙節，為兩造所是認，惟參加人訴訟代理人已於本院調查程序中明確表示：參加人早於96年4月17日即陳報開工，本已處於隨時可動工之狀態，但因聲請人先後於97、99年間就系爭處分提起行政訴訟及停止執行，參加人為減少紛爭及等候訴訟結果，故遲未動工興建，但因參加人已於99年間依建築法規定展延工期一年，已不得再行展延工期，依此，參加人如仍未於104年9月12日以前將系爭建物施作完竣，系爭建築執照屆期將失其效力，故參加人確有急迫施工之必要等語，並提出高雄縣政府施工管理登錄表一份在卷（見本院卷第93、99至102頁）可證；而相對人除肯認系爭建築執照已不得再行展期外，亦陳稱：參加人於104年9月12日以後就系爭建物即不能有任何施作行為，除非重新申請新的建造執照才能興建。至於相對人以主管機關資格主動勒令承造人停工時，停工期間固得不計入建照之工期，但縱因建照本身發生行政爭訟，相對人亦從未以此事由同意承造人停工而得延長工期，至於因停止執行或假處分而准許停工之情況，亦不曾發生等語，並提出參加人99年間竣工展期申報書及相對人核准函文各一份附卷（見本院卷第98至101、212至213頁）可稽。佐諸聲請人提出社團法人高雄市建築師公會103年3月26日、同年4月3日、同年月18日鑑定會勘通知書三份（見本院卷第109至111頁）可知，參加人已為興建系爭建物，先行委託前揭公會進行鄰房現況鑑定工作（以避免日後施工造成鄰損之爭議），且輔之104年9月12日距今僅約1年4月餘，足見參加人近期已有施工計畫。
2、惟按「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」為施工篇第23條第2項所明定。經查，相對人依參加人系爭處分所核發之系爭建造執造，於系爭基地建造建物後，其冬至日造成之日照陰影，均不致造成其鄰近基地之有效日照不足1小時等情，業經本院於99年度訴更一字第11號事件審理中，先後於100年1月28日、同年2月10日、同年6月2日送請高雄市建築師公會鑑定，有該公會100年2月14日第00000000號、100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書附於前揭卷可稽，並經本院依職權調取本院前揭卷核閱屬實。觀諸該公會100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書，其鑑定結果載有：「二、本案建物若依高縣建造字第01510號建造執照第一次變更設計之內容建築完成後，冬至日投射於鄰近基地之日照陰影，不影響鄰近基地之有效日照，鄰近基地可確保有1小時之有效日照。三、本案已辦理第一次竣工展期至104年9月12日，推算建築物若法於法定期限104年建築完成，並對照天文台提供之高度角及方位角計算結果，由於2011年及2015年，冬至日造成之日照陰影長度差距極小，據可推斷鄰近基地之有效日照亦無不足1小時之情況。」等語明確，則聲請人主張因原處分之執行，日照權受有影響將導致身體、生命健康之不可逆損害，尚難遽信真實。參加人主張系爭建物與聲請人居住建物之距離多達30公尺，對其主張之日照權，顯無任何影響等語，尚非無憑。且聲請人就其因原處分之執行，致其現有住處之日照權將生難以回復之損害乙節，復未釋明以實其說，難認聲請人已盡釋明責任。次查，住宅基地所有人雖得依據民法第851條規定，與鄰地所有人設定以景觀「眺望」為內容之私法上「不動產役權」（須經登記始生效力），惟尚難憑此推認建築法規就該「眺望權」（或景觀權）同有保障鄰近住宅基地所有人權益之意旨，而以鄰近基地所有人之地位，請求撤銷主管建築機關所核發與鄰近基地起造人建造執照之處分等語，為最高行政法院102年度判字第613號判決要旨所明示。由是觀之，從規範保護理論及建築法相關法規尚無從推知景觀權或眺望權係屬國家賦予人民得受法律保護之權利或利益。準此，縱系爭建物即將動工，然依聲請人之聲請內容，尚難認其將發生難於回復之損害，其聲請難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第116條第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官 洪 美 智