高雄高等行政法院裁定
103年度停字第13號聲 請 人 陸軍步兵訓練指揮部代 表 人 王興禮代 理 人 楊譜諺 律師相 對 人 高雄市政府環境保護局代 表 人 陳金德 局長代 理 人 范仲良 律師
王宗政陳嘉民上列當事人間廢棄物清理法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文相對人中華民國102年11月4日高市環局廢管字第10241717500號函之行政處分，於本院103年度訴字第211號行政訴訟程序終結前，停止執行。
聲請程序費用由相對人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項定有明文。所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言。若損害雖得以金錢填補，惟如其金額過鉅，或者計算有困難，為避免將來國家負擔過重之金錢支出或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，此等後果是否有必要，亦應列為「難於回復損害」之範圍。又所謂急迫情事，係指原處分或決定已開始執行或即將開始執行，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。準此可知，我國行政訴訟法雖係採用執行不停止之原則，惟揆諸暫時權利保護制度之規範目的，並非經由實質審查原處分實體內容所作成終局性之決定，而係藉由迅速之形式審查以決定是否給予原處分之相對人或利害關係人暫時性之權利保護。若經由形式審查即得發現原處分之實質面有明顯違法之可能性時，且對於公益尚無重大影響時，為避免當事人之損害由危險變成實害，或由實害繼續擴大，在本案判決前應給予當事人暫時停止執行之保護。
二、本件聲請意旨略以：㈠緣坐落高雄市○○區○○段（下稱潭鳳段）90地號土地（重
測前為拷潭段772-20地號，面積4870.91平方公尺）之所有權人為中華民國，管理機關於民國85年3月13日前為臺灣省政府，現為高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）；又潭鳳段101地號土地（重測前為拷潭段772-62地號，面積65713.32平方公尺）之所有權人為中華民國，管理機關於84年2月14日前為臺灣省政府，現為凱旋醫院。前揭潭鳳段90、101地號2筆土地（下稱系爭土地）於凱旋醫院之前任管理機關為高雄市自來水公司，凱旋醫院於87年間從高雄市自來水公司接管，旋於101地號土地上建築潭鳳段1至5建號等5棟建物，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號，建物外側設立圍牆及門禁管制，該建物所有權人為「高雄市」，管理者為凱旋醫院，有建物謄本、地籍圖謄本以及建物測量成果圖可憑。又運泰股份有限公司（下稱運泰公司，設於高雄市○○區○○○街○○號，於94年7月11日廢止登記，然該公司尚未清算完畢而仍具有法人人格）領有一般事業廢棄物及有害事業廢棄物之甲級執照，向臺灣地區之各事業單位，承攬含有汞、鉛、鎘、鉻、砷或甲苯之毒品化學物質，或銅、鋅、鎳等一至多種成之害事業廢棄物約計1萬1千餘公噸，明知在陸軍步校後方邊坡，運泰公司固擁有坐落拷潭段772之3、772之4、772之5、772之6、772之7、772之8、772之9、772之10、772之11、772之10等地號之山坡地10筆，竟擅自將鄰近之同地段772之62號內面積0.1625公頃之國有山坡地（當時管理者為高雄市自來水廠）、772之14號內面積計0.0727公頃之國有山坡內（當時管理者為前陸軍總司令部）、以及772之15號內面積0.0269公頃之國有山坡地（當時管理者為前陸軍總司令部）等合計0.2631公頃之國有山坡地，竊佔入己，並於82年及83年間，陸續在系爭土地上非法傾倒掩埋事業廢棄物，連同運泰公司所有之772之11、772之12號土地。嗣於83年間，聲請人為擴充訓練場地，徵收包括上開運泰公司10筆土地之過程中，發現並採樣送驗證實運泰公司傾倒掩埋含汞、鎘、鉻、砷等毒物之有害事業棄物於上開772之11、772之12地號（即重測後潭鳳段129、127地號）等土地內，案經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官對運泰公司實際負責人林瑞和提起公訴，有高雄地檢署88年偵字第2374等號起訴書、101年度偵字第27374號不起訴處分書可憑。聲請人於92年間向運泰公司訴訟求償，並於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）作成92年度重訴字第702號和解筆錄，迄今全未受償，有高雄地院債權憑證可稽。
㈡聲請人於98年3月18日響應減緩地球暖化運動，實施植栽活
動，對於系爭土地附近一帶植栽土壤顏色產生疑慮，經於98年6月11日至系爭土地附近一帶實施檢測，經改制前高雄縣政府環境保護局採集疑似廢棄物之樣品進行檢測，溶出土壤重金屬含量高於標準值之有害事業廢棄物，經調查廢棄物（土）分布主要在潭鳳段90、101、127、128與129等5筆地號土地內，除系爭土地外之土地，均屬軍方管理土地，為與前已清除完成之廢棄物範圍（稱為「東山訓練場廢污染案」）區隔，乃稱為「新植林地非法廢棄物」。就位於潭鳳段127、128與129等3筆地號土地上之廢棄物（土），聲請人於100年9月1日向相對人函送「新植林地廢棄物清理工作計畫」，並已於101年底清除處理完畢。就本件應清除處理非法棄置場址之分布情形，共分為第1期（97年12月底已完成）、第2期（101年12月底已完成）以及本案系爭90、101地號土地部分（待執行）。聲請人因所使用土地前經傾倒掩埋廢棄物（土），為求管理所需，而遂於97年間建築圍牆及阻絕設施管制，聲請人建築圍牆及阻絕設施管制時，並未將系爭90、101地號土地納入管理。又聲請人於系爭土地上設有野戰教室教學鋼棚乙座，面積約90平方公尺，另有既成道路通行至假城鎮（位於軍方管理土地），面積約850平方公尺，合計為940平方公尺。經聲請人以系爭土地非其徵收或購置之土地範圍為由，不願再就該土地進行後續清理工作，相對人乃依廢棄物清理法第71條第1項規定，以102年9月5日高市環局廢管字第10239874200號函（下稱相對人102年9月5日函）限期聲請人於同年10月30日前完成清理工作，惟聲請人逾期仍未清理完成，相對人乃估算系爭土地上廢棄物清理費用，並以102年11月4日高市環局廢管字第10241717500號函命聲請人預繳代履行費用新臺幣（下同）79,468,764元。聲請人不服，遂提起訴願，經遭駁回，聲請人仍未甘服，已遵期提起行政訴訟。
㈢本件聲請人之聲請，符合行政訴訟法第116條第2項停止執行之要件：
⒈行政訴訟法第116條之立法目的，在避免聲請人於日後縱使
獲得勝訴判決，其因原處分或決定之執行所生損害，亦已難以回復。因此，在具備以上積極條件（即第116條第2項、第3項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定停止處分之執行，惟於行使此一裁量權限時，則應注意事件是否具有「於公益有重大影響」「訴在法律上顯無理由」（即第116條第2項但書、第3項但書規定）等消極條件，此際，即須依比例原則，衡量當事人私益與公益孰為優先保護之對象，亦即，權衡停止執行之當事人利益以及不停止執行之公益，以為定奪。次按行政訴訟就暫時權利保護制度之設計，區分為二，一為前述之行政處分停止執行，一為假扣押、假處分等保全程序。由於暫時的權利保護必須情況急迫，因此，其程序性質上屬於簡略的程序，亦即有關事實方面的訴訟資料，限於現存的證據方法，而且有關裁判的重要事實，僅須由聲請人釋明（具有可信性）即為已足，不須至證明（可以確信）之程度（行政訴訟法第297條準用民事訴訟法第256條第1項，即就假處分之聲請是否具備處分請求與處分原因，聲請人僅須提出事實予以釋明，予以明文規定。基於停止執行同屬暫時權利保護制度之一環，上開規定於停止執行亦應類推適用）。誠然，釋明僅是聲請人於舉證義務程度上之降低，行政法院就聲請仍應依職權為必要之調查，但停止執行既係為提供快速之救濟，故於審查密度上，並無須如同本案訴訟一般做全面深入之審查，而僅為概略性之審查即可。由此觀之，釋明雖與法院審查密度無關，但停止執行聲請人舉證義務降低（釋明）之同時，法院之審查密度亦因暫時權利保護制度之特質而隨之降低，二者相互呼應。
⒉又按所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是
要求有法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：⑴准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。⑵甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。⑶此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。⑷又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指被保全之私權利本身與公共利益之取捨。⑸簡言之，「行政處分之停止執行」法制與「假扣押假處分」法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，應將之統合在一個判斷基準來加以說明。其判斷基準即：①先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高。②再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡」等因素，來決定是否要給予聲請人「保全或定暫時狀態之假處分」之暫時權利保護（最高行政法院98年度裁字第952號裁定意旨參照）。
⒊本件確有「急迫情事」，應准予停止執行原處分：
⑴查關於本件廢棄物清理法事件，聲請人因不服相對人所為
行政處分，就原處分已依法提出訴願，惟訴願仍維持相對人通知代履行之處分，聲請人亦難甘服該訴願決定，業已遵期提起行政訴訟，案經本院103年度訴字第211號事件審理中。而相對人於收受前述訴願決定書後，隨即以對聲請人發函要求繳納代履行費用，逾期未繳納者，已移送法務部行政執行署高雄分署強制執行，有該署103年5月27日執行命令可憑。惟倘本件遭相對人送請強制執行者，勢必將聲請人預計依預算執行之職務及計畫予以停擺，且影響全校師生之就學權益，並影響軍事勤務之進行，乃屬攸關國家安全事項，故本件確屬具有急迫情事。
⑵況且，聲請人為公法人，對於公法人財產之執行，自應以
聲請人列有預算項目而不依規定辦理或以管有之非公用財產為對象，始得執行之（行政執行法第26條準用強制執行法第122之2條、第122之3條第1項規定參照）。查本件原處分命聲請人自動履行「代」履行費用79,468,764元，惟依強制執行法第122條之2第2項規定觀之，需聲請人就該滯欠金列有預算項目，始得履行上開強制執行法規定之金錢給付義務，若未有預算項目，聲請人自無法得以履行該金錢給付義務。又由本件聲請人103年度各科目金額概況表觀之，聲請人執行相關行政作業之年度預算僅有57,372,000元，實無法供本件執行，且以聲請人並非列有預算項目而不依規定辦理，聲請人亦無管有非公用財產，可供為行政執行之對象，倘原處分辦理強制執行，將使聲請人依據國家安全任務所為之教育、研究執行計畫因此中斷，對於國家社會整體公共利益，顯然亦將造成難於回復之損害。
⒋原處分之執行，確將造成「難於回復之損害」：
⑴查原處分之執行，顯將造成聲請人本身、教師、學生、研究人員，乃至國家社會重大公益難於回復之損害：
①本件聲請人乃屬於中華民國陸軍旗下的軍事學校，依據20
13年12月立法院三讀通過，12月11日總統公布之「軍事教育條例」修正之規定，依據國防部陸軍司令部103年3月18日國陸計編字第10300000772號令，陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校於103年4月1日因組織調整更銜為「陸軍步兵訓練指揮部」。又學校依教育對象及性質設有正規班、官分班、專分班、義務役、志願役預官班及志願役指職預官班、士官高級班、常士分科班、領導士官班、志願役指職士官班、預備士官班及體幹班、師資班等不同班隊，年度共可召訓3萬餘人。
②聲請人所為任務內容包括：Ⅰ.戰術課程：A.教鬥教練：
涵蓋機步（步兵）單兵基礎訓練及伍、班、排、連戰鬥教練等課程，內容囊括行軍、宿營（集結）、攻擊、防禦、搜索、尖兵、警戒(哨)、夜戰及城鎮戰（含基礎訓練、限制空間戰鬥）等課程，總結兵器、戰術、戰技、體能合練，融入於部隊指揮、戰鬥及行動程式中，教育對象為國防大學各學院（國防醫學院除外）、陸軍軍官學校及專科學校學生、機步（步兵）部隊各役別之士官幹部與上尉以下之軍官幹部，藉勤訓苦練，培養學員生指揮能力與堅強體魄，奠定基層部隊之軍官、士官軍事素養基礎並培育相關師資。B.戰術想定：結合防衛作戰與本軍現編裝，磨練學員機步（步兵）旅（白紙與攻防）及營（攻、防、遭、追、轉）基本戰術，結合狀況判斷、指參作業程序與指揮程序，使學員熟習各項戰術，會實作、會指揮、會指導、會教導、會引導，教育對象為陸軍步兵官科少校階以下中尉階以上之軍官，藉多重想定，反覆磨練，培養學員正確、即時之判斷與指揮能力，為後續深造教育培植戰術思想，以廣儲基層部隊中堅之中階軍官幹部。C.協同操演：自81年度起，由本部接辦國軍地面部隊各軍事院校正規班（含步、裝、砲等3個訓部，航空、化生放核、工兵、通信資訊電子、憲兵、政治作戰、後勤、動員等8個訓練中心，陸戰、情報學校等13個單位），然因天候、任務調整，於99年起與裝訓部輪辦，每年2次之協同操演，概以完整基本戰術作為想定設計，俾使各訓部、中心學員，熟稔準則理論，並藉由專題發表、軍品陳展、兵棋推演、合同計畫撰擬及完整指參作業程序，體認各兵種特性、能力、限制及相互支援、協調與指揮關係，深化指揮參謀作業素養、活用兵種協同作戰要領，與領略基層野戰六項要務，為後續聯兵指揮與作戰奠基。Ⅱ.兵器課程：依據「為用而訓」政策指導，課程訓練以部隊任務為導向，包含輕重兵器：步、機槍（T91步槍、班排用機槍、50重機槍、40榴彈機槍）、反裝甲武器（66、AT4、APILAS火箭彈及拖式、標槍飛彈等）、迫砲（60、81、42、120迫砲）等各式武器，為滿足部隊演訓實需及教學對象，結合兵器特性分別設計中高級專長班、幹部分科班、師資班（狙擊手訓練、班排用機槍、50機槍、40榴彈機槍、T90八輪甲遙控槍塔、手榴彈實彈投擲）等相關課程，並依「機械訓練、射擊預習、實彈射擊、射擊鑑測」等步驟實施訓練，俾使學員熟悉各項武器操作及實彈射擊，以提昇部隊演訓成效。為驗證各項武器訓練成效，依演訓需求於年度派遣專業教官執行部外輔導計各式武器暨火砲操演輔導（神弓、神鷹、聯勇、漢光操演及東、南沙群島海巡署部隊81、120砲等實彈射擊）、本職學能鑑測暨部隊輔訪、部隊專精管道期末鑑測、手榴彈實彈投擲、迅馳專案接裝驗證等各項任務，瞭解部隊是否依本部訓練步驟及準則標準執行各項操演任務，以確保各單位戰力效能發揮。Ⅲ.聯戰課程：透過國軍主要武器裝備介紹及熟稔三軍作戰組織架構與指揮特性，建立軍種聯合、兵種協同作戰基本認知，並依據戰略構想、聯合作戰型態與任務性質，藉統一與分工之組織原理，律定人與人、單位與單位、軍種與軍種間之組合關係，進而領會戰場脈動，與作戰節奏及同步遂行三軍聯合作戰，因應未來高精準、快速度、廣資訊之聯合作戰型態，俾使聯合部隊指揮官及下級部隊指揮官能藉此指揮與管制聯合部隊達成任務目標。Ⅳ.通化課程：旨在習得營建制通信、化學裝備之組成、技術特性、操作及保養方式，以達支援作戰任務之遂行。通信課程於進修教育實施電子戰、資訊戰及網狀化作戰等課程，使學者瞭解電子戰、資訊戰的基本概念、對未來戰爭影響及發展趨勢，並建立國軍聯戰系統C4ISR運用與指揮管制作戰概念；化學課程在使學者瞭解核生化武器分類、特性及效應，熟悉核生化狀況下防護要領，並蒐集各國新式核生化裝備與共軍核生化發展現況，強化防護程，以適應多維戰場管理及靈活部隊指揮要訣。Ⅴ.體育課程：為培養合格戰鬥員，體育課程以體適能訓練，強化官兵基礎體能，再藉手榴彈投擲、500公尺障礙超越、刺槍術、綜合格鬥、莒拳道、游泳等戰技課程，提升官兵戰鬥能力及技能，建立勇猛慓悍、從容臨戰的戰鬥作風；另訓體育幹部訓練班為基層部隊孕育體能戰技師資。Ⅵ.後勤課程：以訓練機步部隊履帶及輪型甲車駕駛、培養部隊後勤管理實務人才為核心，涵蓋連隊主官裝備檢查暨妥善鑑定、二級維保編組職掌及作業流程、預防保養勤務、技術書刊及機工具管理、戰場救濟及後勤危安防處，並藉由後勤資訊系統管理稽核，落實軍品整備機制，提升步兵官科後勤能量，增強部隊戰力。Ⅶ.政教課程：政治教育課程係以「憲法」與「國防法」為指導依據，貫徹「軍隊國家化」，秉持「行政中立」立場，結合政府重大政策與軍人武德核心價值，環繞「軍事專業倫理」、「心理作戰」、「戰場抗壓」、「反情報」、「軍法紀教育」及「心理輔導」等議題實施課程設計，以培養現代軍人重視榮譽、遵守紀律、捍衛公理、維護正義的核心價值觀，建立「恪遵憲法規範、堅定愛國信念、砥礪忠貞志節、落實軍隊國家化」之正確認知，期望達到凝聚向心、振奮士氣、厚植精神戰力及完成國軍使命之目標。Ⅷ.部隊訓練：新訓測考：依據國防部指導，由本部編成測考小組，執行陸軍（含空軍及海軍陸戰）新兵及初級幹部第一階段入伍訓測，於每梯次結訓前，採普測方式實施期末鑑測，項目包括一般課程（學科）、兵器教練、單兵綜合戰鬥教練、步槍實彈射擊訓練及體能戰技等九項，並藉由公平、客觀的鑑測標準，評鑑步兵旅（含海軍陸戰新訓中心）訓練成效。87年遵奉「兵監管訓、部隊管用」之政策指導，專責步兵、機步及反裝甲部隊之V150、M113（甲駕）、車裝42（81）砲、地裝120、81、60迫擊砲、40榴彈機槍、APILAS、66火箭彈、班（排）用機槍、搜索兵、T85榴彈發射器等24種新兵二階段專長訓測，納入校班流路。部隊訓練：負責步兵、機步及反裝甲部隊訓練規劃與演訓督導，每年辦理小部隊、城鎮戰、夜戰師資培訓、作戰訓練參謀軍官班、營長候選人職前講習與評鑑。為延續反裝甲部隊人、裝整合工作，自101年起，「天馬操演」拖式飛彈實彈射擊納入聯勇操演實施，併同81及120迫擊砲實彈射擊等，派遣專業教官前往實施輔導，執行成效卓著。另轄南區聯合測考中心（駐地嘉義白河）對本島中、南部及金、澎地區之步兵、機步及反裝甲部隊實施普測，驗證各部隊駐地專精訓練成效，並藉基地管道訓練，完成排以上戰鬥、戰術綜合教練與兵種協同等訓練評鑑，建立營級部隊具備執行戰備任務之能力。Ⅸ.研究發展：因應敵情變化及尖端科技與機動作戰發展趨勢，體察世界軍武脈動、掌控共軍軍演進程，本超敵勝敵之建軍指導，負責步兵、機步、反裝甲新式武器裝備、軍品之研發驗證、評估分析與戰術測評；另針對「精粹案」兵力規劃，重組編裝，編撰步兵、機步、反裝甲、排、連、營作戰教則、訓練教範及操作手冊外。藉由每年舉辦「戰術戰法研討會」，實施軍事學術論著發表，提供本軍建軍備戰工作指導與相關準則編修的參據，並結合戰場場景，及未來作戰需求，逐案籌補各型新式槍砲與提供作需建案，建置各類模訓機具，更參酌國外作戰經驗得失，研發符合步兵、機步實戰需要之戰術、戰法，以整合各階層指、管、通、資、情、監、偵鏈路，增強數位化步兵可恃戰力。
③從而，原處分之執行，顯將造成聲請人本身、教師、學生
、研究人員，乃至國家社會重大公益難於回復之損害。㈣原處分之執行，有違廢棄物清理法之立法目的，其認定事實適用法律顯有不當，且有違誠信及比例原則：
⒈就法律適用而言：
⑴本件所涉廢棄物為污染物（土），該污染之發生係於82、
83年間，乃為兩造所不爭執，顯然係在90年10月24日修正公布廢棄物清理法第71條之前，即屬該法施行前已發生污染行為，自不得強行要求聲請人對82、83年間之污染事件，負起清除處理責任。另廢棄物清理法並無土壤及地下水污染整治法第53條之「溯及規定」，觀諸司法院釋字第714號解釋意旨，自不得要求聲請人負起清除處理責任，否則抵觸法律不溯及既往原則。況且，依行政罰法第5條規定，本件以有利於當事人之原則適用法律，自不得要求聲請人預先繳納代履行費用。
⑵又本件所涉廢棄物為污染物（土），自應優先適用「土壤
及地下水污染整治法」，然本件污染之發生係於82、83年間，乃在89年2月2日制訂公布「土壤及地下水污染整治法」之前，即屬該法施行前已發生土壤或地下水污染，依據罪刑法定原則，自不得強行要求聲請人負起清除處理責任。況且，依據土壤及地下水污染整治法第53條以及第2條之規定，聲請人既非「污染行為人」，亦非「潛在污染責任人」，自不得就該法於89年2月2日施行前已發生土壤或地下水污染仍繼續存在之情形，相對人得逕行認定聲請人為「使用人」，而要求聲請人負起清除處理責任。
⒉就時效爭議而言：
本件高雄地檢署檢察官於88年間以88年度偵字第2374等號起訴書，對運泰公司實際負責人林瑞和等人提起公訴，為相對人所明知，又該案起訴書業已載明運泰公司實際負責人林瑞和等人將鄰近之同地段772之62號（即系爭101地號土地）內面積0.1625公頃之國有山坡地（當時管理者為高雄市自來水廠）非法傾倒掩埋事業廢棄物等語，足見相對人於88年間已知系爭90、101土地遭傾倒廢棄物之情形，從而，系爭土地遭污染時間為82、83年間，而相對人遲至102年始要求命聲請人預繳代履行費用7,946萬8,764元，顯已逾首揭行政程序法及行政罰法所規定之5年或3年時效。
⒊次查，聲請人並非傾倒掩埋廢棄物（土）之行為人，相對人
明知上情，竟直接課予聲請人全部之代履行責任，顯屬行政怠惰，並有重大違失：
⑴依據廢棄物清理法之規定，相對人應要求行為人而非聲請人負清除處理責任：
①按廢棄物清理法第71條第1項規定之所以課土地之所有人
、管理人或使用人「因重大過失致廢棄物遭非法棄置於土地」者，亦應負清除處理之責任，乃係考量土地資源之有限性及不可回復性，要求土地所有權人及事實上對土地有管理權之人，善盡一定之維護義務，以期能達到土地永續使用之環保目標，此觀該條立法意旨自明。惟行政罰既係以處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人為例外，則直轄市、縣（市）主管機關或執行機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得再對土地所有權人處罰；又廢棄物清理法第71條「行為責任優先於狀態責任」原則之執行，應以污染行為人而有優先清除責任者為對象（本院93年度訴字第380號判決意旨及行政院環境保護署98年7月8日環署廢字第0980059664號函釋足資參照）。申言之，違反廢棄物清理法之行為義務者，該行為人於受行政處罰外，同時具有去除違法狀態之責任。而除上述之違反行為義務者即行為人外，於第71條另課予非直接傾倒掩埋堆置廢棄物但對於非法棄置有可歸責之人清理義務，即事業、容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人（此即所稱狀態責任），惟如已知悉行為人，當然是處罰行為人，除非行為人無法確定，方由對於非法棄置有可歸責之土地之所有人、管理人或使用人負清理義務。
②查本件廢棄物傾倒掩埋之行為人為「運泰公司」，相對人
機關應先處罰行為人。又有關潭鳳段90、101地號土地，於82、83年間被運泰公司及林瑞和等人所非法掩埋廢棄物，為高雄市政府環境保護局答辯書及高雄市政府訴願決定書所認定之事實，並且援引高雄地檢署88年偵字第2374號起訴書為憑，足認高雄市政府環境保護局顯已知悉運泰公司及林瑞和即為本件掩埋廢棄物之行為人，揆諸前揭判決及行政院環境保護署函釋意旨，相對人應就運泰公司及林瑞和等行為人裁罰及限期清理，方符法制，而不應跳過行為人，率以廢棄物清理法第71條規定，要求聲請人負此責任。至於行為人事後死亡（或公司廢止登記），僅屬其責任由誰承繼之問題（應依民法或公司法等相關法令決定之），尚難即認行為人因死亡即免除其依法應受行政處罰及去除違法狀態之責任。
⑵又依據土壤及地下水污染整治法第14條第1、2項及第53條
規定，相對人應就運泰公司及林瑞和等行為人進行裁罰及限期清理，方符法制，而不應跳過行為人，逕要求聲請人負起清除處理責任。再者，相對人於88年間已知行為人為運泰公司及其負責人等人，且凱旋醫院為系爭土地之管理機關，迨至102年間，竟直接對聲請人要求負責清除處理，顯有行政怠惰之情。
㈤本件聲請人並非系爭土地之管理人或使用人：
⒈凱旋醫院為系爭土地之管理人以及使用人：
⑴系爭土地於前為臺灣省政府，現為凱旋醫院；又於凱旋醫
院之前任管理機關為高雄市自來水公司，凱旋醫院於87年間從高雄市自來水公司接管，足見凱旋醫院為系爭土地之管理人，依廢棄物清理法第71條之規定，自應負起清除處理責任。又凱旋醫院於接管後，旋於潭鳳段101地號土地上建築潭鳳段1至5建號等5棟建物，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號，建物外側設立圍牆及門禁管制，該建物所有權人為「高雄市」，管理者為凱旋醫院，有建物謄本、地籍圖謄本以及建物測量成果圖隨狀可憑，足見凱旋醫院為系爭土地之實際使用人，依廢棄物清理法第71條之規定，自應負起清除處理責任。
⑵再者，凱旋醫院於89年1月間於潭鳳段101地號土地上建築
側門警衛室，警衛室附近復建有遙控大門供院內住院病患、人員散步進出使用，迄至本案爭議爆發後，凱旋醫院為規避責任，方禁止住院病患、人員出入該遙控大門，有側門照片可憑，足見凱旋醫院為系爭土地之實際使用人，依廢棄物清理法第71條之規定，自應負起清除處理責任。
⒉相對人雖主張聲請人於41年在高雄市鳳山區復校以來，即將
潭鳳段90地號土地及101地號部分土地納入其後山訓練場管制區範圍，作為實施戰地訓練使用，其中潭鳳段90地號土地上設有野戰教室教學鋼棚乙座，並鋪設道路至假城鎮（即住民地戰鬥訓練使用），而潭鳳段101地號土地則鋪設道路至東山訓練區等處云云，惟查：
⑴聲請人否認於41年在高雄市鳳山區復校以來，即將潭鳳
段90地號土地及101地號部分土地納入其後山訓練場管制區範圍，作為實施戰地訓練使用。而聲請人係因所使用土地前經傾倒掩埋廢棄物（土），為求管理所需，而遂於97年間建築圍牆及阻絕設施管制，聲請人建築圍牆及阻絕設施管制時，並未將系爭土地納入管理。
⑵次查，聲請人雖於潭鳳段90地號土地上設有野戰教室教學
鋼棚乙座，惟其占用面積僅約90平方公尺，與潭鳳段90地號土地總面積4870.91平方公尺相較之，僅占有極少部分範圍。且該野戰教室教學鋼棚為類似涼亭之構造，未進行訓練時，亦供凱旋醫院住院病患及人員乘涼使用，有鋼棚現況照片可憑，實難僅以聲請人設有鋼棚乙座，遂認定聲請人使用系爭90地號土地。
⑶又查，潭鳳段101地號土地上雖有鋪設道路，惟該道路乃
早已存在之既成道路，並非聲請人自始鋪設，而該道路雖有通達聲請人之「假城鎮」，惟該「假城鎮」係位於軍方管理土地，並非潭鳳段101地號土地上；該既成道路面積約850平方公尺，與潭鳳段101地號土地總面積65713.32平方公尺相較之，僅占有極少部分範圍，且該既成道路為早年即已存在之道路，未進行訓練時，亦供凱旋醫院住院病患及人員乘涼使用，有道路照片可憑，實難以該土地上之既成道路通達聲請人之「假城鎮」，遂認定聲請人使用系爭101地號土地。
⑷再者，系爭土地上縱因設有野戰教室教學鋼棚及道路而為
聲請人所使用，惟本件傾倒及掩埋廢棄物，並非在軍方所設野戰教室鋼棚或鋪設道路上，縱認軍方對於鋼棚及鋪設道路有直接管領力，但對於此範圍外之土地，軍方未加以使用，實無管領力可言，尚非該區域（即鋼棚及鋪設道路外之土地）之使用人，則上開鋼棚與道路俱非遭傾倒掩埋廢棄物（土）之所在，相對人遽爾主張遭傾倒掩埋廢棄物（土）為聲請人所使用云云，顯屬無理。況且，系爭土地上設有野戰教室教學鋼棚及道路，其面積合計約為940平方公尺，而系爭土地面積合計約為70584.23平方公尺，依此計算比例僅約為百分之1（0.000000000），實為極少範圍，倘以軍方曾經野戰行軍至系爭土地，即認定聲請人有使用系爭土地之現況責任者，則臺灣全省經軍方行軍使用之土地，是否亦皆認定為軍方所現況使用者？⒊況且，聲請人與系爭土地之管理機關即凱旋醫院間，並無任
何使用之法律上權源，與一般認定「狀態責任」下之使用人多為承租人或無償使用借貸人，迥然不同，而聲請人亦非污染之行為人，僅因98年配合植林政策，而發現系爭土地之污染情形，強以聲請人為使用人身分，要聲請人負起「全部」清除處理責任，顯與廢棄物清理法第71條規範不符。
㈥本件聲請人就系爭土地遭傾倒掩埋廢棄物乙節，並不具有「
容許」或「重大過失」之可歸責原因，即無廢棄物清理法第71條第1項之適用：
⒈本件係因運泰公司及林瑞和於82、83年間，在該公司所有之
土地（重測後為潭鳳段129、127地號土地），及傍鄰之國有土地（當時管理者分別為高雄市自來水廠、陸軍總司令部）非法傾倒及掩埋事業廢棄物，嗣於83年間，軍方為擴充訓練場地而有徵收之議，而於85年核定徵收運泰公司上開土地，始發現非法傾倒及掩埋事業廢棄物之情事，就上情以觀，本件應以運泰公司及林瑞和非法傾倒廢棄物在先，軍方擴充訓場徵收土地在後（按：系爭土地亦非軍方徵收範圍），在行為人傾倒廢棄物時，軍方對於前揭土地並無直接管領力，則對於無直接管領力土地，自無排除危害可能，既無排除危害可能性，即無可歸責性，如何能以軍方具有重大過失之可歸責原因而依前揭規定，要求軍方負土地使用人之清除處理義務？⒉況且，相對人迄今就此部分亦未曾舉證證明聲請人確實有符
合廢棄物清理法第71條第1項所定「容許」或「重大過失」之情事，在在顯示依據前揭法文之規定，聲請人並無有清除處理之責。另參照本院95年度訴字第119號判決意旨，行政機關對於廢棄物清理法第71條第1項規定之義務人，不得恣意選擇較容易獲得清除處理者為處分之對象，而是應於義務人中以違法主體之主從性、注意義務違反之程度等情形，依照輕重程度對行為人、有管領力之人先命其清除處理，始符合裁量行使之正當性，相對人有關本件針對聲請人之處分，是否審酌違法主體之主從性、注意義務違反之程度，其裁量行使之正當性亦有再行探究之餘地。
⒊此外，高雄市政府為系爭土地上建物之所有權人，凱旋醫院
為系爭土地及其上建物之管理人，其於建立圍牆時，雖未將系爭土地之部分土地納入管制，是屬該單位疏於管理所致，然而，凱旋醫院之病患及人員早年均有於圍牆外土地進出、散步，此有圍牆設置遙控鐵門可資為憑，已如前述，不容相對人恣意否認，則凱旋醫院為上開土地之管理人及使用人之事實俱在，應具有土地之直接管領力，對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，其嚴重未善盡管理之責，任土地遭人傾倒廢棄物，焉無責任可言？⒋從而，本件聲請人並無廢棄物清理法第71條第1項規定之具
有「容許」或「重大過失」之可歸責原因，凱旋醫院長期怠於注意而不知其土地遭非法棄置有害事業廢棄物，則就狀態責任而言，自應由直接管領力「近」者之凱旋醫院負責，相對人應命因重大過失致土地遭非法棄置有害事業廢棄物之凱旋醫院清除，而非聲請人。原處分以及訴願決定中亦未能指明「軍方」負有重大過失為何，其認定事實及適用法律，實有錯誤。
㈦本件聲請人雖對運泰公司取得債權憑證，惟該債權憑證所求
償之範圍，並不包括系爭土地，相對人認定聲請人就系爭土地已對行為人求償云云，所為事實認定，實有違誤：
⒈查運泰公司於82、83年間陸續在系爭土地上非法傾倒掩埋事
業廢棄物，而聲請人係於85年2月26日方經奉內政部內地字第8502242號准予徵收運泰公司10筆土地，於相關土地徵收前，聲請人並不知悉有非法傾倒掩埋事業廢棄物情事，更何況系爭土地並非軍方徵收標的！而本件運泰公司為行為人之事實，於88年間經高雄地檢署認定後，聲請人乃於92年間向運泰公司訴訟求償，並於高雄地院作成92年度重訴字第702號和解筆錄，當時和解求償範圍，係以軍方徵收取得土地為限，並不包括本件系爭土地，蓋以系爭土地並非軍方管理土地之故。
⒉本件系爭土地上之污染物，軍方係於98年間實施植栽活動，
對系爭土地附近一帶植栽土壤顏色產生疑慮，經檢驗得知，距離聲請人取得前揭和解筆錄時，已有6年之遙，相對人如何認定就系爭土地業經聲請人對行為人求償？再者，關於本件重要事實經過時序如下：⑴82、83年運泰公司陸續在系爭土地上非法傾倒掩埋事業廢棄物。⑵84年2月14日潭鳳段101地號土地（重測前拷潭段772-62地號，面積65713.32平方公尺）所有權人為中華民國（財政部國有財產署），管理機關於前為臺灣省政府。⑶85年2月26日奉內政部內地字第8502242號准予徵收運泰公司10筆土地。⑷85年3月13日潭鳳段90地號土地（重測前拷潭段772-20地號，面積4870.91平方公尺）所有權人為中華民國（財政部國有財產署），管理機關前為臺灣省政府。⑸87年間凱旋醫院從高雄市自來水公司接管。⑹88年6月24日高雄地檢署對運泰公司林瑞和等人提起公訴（88年度偵字第2374等號起訴書）。⑺89年1月凱旋醫院於系爭101地號土地上建築潭鳳段1至5建號等5棟建物，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號。⑻89年1月凱旋醫院建物外側設立圍牆及門禁管制。⑼89年2月2日公布「土壤及地下水污染整治法」。⑽92年間聲請人向運泰公司訴訟求償，並於高雄地院作成92年度重訴字第702號和解筆錄。⑾94年7月11日運泰公司廢止登記，然該公司尚未清算完畢而仍具有法人人格。⑿97年間學校建築圍牆及阻絕設施管制。⒀98年3月18日響應減緩地球暖化運動，實施植栽活動，對系爭土地一帶植栽土壤顏色產生疑慮。⒁98年6月11日實施檢測，溶出土壤重金屬含量高於標準值之有害事業廢棄物。⒁99年6月9日取得高雄地院債權憑證，迄今全未受償。從而，相對人認定聲請人就本件系爭土地已對行為人求償云云，所為事實認定，實有違誤，原行政處分無可維持，自應予以廢棄。㈧退萬萬步言之，本件聲請人僅使用部分土地，充其量僅應負擔「部分」清除處理責任，而非全部責任：
⒈本件聲請人僅使用系爭土地上面積約為940平方公尺之部分
土地，軍方應分攤清除處理責任範圍，充其量應僅有百分之
1：查高雄市政府為系爭土地上建物之所有權人，凱旋醫院為系爭土地及其上建物之管理人，而凱旋醫院長期怠於注意而不知其土地遭非法棄置有害事業廢棄物，實有重大過失致土地遭非法棄置有害事業廢棄物，則倘以軍方為使用人應負清除處理責任者，充其量亦僅應負擔「部分」清除處理責任，而非全部責任，始符合比例。而系爭土地遭人傾倒掩埋廢棄物（土）之時間略為82、83年間，為兩造所不爭執，縱以系爭土地上設有野戰教室教學鋼棚及道路，而為聲請人所使用，其面積合計約為940平方公尺，而系爭土地面積合計約為70584.23平方公尺，依此計算比例僅約為百分之1（0.013317），則本件聲請人僅使用系爭土地上面積約為940平方公尺之部分土地，軍方應分攤清除處理責任範圍，充其量應僅有百分之1。本件相對人對於聲請人使用系爭土地之範圍，未能詳予認定，逕要求聲請人負責全部清除處理責任，實屬無理，應予撤銷，俾符法制。
⒉再者，縱以聲請人應負責清除處理責任，亦應與系爭土地之
管理機關即高雄市立凱旋醫院共同分攤之，而非一概均由聲請人「單獨」負擔：查系爭土地之所有權人並非聲請人，倘以軍方為使用人應負清除處理責任者，充其量亦僅應負擔「部分」清除處理責任，而非全部責任，始符合比例。本件相對人對於軍方使用系爭土地之範圍未能詳予認定，逕要求軍方負責全部清除處理責任，實屬無理。縱以應由聲請人負此責任，惟系爭土地之土地所有人及管理人乃為高雄市立凱旋醫院，則原處分及訴願決定中亦未能闡明何以應由「軍方單獨」負責，而土地所有人或管理機關不必共同負責之理由，即難謂其處分為合法。
㈨末按本件相對人依據廢棄物清理法第71條之規定命聲請人預
繳代履行費用之處分，實有適用法規不當，亦與歷次會議之結論不符，實難符合誠信原則以及裁量之正當性：
⒈本件相對人依據廢棄物清理法第71條之規定命聲請人預繳代履行費用之處分，實適用法規不當之情形：
⑴按廢棄物清理法第71條與行政執行法第29條二者規定之要
件之文義並不相同，前者係指負有行為義務人之行為能由他人代為履行者，執行機關得估計其數額，命義務人繳納，再委託第三人或指定人員代履行之；後者規定則為執行機關得代為清除、處理，並向行為義務人求償清理、改善及衍生之必要費用；依最高行政法院96年度判字第1582號判決意旨，廢棄物清理法第71條第1項規定，須相對人代為清除、處理廢棄物後，其對聲請人方有此項請求權始之存在。而本件系爭廢棄物，並未經相對人代為清除及處理，此事實為相對人所不爭，是相對人依廢棄物清理法第71條第1項規定，對聲請人作成繳納代履行費用處分之部分，自與該條規定不合。
⑵況且，本件原處分既要求命聲請人限期繳納「代履行」之
費用，顯係依行政執行法第29條之規定命上訴人繳納代履行費用，而非依廢棄物清理法第71條之規定，命上訴人繳納已清理之費用，應可認定。原行政處分記載依據廢棄物清理法第71條之規定命聲請人繳納代履行費用，顯有適用法規不當之情事。此外，行政執行法第29條規定，係避免執行機關代履行後，義務人無力繳納或拒不繳納費用而失去代履行之目的，故在執行機關代履行前，即得估計其數額，命義務人應先行繳納（該條立法理由參照），惟本件聲請人為行政機關，殊難想見有何無力繳納或拒不繳納費用之情事，相對人命聲請人預繳代履行費用79,468,764元之處分，亦有適用法規不當之違誤。
⒉本件相對人命聲請人預繳代履行費用之處分，與歷次會議之結論不符，實難符合誠信原則以及裁量之正當性：
⑴查101年6月18日就新植林地廢棄物清理案，聲請人曾經拜
會相對人，初步達成4點共識，其中之一為：「貴局同意本部先行清除軍方列管潭鳳段127、128及129等3筆地號土地廢棄物；另有關潭鳳段90及101等2筆地號土地俟釐清單位清理責任後，依法辦理」云云，足見相對人已然承諾釐清本案之清除處理責任後，再視情形為請求。
⑵又查，高雄市政府陳菊市長曾經多次於市政會議中允諾由
市政府動用預備金代墊經費，先行清除，再為責任釐清後之求償，有相關新聞報導可憑，故相對人即應代為清除處理廢棄物後，再向責任人求償清除、改善及衍生之必要費用。惟相對人未代為清除處理廢棄物，僅就委託顧問公司調查估算所需清理工程費用，移送強制執行，顯然違悖法律，難認符合裁量之正當性。況且，89年2月2日經總統公布「土壤及地下水污染整治法」，鑒於處理土壤及地下水污染場址應變、處理之迫切性，及審酌國內社會經濟與環境環況，乃仿效美國超級基金（Surperfund）相關制度，成立土壤及地下水污染整治基金，並依土壤及地下水污染整治法第28條規定對指定公告之化學物質依其產生量及輸入量，向製造者及輸入者徵收土壤及地下水污染整治費，成立土壤及地下水污染整治基金，其性質為財源籌措，專款專用於土壤及地下水污染調查、查證、應變必要措施、評估、管制、控制、整治、品質監測、健康風險評估及管理、基金涉訟、及涉及土壤及地下水污染之國際環保工作事項人事及行政管理等相關工作，並成立基金管理委員會負責基金管理、運用等事宜。從而，相對人尚且得申請「土壤及地下水污染整治基金」或先行代墊費用為本件污染之清除，竟捨此不為，強要聲請人預先繳納代履行費用，聲請人實難甘服。
㈩綜上所述，本件聲請人依法聲請停止執行，洵屬有據，爰依
行政訴訟法第116條第2項之規定，聲請裁定准許相對人102年11月4日高市環局廢管字第10241717500號函之行政處分，於本院103年度訴字第211號行政訴訟程序終結前，停止執行等語。
三、相對人則以：㈠本件廢棄物之棄置地點確係在聲請人作為實施戰地訓練、設
有野戰教室教學鋼棚及鋪設道路等使用之系爭土地範圍內，則聲請人自應屬於有直接管領力（近者）之使用人，故聲請人認為應由凱旋醫院負清理責任，顯非有據。況且，聲請人前於現場會勘時已確認並承諾清理其後山訓練場土地上遭棄置之廢棄物，且為清理該廢棄物，亦曾於100年9月1日以陸步校教字第100003857號函送「新植林地廢棄物清理工作計畫」乙案，即已自承廢棄物棄置之土地6筆（包括本案系爭土地）均係位於聲請人後山訓場範圍內，是其事後否認對系爭土地有使用管領力，顯與事實不符。
㈡又本件聲請人未依規定清除處理廢棄物，依行政執行法第29
條規定，於原處分機關代履行前，自得作成計算書估計其數額，並以行政處分方式定履行期間命訴願人先行繳納，如逾期不繳納時，得依行政執行法第34條規定，移送行政執行署執行，此亦有法務部行政執行署91年度署聲議字第530號聲明異議決定書可資參照。至於聲請人所稱其相關行政作業之年度預算僅有57,372,000元，實無法供本件執行，倘原處分辦理強制執行，將使聲請人依據國家安全任務所為之教育、研究執行計畫因此中斷，對於國家社會整體公共利益，顯然亦將造成難於回復之損害云云，係屬執行方法問題，要難據為本件聲請停止執行之事由。為此，請求駁回聲請人停止執行之聲請等語，資為抗辯。
四、經查：㈠按「（第1項）不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、縣
（市）主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢棄物者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人，限期清除處理。屆期不為清除處理時，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未清償者，移送強制執行；直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得免提供擔保向高等行政法院聲請假扣押、假處分。…。（第4項）直轄市、縣（市）主管機關或執行機關代為清除、處理第1項廢棄物時，得委託適當公民營廢棄物清除處理機構清除、處理之。」廢棄物清理法第71條第1項及第4項定有明文。次按「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。」「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。（第2項）前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」「本細則依行政執行法（以下簡稱本法）第43條規定訂定之。」「執行機關依本法第29條第1項規定，委託第三人或指定人員代履行時，應以文書載明下列事項，送達於義務人：一、執行機關及義務人。二、受委託之第三人或指定之人員。三、代履行之標的。四、代履行費用之數額、繳納處所及期限。五、代履行之期日。」行政執行法第4條第1項、第29條及同法施行細則第1條、第32條亦分別定有明文。
㈡揆諸前揭廢棄物清理法第71條第1項、第4項固明定直轄市、
縣（市）主管機關或執行機關經限期命義務人清除處理廢棄物無效果時，得代為清除、處理，並向不遵期履行義務者求償清理、改善及衍生之必要費用，惟義務人應對主管機關或執行機關給付該等必要費用之前提要件，係因其原負有之清理改善義務，已經主管機關或執行機關代為履行，是其行為義務因而轉換成償付清理、改善及衍生之必要費用之公法上金錢給付義務。如主管機關或執行機關並未代為履行義務人清除處理廢棄物之行為義務，因其未支出任何清理、改善及衍生之必要費用，自無求償權可言，則亦無從據此作成命義務人繳納代履行費用之行政處分（最高行政法院96年度判字第1582號判決意旨參照）。次稽之行政執行法第4條第1項、第29條規定執行機關於義務人對行政處分所命之行為義務不為履行，而其行為能由他人代為履行時，得依該規定於行政執行程序中，委託第三人或指定人員代履行，並估計代履行費用之數額，命義務人預納之。是以，前揭行政執行法第29條第2項規定所稱代履行之費用，係指執行機關應給付予所委託或指定代履行人員之費用而言。由於此項代履行費用，係屬行政執行費用，且行政執行程序，係以強制手段實現義務人之行為義務內容，而廢棄物清理法第71條第1項規定義務人之行為義務，包含清除、處理廢棄物之義務內容，則為執行此等事項所生之清理、改善及衍生之必要費用，係屬應由義務人負擔之執行必要費用，故行政執行法第29條第2項規定乃賦予執行機關得命義務人繳納之權限。準此可知，執行機關依此項規定命義務人繳納代履行費用之決定，係屬執行機關於行政執行程序中作成執行命令之性質，依據行政執行法施行細則第32條規定，執行機關實施行政執行行為，委託第三人或指定人員代履行時，應製作文書載明「受委託之第三人或指定之人員」「代履行之標的」「代履行之期日」等事項送達於義務人，始符法制。如義務人不服該執行命令，係依循行政執行法第9條規定之聲明異議程序謀求救濟，亦非依循行政爭訟程序解決爭議。是綜上以觀，廢棄物清理法第71條第1項及行政執行法第29條第2項規定之構成要件、程序及法律效果明顯不同，自不容混淆法律體系而違法誤用，以確保依法行政之原則，並保障當事人之權益。
㈢經查，本件相對人以聲請人於41年在高雄市鳳山區復校以來
，即將潭鳳段90地號土地及101地號部分土地納入其後山訓練場管制區範圍，作為實施戰地訓練使用，其中潭鳳段90地號土地上設有野戰教室教學鋼棚乙座，並鋪設道路至假城鎮（即住民地戰鬥訓練使用），又潭鳳段101地號土地則鋪設道路至東山訓練區等處。因高雄地檢署於88年間偵辦訴外人林瑞和等人因公共危險等案件時，發現運泰公司（94年7月11日廢止登記）於82年及83年間，陸續在系爭土地上非法傾倒掩埋事業廢棄物，而聲請人對於潭鳳段90地號土地及101地號部分土地有長期使用及現在仍為使用之事實，係屬應負狀態責任之有直接管領力之使用人，相對人爰依廢棄物清理法第71條規定，以102年9月5日高市環局廢管字第10239874200號函限期聲請人於同年10月30日前完成清理工作。惟聲請人以系爭土地非其徵收或購置之土地範圍為由，不願就該土地進行後續清理工作，逾期仍未清理完成，經相對人委託顧問公司調查估算系爭土地之廢棄物清理費用，乃以相對人102年11月4日函之行政處分，命聲請人應於該處分書送達之次日起7日內繳納代履行費用79,468,764元，逾期未繳納者移送法務部行政執行署高雄分署執行。聲請人對該行政處分如有不服，應依訴願法第14條、第56條及第58條規定提起訴願。聲請人不服，依其教示循序提起訴願及行政訴訟，並經本院以103年度訴字第211號受理在案等情，已據本院依職權調取本院前開案號行政訴訟卷宗核閱無誤，且有相對人102年11月4日函、高雄市政府103年3月11日高市府法訴字第10330178000號訴願決定書、高雄地檢署88年度偵字第2374、3054、8790、12254、12645號起訴書、勘查照片及聲請人101年6月25日陸步校教字第1010002673號書函及所附備忘錄附卷可稽。則本件相對人依廢棄物清理法第71條第1項規定，以102年11月4日函命聲請人應於該處分書送達之次日起7日內繳納代履行費用79,468,764元，形式上觀察，顯係單方就公法上具體事件所為設定聲請人公法上金錢給付義務之下命行政處分，應堪認定。
㈣次查，本件兩造有關聲請人是否為系爭土地之使用人，對於
棄置於系爭土地之廢棄物是否應負狀態責任之實體爭議，尚須經本案實體調查始得審認，並非形式上審查即能查知之事實，自非本件停止執行聲請程序所得認定之事項。惟本件相對人並無於聲請人屆期不為清除處理上開廢棄物時，代為清除或處理，支出必要費用，已經相對人陳述在卷，並有相對人102年11月4日函附卷可參，則相對人既尚未代為清除、處理，自不得適用廢棄物清理法第71條第1項規定，命聲請人限期繳納代履行費用79,468,764元。又相對人雖陳稱其係參照行政執行法第29條第2項規定而為處理云云，然依上開說明，廢棄物清理法第71條第1項及行政執行法第29條第2項規定之構成要件、程序及法律效果截然不同，而相對人就聲請人屆期未履行之義務，究係採行廢棄物清理法第71條規定之代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用之途徑，抑或依行政執行法之相關規定，開始實施強制執行程序，並預估必要之代履行費用，以核發執行命令之方式處理，固係屬相對人行使行政裁量權之範疇，惟上開二種方式並非併存，而應擇一為之，要非二者可同時為之，致紊亂法律體系，是經相對人選擇特定行政行為方式後，即負有遵循各該法律所定要件及程序為行政行為之義務。然而本件觀諸相對人作成之102年11月4日函，係以該清理工程費用經調查估算為79,468,764元，爰限期命聲請人預繳代履行費用79,468,764元，其繳納數額與實支不一致時，退還其餘或追繳其不足之差額，顯係依行政執行法第29條之規定命聲請人繳納代履行費用，而非依廢棄物清理法第71條之規定，命聲請人繳納已清理之費用。相對人混淆一般行政程序與行政執行程序，割裂法律規範之整體適用，將應依行政執行法第29條第2項規定作成繳納代履行費用之執行命令，逕依一般行政程序作成命聲請人預繳公法上金錢給付義務之行政處分，並將該行政處分移送法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）執行，有高雄分署103年5月27日雄執孝103年廢費執特專字第00120045號執行命令在卷足佐，致聲請人（即義務人）未能適用行政執行法第9條規定踐行法定之救濟程序。是本件從形式上觀察相對人作成之102年11月4日函文內容，可知相對人逕依一般行政程序作成命聲請人預繳行政執行法第29條第2項規定之代履行費用之行政處分，顯然存有違法瑕疵之高度蓋然性。
㈤準此，衡酌行政機關基於公權力之作用，單方就公法上具體
事件作成對外直接發生法律效果之下命行政處分，必須依據法律或其授權之法規命令所定之法定程序為之。若形式上觀察行政機關作成之下命行政處分之合法性顯有疑義，不待調查即得認定其明顯違反法律規定，尚不得僅為貫徹行政處分達到目的之效率，而輕忽依法行政原則及受處分相對人權益之確保，此際宜予受處分相對人適當之法律保護，以資獲得及時有效之暫時權利救濟。是以，本件從形式上審查相對人所為102年11月4日函之原處分，已可發現原處分確實明顯於法未合，且相對人已將原處分移送高雄分署強制執行，確有急迫情事，而依一般社會通念，原處分之執行，聲請人如受有損害，雖得以金錢填補之，但其所延伸出耗費社會資源之不必要爭訟之後果，亦屬難於回復損害之情形。再者，相對人基於法定職權，本得代為清除、處理，並向義務人求償清理、改善及衍生之必要費用，是綜合考量原處分之合法性顯有疑義，如予停止執行，應屬維護依法行政原則之重大公共利益所必要，兩者相互權衡結果，縱給予聲請人停止執行之暫時權利保護，依前述說明及實際狀況，亦難謂於公益已達重大影響之程度。
五、從而，本件聲請人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件尚無不合，為有理由，應予准許。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
高雄高等行政法院第三庭中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 陳 嬿 如