高雄高等行政法院裁定
103年度停字第25號聲 請 人 資億工程有限公司代 表 人 楊葉統相 對 人 高雄市政府水利局代 表 人 陳鴻益 代理局長上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項及第3項分別定有明文。準此可知，我國行政訴訟法係採用執行不停止之原則，行政法院就聲請停止執行案件，應就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事，而於公益無重大影響等要件予以審查。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言。若損害雖得以金錢填補，惟如其金額過鉅，或者計算有困難，為避免將來國家負擔過重之金錢支出或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，此等後果是否有必要，亦應列為「難於回復損害」之範圍。又所謂急迫情事，係指原處分或決定已開始執行或即將開始執行，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。如聲請停止案件未符合上述法定要件者，行政法院即應予裁定駁回。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人得標承攬施作「莫拉克風災長期安置住宅杉林區月眉
大愛園區污水處理廠（第2期）興建工程」案（下稱系爭工程），並無遲延履約期限情節重大，茲論述如次：
⒈系爭工程雖有遲延預定工程進度，然遲延原因非屬可歸責於
聲請人，系爭工程施工中有做變更設計，變更設計後相關圖說卻遲未核定，相對人卻未依法與聲請人辦理停工，仍要求聲請人派工、出機具至現場施作，但聲請人在未獲修正後之圖說下，僅得小幅度地施工，以避免施作部分與最後核定之修正施工圖說不符，將已施作部分拆除重作會導致更高施工成本之增加，相對人竟以此稱聲請人出工數不足、工程進度嚴重落後，實屬不公允。按民法第507條第1項規定「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」，此為定作人之協力義務。查本件核定施工圖說屬相對人之義務，相對人核定圖說有遲延，導致聲請人無法據以施工，不能算入屬可歸責於聲請之事由導致施工進度遲延。又聲請人仍盡心盡力欲完成系爭工程，在民國102年12月4日提出趕工計畫及修正之工程進度表，經相對人於102年12月9日高市水污二字第1023784800號函核准同意該趕工計畫及修正之工程進度表，倘若聲請人如相對人所稱「顯無履約意圖」，聲請人又何須再提報趕工計畫及擬定新的工程進度，報請相對人核准後據以施工。
⒉相對人稱依照修正後之工程進度表，聲請人在102年12月28
日再次落後20%，到103年1月16日已達33%云云，聲請人對此提出質疑相對人認定之遲延進度顯有錯誤。蓋雙方合意102年12月11日起採用新修正之工程進度表之進度，12月11日至12月28日約莫僅17日，依工程慣例及常情，聲請人施工僅17日就逾越工程進度達20%，事實上殊難成立。更遑論相對人所稱至103年1月16日聲請人之施工進度竟逾越達33%，其中是否有聲請人已施作卻未被相對人列入已完成部分估驗計價，以及因非可歸責於聲請人或雙方而應給予展延工期或停工不計工期之事由，相對人卻未予重新與聲請人檢討工期，而導致相對人錯誤系爭工程遲延進度達33%以上，此非經法院調查相關事證尚難以明瞭。基上，本件聲請人否認有履約遲延逾工程進度20%以上，相對人據此認定系爭工程可歸責聲請人事由，至延誤履約期限重大，依政府採購法第101條將聲請人刊登政府採購公報，顯有錯誤。
㈡綜上，聲請人將依法對該不利停權處分提起行政訴訟，在未
獲行政訴訟第一審行政判決前，如任由相對人對聲請人刊登政府採購公報，將立即對聲請人之受憲法保障之財產權、工作權，實有嚴重侵害。倘若等到聲請人行司法救濟途徑獲得勝訴判決，撤銷原停權處分，但在此一定期間內，聲請人定當受有無法回復之損害，且此一損害尚難以金錢估計。是聲請人聲請本院准予裁定停止原處分之執行，更亦為避免聲請人在行政訴訟提起前或繫屬本院中，聲請人已受刊登政府採購公報停權處分，且至行政法院判決撤銷原處分時，聲請人已受停權處分執行完畢之情形，遭受莫大不利益。並且，與本案類此就工程契約終止及解除是否合法生效之爭執，依本院101年度停字第4號裁定意旨：「惟兩造就契約之解除是否合法尚存有爭議，結果介於勝負之間，尚難定論。聲請人之訴在法律上既非顯無理由，則原處分之效力暫時予以停止，並俟行政爭訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助於雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當幫助，故停止原處分之執行，尚難認對公益有重大影響」。是以，本件聲請人對於相對人主張履約遲延且情節重大，以及終止契約存有爭議，需於本院審理中釐清權責等語，為此，聲請人依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請裁定在本案訴訟裁判確定前停止相對人103年1月20日高市水污二字第10330436000號函停權處分之執行。
三、經查：㈠相對人係以聲請人參與相對人辦理之「莫拉克風災長期安置
住宅杉林區月眉大愛園區污水處理廠（第2期）興建工程」採購案，認其涉有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，乃以103年1月20日高市水污二字第10330436000號函通知聲請人擬將之刊登政府採購公報（下稱原處分）。聲請人不服，經向相對人提出異議遭駁回，循序提起申訴，亦遭審議判斷駁回等情，有相對人上開函文及高雄市政府採購申訴審議判斷書（103申009號）附卷可稽，堪以認定。
㈡按政府採購法第103條第1項第2款前段規定，廠商經依同法
第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。本件聲請人雖因原處分之執行，於1年內不得參與政府機關採購之相關投標，惟此舉並非撤銷聲請人之營業登記，且無溯及既往之效力，聲請人仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營其業務，或依約履行其已承攬之其他採購合約，因此原處分之執行非必然使聲請人之營運受有難以回復之嚴重影響。故聲請人以相對人依政府採購法規定將其刊登政府採購公報後，其不得參與政府機關相關標案，嚴重影響公司營運，損害其財產權及工作權之結果云云，尚係聲請人主觀設想營業對象為政府機關之結果，且與客觀上停權處分係自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力不合，難謂可採。再者，縱認聲請人將來之本案訴訟獲得勝訴，惟其因列入拒絕往來廠商而遭停權結果，所導致聲請人1年內無法參與公共工程等投標之損害，在一般社會通念上，依其損害性質及態樣等情狀，並非不能以金錢賠償獲得救濟而填補其損害，自不發生難於回復損害之情形，且亦無積極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔，而應列為「難以回復損害」之範疇。至於聲請人所舉本院101年度停字第4號案件之具體個案事實，係因該案聲請人為國立科技大學，基於大學法之立法意旨，從事於產官學合作，服務社會並藉以提升學術及技術之研究發展，與一般廠商純以營利為目的之參與政府採購，其本旨尚有不同，且該案原處分若未准予停止執行，將造成其研究計畫執行、國家政策執行無法延續之後果，本院方以裁定准予停止執行。則該案之具體情節與本件聲請案件之基礎事實並不相同，自難為同一法律上之評價判斷，且亦無從據此為有利於聲請人之認定。是故，聲請人主張其將因原處分之執行發生難於回復損害之情形云云，並非可採。
㈢揆諸首揭說明可知，我國行政訴訟法係採用執行不停止之原
則，而暫時權利保護制度之規範目的，並非經由實質審查原處分實體內容所作成終局性之決定，而係藉由迅速之形式審查以決定是否給予原處分之相對人或利害關係人暫時性之權利保護。準此，本件聲請人聲請停止原處分之執行，綜合上開各節以觀，難謂有將發生難於回復損害之情形，自難遽予准許停止執行。從而，本件聲請，核與行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件不合，為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
書記官 周 良 駿