高雄高等行政法院裁定
103年度停字第20號聲 請 人 李麗卿代 理 人 林石猛 律師
蔡琇如 律師相 對 人 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻上列當事人間因聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。
．．．。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條及行政訴訟法第116條第1項、第3項分別定有明文。
二、本件聲請意旨略以：
（一）聲請人於民國103年8月14日對相對人103年7月25日農輔字第10320783100號解除聲請人萬丹鄉農會第17屆理事及理事長職務之處分及103年8月8日農輔字第10323799700號「指定李景生擔任第17屆第7次理事會會議召集人並由現任理事互推1人為會議主席，於會議中選舉理事長」函文，提出訴願，依上開相對人103年8月8日農輔字第10323799700號函內容所示，屏東縣萬丹鄉農會須於103年8月19日召開理事會，重新改選新理事長，對於聲請人之理事長資格與權益有重大急迫之危害影響，依最高行政法院96年度裁字第1942號裁定、89年最高行政法院暨所屬高等行政法院行政訴訟法律座談會（八）見解，聲請人應得依行政訴訟法第116條第3項提起停止執行之聲請。
（二）相對人103年7月25日農輔字第10320783100號處分以聲請人未能召開第五次理事會會議有嚴重違反農會章程之情事，對聲請人作成解除職務處分，然第五次理事會會議未及召開，並非可歸責於聲請人，相對人卻以此為由作成解除職務處分，自有違法之處。又聲請人亦遵守行政院農業委員會會同相對人所作成之行政指導，於102年6月26日，由秘書蔡鳳理擔任代理總幹事，並無相對人多次函文糾正而聲請人均未予改正之情事。
（三）系爭解除職務處分所調查之事實有不實之處，且違反農會法第46條規定之構成要件、違反行政程序法第8條規定之誠實信用原則及行政程序法第9條規定有利不利應一律注意原則，而相對人103年8月8日農輔字第10323799700號函召開理事會，乃立基於前開解除職務處分為前提下而作成，若前開解除職務處分為違法，聲請人仍合法具有屏東縣萬丹鄉農會理事長之身分，則後函亦屬違法。此二違法行政處分，若鈞院不給予停止執行之裁定，即有難以回復之重大損害之急迫性。復參酌最高行政法院99年度裁字第2032號裁定及最高行政法院101年度裁字第634號裁定意旨，本件應准予停止執行
（四）相對人103年8月8日農輔字第10323799700號函係以農會法施行細則第19條為第1項為據，指定屏東縣萬丹鄉農會李景生理事擔任第17屆第7次理事會會議召集人，於8月13日之前提出召集第17屆第7次理事會開會申請，並由現任理事互推1人為會議主席於會議中選舉理事長。而依農會法施行細則第19條為第2項規定，若於指定或推定後仍無法召開理事會議時，主管機關得依農會法第45條規定作成停止會員代表、理事、監事之職權，並予整理，以及整理後，應即令其改選之處分，或依第46條規定針對理事作成停止職權或解除職務之行政處分。因此，相對人若依農會法施行細則第19條第1項，作成要求屏東縣萬丹鄉農會召開理事會之處分，若不召開時，涉有後續相關公權力之行使，可證明主管機關作成要求農會召開理事會之處分應具有規制效力，而具法效性，為行政處分。且就屏東縣萬丹鄉農會法人內部召開理事會之意思表示上，作成時間上之規制，亦設定了一定期限內應完成「召集第17屆第7次理事會開會申請」此一行為之法律效果，而應屬形成私法效果之行政處分。相對人依農會法施行細則第19條第1項作成系爭召開理事會處分，乃以改選新理事長為理事會會議討論之內容，若是聲請人原來之理事長資格仍合法存在，則系爭規範之適用上，至少有兼及保護聲請人就理事長資格上之主觀公權利之意旨。相對人之系爭解除職務處分為違法行政處分之情況下，聲請人仍應合法保有屏東縣萬丹鄉農會理事長之資格之前提時，相對人逕作成行政處分，要求重新改選理事長，乃影響到聲請人之主觀公權利。聲請人就此應具有訴訟權能，而得對系爭召開理事會之行政處分，提起行政訴訟法第116條第3項之停止執行的訴訟權能。
（五）相對人作成系爭召開理事會之處分，要求屏東縣萬丹鄉農會於103年8月19日上午10時召開理事會，若未有停止執行之裁定，理事會照常召開，則在聲請人依訴願程序或訴訟程序尋求救濟結果之前，必將改選出新理事長，則聲請人若藉由訴願程序或訴訟程序恢復理事長資格，將造成聲請人與新理事長上職權上之衝突問題，且理事長亦有鬧雙胞之危險，危害農會運作。且若未有停止執行之裁定，待訴願結果或訴訟結果，如撤銷聲請人之解除職務處分，恢復聲請人之理事長資格時，新理事長所作成之決定，亦將溯及既往廢棄效力，亦產生嚴重危害農會運作之情事等語。乃依行政訴訟法第116條第3項之規定，請求相對人103年7月25日農輔字第10320783100號函及103年8月8日農輔字第10323799700號函於本件行政爭訟確定前，停止執行。
三、惟按訴願法及行政訴訟法係採用執行不停止之原則，且訴願法第93條第2項規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，是理論上得先由上開機關獲得救濟，基於行政救濟制度之合理運用，及司法資源有效配置與使用，有關人民暫時權利保護救濟之途徑，解釋上應先利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制，殊無逕向行政法院聲請之必要。況且，行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難謂有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，最高行政法院91年度裁字第906號裁定同認斯旨。
四、經查，本件聲請人對於相對人103年7月25日農輔字第10320783100號函業已提起訴願並同時依訴願法第93條第2項規定，向受理訴願機關申請停止執行，核相對人103年7月25日農輔字第10320783100號函係解除聲請人職務之形成處分，是經由訴願機關停止執行，即可溯及原處分機關作成原處分之時點停止其效力，以實現權利之暫時保護，則聲請人利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制，即足達成此效果，且不因訴願機關作成之時間而有異，自無急迫性可言，而無須另由行政法院予以即時救濟。本件聲請人既已向訴願機關提出申請，即無併向本院聲請之必要，其併向本院聲請停止執行，應認欠缺保護之必要。
五、另相對人103年8月8日農輔字第10323799700號函文係指定訴外人李景生擔任第17屆第7次理事會會議召集人並限期命提出召集第17屆第7次理事會開會之申請。然查，本件聲請人之所任理事及理事長之公法上權利或法律上利益，係因相對人103年7月25日農輔字第10320783100號之解除之形成處分直接受到變更，而不得再參與或召開農會理事會議，是相對人103年8月8日農輔字第10323799700號函並不再生變更聲請人權利或法律上利益之不利效果，從而，聲請人對上開103年8月8日農輔字第10323799700號函即非法律上之利害關係人，即不得對之聲請停止執行。再者，行政訴訟法第116條第3項所稱之難於回復之損害，係個人主觀公權利所受之損害而言，聲請人對於相對人103年8月8日農輔字第10323799700號函文，如何再造成其個人之難於回復損害，未據聲請人具體陳明，故其主張因原處分之執行，受有無可回復之損害云云，自難採憑。
六、綜上，聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件不合。從而，聲請人聲請停止原處分之執行，應不予准許。
七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 洪 美 智