高雄高等行政法院裁定
103年度停字第8號聲 請 人 倪敏惠
林美秀莊定義相 對 人 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州 局長上列當事人間補助費事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項分別定有明文。是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行在客觀的相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。此所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，在財產權之情形，非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性。財產權之損害，除難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。否則，所有物或權利狀態之變動幾可被視為「難以回復之損害」，而聲請停止執行，即與行政訴訟法上「行政處分之執行，原則上不因行政爭訟之提起而停止，僅例外情況下容許停止」之立法原則相違（最高行政法院民國90年度裁字第578號裁定參照）。而所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於受處分人之事由所造成而言。又行政訴訟法第116條第2項規定之停止原處分之執行，亦屬暫時權利保護之審查程序，此等審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此必須同時審查「本案權利存在之蓋然率」及「保全之急迫性」，再為決定(最高行政法院102年度裁字第525號裁定參照)。
二、本件聲請意旨略以：本件相對人因認定「時代爵邸公爵特區大廈」(下稱時代大廈)大樓屋頂之太陽光電設施係以新臺幣(下同)735萬元交付翔凱實業有限公司(下簡稱翔凱公司)施作，聲請人卻檢具由翔凱公司開立1,055萬元發票3紙(品名為太陽能發電系統)及相關文件向相對人申請補助款，違反「高雄市陽光社區建構太陽光電計畫補助陽光社區民間建築設置太陽光電發電系統設置費用規定」(下稱光電補助規定)之規定，相對人先於102年8月7日以高市工務建字第10235442900號函(下稱102年8月7日函)撤銷其100年6月3日高市工務建字第1000035195號函(下稱100年6月3日函)同意聲請人設置費用補助之處分，另於同年9月2日以高市工務建字第10236247700號函(下稱102年9月2日函)請求聲請人返還全部補助款211萬元及其利息，惟上述不實發票實係時任大廈管理委員會第12屆主任委員李承澤為爭取足額補助款，而與翔凱公司自行商議之結果，聲請人並不知情；又聲請人因本件另涉刑事詐欺取財及商業會計法第71條第1款前段等罪嫌，刻由臺灣高雄地方法院審理中(102年度審訴字第3071號)，聲請人於該案積極澄清己身清白，為免日後刑事判決確認聲請人無罪，而相對人卻已向聲請人執行返還補助款211萬元，致刑事及行政程序兩部分認定事實之矛盾，並發生難於回復之損害(聲請人現無資力返還鉅額補助款211萬元，恐將面臨傾家蕩產之窘況，顯有急迫情事)，爰依行政訴訟法第116條第
2 項前段規定，聲請停止相對人102年8月7日函、102年9月2日函對聲請人為返還補助款之強制執行云云。
三、經查，本件相對人依據光電補助規定核定聲請人系爭太陽光電發電系統補助款，嗣因民眾陳情，經相對人查核聲請人申請補助光電系統設備費用與實際施作費用不符，遂以102年8月7日函撤銷其同意補助聲請人之100年6月3日函之處分，嗣再依光電補助規定第8點第2項規定以102年9月2日函請求聲請人返還211萬元補助款及自100年6月9日起至清償日止按年利率5%計算之利息，聲請人不服，對相對人102年8月7日函、102年9月2日函提起訴願，經遭決定駁回等情，業據聲請人於起訴狀陳述甚詳，並有相對人102年8月7日函、102年9月2日函及訴願決定書附於本院卷可稽。
四、次按「停止執行之裁定，得停止原處分或原決定之效力，．．．」為行政訴訟法第116條第5項前段所明定。依該規定，一經為停止執行裁定，不僅停止給付性質原處分之執行力，即形成性質原處分之形成效果亦因之而受阻卻(最高行政法院90年度裁字第168號裁定意旨參照)。查相對人以102年8月7日函撤銷其先前對聲請人100年6月3日函違法之授益性行政處分，將使聲請人失去其受領上述補助款之法律上基礎，屬形成處分，揆諸前揭說明，固得依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止執行。然查，相對人上述102年8月7日函之效力，雖使聲請人受領上述補助款失其法律上原因，而構成不當得利，對相對人負有返還公法上不當得利之義務，致受損害。惟依上開說明，聲請人所負上述公法上金錢給付義務，縱日後予以執行，尚非不能以金錢賠償，顯非屬於難於回復之損害。且依相對人上述102年8月7日函之效力，僅使聲請人上述受領之補助款失其法律之基礎，使聲請人受有相對人依不當得利請求上述債務之風險，若相對人無另為其他追索之行為，聲請人亦不致因該函而立即受有何損害，是亦無任何急迫之情事，是其此部分之聲請，與行政訴訟法第116條第2項規定之要件不合，應以裁定駁回之。
五、另按「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。」雖為行政程序法第127條第1項所明定，惟作成授益處分機關撤銷授益處分，而依行政程序法第127條請求受益人返還（公法上）不當得利，得否以行政處分命返還？雖然國內學說引用部分德國判決及學說之「反面理論」（Kehrseite Theorie）（行政機關以行政處分為給付者，得以行政處分命返還）持肯定見解。惟此問題在德國學說上原屬相當有爭論之問題。反對見解認為，法律保留原則亦適用於行政行為之形式，行政機關對人民有請求權之實體法上依據，不能直接作為其有作成行政處分命給付之法律基礎。作成命給付之行政處分，因其為課人民以義務之處分，仍須法有明文，始得為之。嗣德國聯邦行政程序法於西元1996年修正，增訂第49條之1，於該條第1項規定：「行政處分撤銷或廢止溯及既往發生效果，或因解除條件成就而失其效力者，已提供之給付應予返還。應返還之給付，以書面之行政處分核定之。」（本項前段相似規定原規定於同法第48條第1項）該條項後段「應返還之給付，以書面之行政處分核定之」，即是賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。是以作成授益處分機關撤銷授益處分，而請求受益人返還（公法上）不當得利，在法無明文情形下，得否以行政處分命返還，在德國非屬一致見解，最後係以法律規定解決之。我國行政程序法第127條繼受德國聯邦行政程序法第48條，並未有如該法第49條之1第1項後段之規定，尚不能以受益人依行政程序法第127條負有返還所受領給付之義務，而認處分機關得以行政處分命其返還。又行政執行法第11條第1項：「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處執行就義務人之財產執行之：‧‧‧」，既是規定「本於法令之行政處分」，即應認行政處分命義務人為金錢給付，應有法令之依據。此處所謂「本於法令」，包括依法令相關規定可得出賦與行政機關作成行政處分權限意旨之情形。例如法律規定行政機關於人民不履行公法上金錢給付義務時，得「移送強制執行」（最高行政法院102年度判字第600號判決參照）。次查，本件相對人係依據光電補助規定第8點第2項、行政程序法第127條、民法第182條第2項、第203條等規定，以其102年9月2日函請求聲請人返還211萬元補助款及自100年6月9日起至清償日止按年利率5%計算之利息乙節，有該函附卷可憑。揆諸前揭說明，本件相對人對於聲請人上述經其撤銷補助所受領之補助款，得否逕以行政處分命其返還，觀諸上揭光電補助規定第8點第2項、行政程序法第127條之規定，已非無疑義。是相對人102年9月2日函若非行政處分，而僅是催告之意思通知，則聲請人對其聲請停止執行，即無權利保護必要，應以裁定予以駁回。況縱認該函係屬行政處分，然如前述，聲請人所負上述公法上金錢給付義務，亦非不能以金錢賠償，非屬於難於回復之損害。且如前述，本件相對人僅係請求聲請人返還其由相對人所受領之利益，是縱聲請人返還該利益，僅係消極不受利益，並非積極受有何損害。是聲請人所稱：聲請人現無資力返還鉅額補助款211萬元，恐將面臨傾家蕩產之窘況，顯有急迫情事云云，衡諸常情，尚非可採。是聲請人此部分之聲請停止執行，亦與行政訴訟法第116條第2項要件不合，應以裁定駁回之。
六、綜上所述，本件聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項前段規定之停止執行要件不合。從而，聲請人聲請停止原處分之執行，應不予准許。
七、爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 林 幸 怡