高雄高等行政法院判決
103年度再字第21號再審原告 喜願建設股份有限公司代 表 人 陳建助再審被告 臺南市政府代 表 人 賴清德上列當事人間殯葬管理條例事件，再審原告對本院中華民國103年5月28日102年度訴字第258號判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠、緣坐落於臺南市○區○○路○○○號之天都金寶塔（原名天都福座萬壽塔，於民國95年12月7日更為現名）為訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）於84年11月27日與再審被告簽訂「興建臺南市主要計畫『墓一』公墓用地中『納三』納骨塔契約書」（下稱納骨塔契約書）而興建之納骨塔殯葬設施。嗣有龍公司依納骨塔契約書第5條規定向再審被告申請與再審原告共同出資興辦，經再審被告以89年12月5日89南市社行字第239209號函（下稱89年12月5日函）核准後，再審原告乃與有龍公司及再審被告簽訂「興建臺南市主要計畫『墓一』公墓用地中『納三』納骨塔補充契約書」（下稱補充契約書），而與有龍公司成為契約乙方當事人並同意遵守有龍公司與再審被告簽訂之納骨塔契約書。嗣有龍公司於95年6月13日以該塔單獨申請殯葬設施經營業設立許可，並經再審被告以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准在案。嗣再審原告於96年9月17日陳報該公司94、95年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送再審被告備查，再審被告因認再審原告未申請殯葬設施經營業設立許可，即擅自經營此類業務，違反修正前殯葬管理條例第38條第1項規定，乃以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函退還再審原告，並命再審原告自即日起停止營業，否則依同條例第62條處以罰鍰。再審原告不服，循序提起行政救濟，經本院97年度訴字第722號及最高行政法院99年度判字第936號判決再審原告之訴駁回確定。再審原告另於96年11月13日申請經營「天都金寶塔」為殯葬設施經營業設立許可登記，再審被告因認原告不得以「同一殯葬設施」另外申請許可設立登記，乃以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函否准其申請，再審原告不服，循序提起行政救濟，經本院97年度訴字第528號及最高行政法院99年度判字第935號判決再審原告之訴駁回確定。
㈡、嗣再審被告因接獲民眾檢舉再審原告未經許可而經營殯葬設施，乃於101年8月3日會同臺南市殯葬管理所人員查獲再審原告於「天都金寶塔」內1樓設有接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓設有骨灰存放設施及頂樓設有會議室等殯葬設施，因認再審原告違反殯葬管理條例第6條第1項、第20條第1項、第22條及第42條規定，乃依同條例第73條第1項、第3項、第84條及行政罰法第24條第1項規定，以101年8 月23日府民生字第1010688645號處分書（下稱原處分）處以再審原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並應即停止營業或販賣骨灰(骸)存放單位，如發現再次違反，得按次處罰。再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院以102年度訴字第258號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之訴，再審原告提起上訴，仍遭最高行政法院以103 年度裁字第1100號裁定（下稱原確定裁定）駁回其上訴確定。再審原告因認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，遂提起本件再審之訴。
二、本件再審原告起訴主張略以：依殯葬管理條例第2條所規定「擴充、增建、改建」之定義，擴充係指增加殯葬設施土地面積，增建係指增加殯葬設施原建築物之面積或高度，改建則係指拆除殯葬設施原建築物之一部分，於原建築基地範圍內改造，而不增加高度或擴大面積。故同條例第6條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請．．．」，自應以同條例第2條所指「擴充、增建、改建」之定義規定為準。又所謂「設置」當指從無到有建造殯葬設施，即非依附於現有之殯葬設施，而獨立興建之謂。本件「天都金寶塔」內頂樓會議室、1樓接待處、佛堂、金銀紙販賣部，即便為再審原告所附設，然頂樓會議室並非該條例第16條所稱之設施，再者1樓接待處、佛堂、金銀紙販賣部僅係利用原建築物之一部分空間，未增加殯葬設施土地面積或原建築物面積或高度，亦無拆除原建築物之一部分加以改造，是再審原告附設上開設施並不該當該條例第2條、第6條所稱之「設置」、「擴充」、「增建」或「改建」殯葬設施之要件，原處分、訴願決定及原確定判決錯誤理解該條例第2條、第6條、第73條之規定，容有適用法規顯有錯誤之違誤等情，並聲明求為判決原確定判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷。
三、再審被告則以：本件再審原告起訴狀所載之事實及理由，及所提之各項爭點說明，均經原審判決確定，再審原告任意指摘原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之情事，均與事實不相符合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、本件爭點厥為原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，本院判斷如下：
㈠、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」為行政訴訟法第275條第1項所明定。次按「‧‧‧對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄‧‧‧。」最高行政法院95年8月份庭長法官聯席會議決議(一)參照。本件再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴，揆諸上開規定及決議意旨，本院有管轄權，合先敘明。
㈡、次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。復按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。」為行政訴訟法第273條第1項第1款所明定。該款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或與最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異或事實之認定，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有最高行政法院97年判字第360號、62年判字第610號及49年裁字第78號判例可參。
㈢、按殯葬管理條例第2條第1款規定：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。．．．八、擴充：指增加殯葬設施土地面積。九、增建：指增加殯葬設施原建築物之面積或高度。十、改建：指拆除殯葬設施原建築物之一部分，於原建築基地範圍內改造，而不增加高度或擴大面積。．．．。」第6條第1項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：．．．。」第12條規定：「公墓應有下列設施：．．．。」第13條規定：「殯儀館應有下列設施：．．．。」第14條規定：「單獨設置禮廳及靈堂應有下列設施：．．．。」第15條規定：「火化場應有下列設施：：．．．。」第16條規定：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：一、納骨灰（骸）設施。二、祭祀設施。三、服務中心及家屬休息室。四、公共衛生設施。五、停車場。六、聯外道路。七、其他依法應設置之設施。」第73條第1項、第3項規定：「（第1項）殯葬設施經營業違反第6條第1項或第3項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位、強制拆除或回復原狀。‧‧‧（第3項）前2項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴充、增建或改建者；無設置、擴充、增建或改建者，處罰販售者。」從法條結構而言，殯葬管理條例將殯葬設施分類為公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施共5種，於第12條至第16條分別就該5種殯葬設施之內容另予詳細規定。準此以言，倘可涵攝屬於第12條至第15條規範之設施，即可認定分屬各該種類之殯葬設施。又參照第2條、第6條之規範意旨，殯葬設施經營業必先有合法設置之殯葬設施後，始生有「擴充、增建、改建」殯葬設施之問題，在尚未經核准設置殯葬設施前，其所建造擺設供殯葬服務使用之設施，均屬其所「設置」之設施。行為人若未經主管機關核准擅自設置者，即構成殯葬管理條例第73條之違章行為。
㈣、經查，原確定判決已就：「．．．足見原告（即本件再審原告）並非「天都金寶塔」之殯葬設施合法經營業者，亦未經核准設置殯葬設施、販售骨灰（骸）存放單位．．．」（參見原確定判決第12頁）「．．．惟查，依有龍公司於83年12月2日向被告（即本件再審被告）申請獎勵投資「興辦台南市主要計畫（通盤檢討）案中『墓一』公墓用地中之『納三』納骨塔公共設施案」申請書圖文件，及95年6月13日以「天都金寶塔」申請殯葬設施經營業設立許可，並經被告以95年7月24日函核准，其所檢附之「天都金寶塔」殯葬設施配置圖說，其中1樓係規劃為大廳、休息區、佛堂、牌位區、祭拜廳，並無設置接待室及金銀販賣部，至於佛堂僅是供業者擺設神明之祭祀造形，並未設置佛像；3樓則規劃為骨灰室、佛堂、休息室，而骨灰室亦未置放骨灰罐．．．足見系爭接待處、佛堂、金銀紙販賣部原告已自承係其為服務家屬所擺設」（參見原確定判決第13、14頁）「．．．至頂樓會議室，原告於101年8月6日函補充意見第四點後段亦說明『8樓增設空間只是作為員工受訓場地，僅添以簡陋設備，只求公司同仁上下力求精進提升服務品質及專業知識之自我成長的場所。』等語，足見頂樓會議室與1樓接待處、佛堂、金銀紙販賣部之性質，均符合殯葬管理條例第2條、第16條第2款、第3款、第7款所列之各項殯葬設施，該等設施均係為服務家屬，而設於殯葬設施場所內之殯葬設施附屬設施，應認屬殯葬設施之一部分。是被告（即本件再審被告）以原告違反殯葬管理條例第6條規定，依同條例第73條規定予以處罰，並無違誤‧‧‧」（參見原確定判決第14頁）詳為論斷，可知原確定判決認定原告並非「天都金寶塔」之殯葬設施合法經營業者，並未獲核准設置殯葬設施，不可能進行後續之「擴充、增建、改建」設施，故以原告違規建造擺置1 樓接待處、佛堂、金銀紙販賣部、頂樓會議室，構成違反殯葬管理條例第6條第1項未經核准而為殯葬設施之「設置」行為，而非「擴充、增建、改建」行為，其函攝適用法規並無錯誤。又原確定判決認定上開各設施之設置目的，在於提供祭祀、服務喪家家屬或供作提升殯葬服務品質之員工訓練處所，將其評價屬於殯葬條例第16條第2款、第3款、第7款之殯葬服務設施或設置於殯葬設施場所內之「附屬設施」（包括設備、使用內容），為殯葬設施之一部分，因認原告違反殯葬管理條例第6條規定，依同條例第73條第1項前段規定予以裁處，其函攝適用上開法律尚非顯有錯誤，且核與解釋、判例並無牴觸。至於再審原告主張頂樓會議室並非殯葬管理條例第16條之殯葬設施，其建造擺置1樓接待處、佛堂、金銀紙販賣部、頂樓會議室，並非殯葬管理條例第6條所指「設置」或「擴充、增建、改建」行為，縱係殯葬設施所附設，亦非屬殯葬設施云云，洵屬原告主觀之歧異見解，揆諸前開規定及說明，核與行政訴訟法第273條第1項第1款規定之「適用法規顯有錯誤」之事由，尚屬有間。是再審原告據以指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，尚無可採。
五、綜上所述，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之指摘，提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。至再審原告本於行政訴訟法第273條第1項笫1款及第13款事由就原確定裁定提起再審之訴部分，另由本院裁定移送最高行政法院，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 宋 鑠 瑾