高雄高等行政法院判決
103年度再字第3號再審原告 余宏全再審被告 高雄市政府地政局前鎮地政事務所代 表 人 孫昆祥上列當事人間地上權登記事件，再審原告對本院中華民國98年9月22日98年度訴字第281號確定判決提起再審之訴，本院判決如下︰
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣再審原告以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○段○○○○○○號土地（面積844平方公尺，所有權人：高宗伯，管理者：陳賢，下稱系爭土地）上之未保存登記建築物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○○○號），自民國72年3月26日起和平繼續占有系爭土地已逾25年，現仍和平繼續占有中，為占有系爭土地之利害關係人，嗣於97年12月26日以訴外人財團法人高雄市廣濟宮（下稱廣濟宮）於59年8月3日在系爭土地上之地上權設定登記係屬偽造為由，而依土地登記規則第144條之規定，向再審被告申請逕為塗銷該地上權設定登記。惟經再審被告以系爭土地全部已由廣濟宮設定登記以建築使用為目的之地上權（下稱系爭地上權），且該地上權設定登記案件資料已逾保存年限10年而銷燬，依土地法第43條、土地登記規則第7條、第144條及更正登記法令補充規定第7點等規定，登記資料在無反證其有誤之情形下，應信其為真正，遂依土地登記規則第57條第1項第2款規定，駁回再審原告之申請。再審原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院於98年9月22日以98年度訴字第281號判決（下稱原確定判決）「原告之訴駁回。」再審原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院以99年1月21日99年度裁字第172號裁定駁回其上訴而告確定。再審原告嗣認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第9款及第13款之再審事由，而提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張：㈠原確定判決係以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）97年度
重訴字第116號判決為基本事實之依據，認定高宗伯既為系爭土地權利之主體，非無與廣濟宮訂立地上權設定契約書之可能，另陳賢於死亡前亦非無與廣濟宮訂立地上權設定契約書之可能性，因而廣濟宮為系爭土地之地上權人，其於系爭土地之地上權存在，非屬偽造，並判決認定再審原告無從依土地登記規則第144條第1項第1款之規定，請求逕為塗銷系爭地上權登記。而高雄地院97年度重訴字第116號判決主要爭點為：廣濟宮是否為系爭土地之地上權人？該判決再審原告業依民事訴訟法第496條第1項第9款及第13款所定之再審事由，提起再審，現由高雄地院審理中。另余宏憲與余碧容對廣濟宮提起確認系爭地上權不存在之訴訟，現正於最高法院審理中。按行政訴訟法第177條規定：「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」上揭民事再審之再審原告係主張：廣濟宮以使地政機關為不實登記之偽造文書方法而取得系爭地上權登記，系爭地上權係屬偽造，則廣濟宮所取得之系爭地上權自始無效，故高雄地院97年度重訴字第116號判決，有民事訴訟法第496條第1項第9款再審事由。而廣濟宮以使地政機關為不實登記之偽造文書方法，取得系爭土地上權登記，為本件行政訴訟（逕為塗銷）之先決問題。從而高雄地院97年度重訴字第116號判決之民事再審，他訴訟之法律關係是否成立（即廣濟宮以使地政機關為不實登記之偽造文書方法，取得系爭地上權登記？廣濟宮為系爭地上權人？系爭地上權是否存在？是否屬偽造？）為本件行政訴訟（逕為塗銷），依土地登記規則第144條第1項規定：認定是否係屬偽造之先決問題，有最高法院72年台抗字第433號、78年台抗字第289號判例要旨可參。又最高法院判決確定廣濟宮取得系爭地上權登記，係以錯誤、虛假、不法及惡意取得登記，有自始無效、不存在之原因，則再審原告以占有取得時效，取得系爭土地地上權登記請求權，本於該請求權，以塗銷系爭地上權，而得辦理地上權之取得登記。鑑此請求本院准予裁定停止訴訟。
㈡廣濟宮係於59年8月3日設定系爭地上權，權利範圍為全部，
存續期限為無限期，原因發生日期為59年6月9日，迄今廣濟宮未將該地上權讓與第3人；又再審原告前占有系爭土地如高雄地院97年度重訴字第第116號判決附圖編號A、B、C所示部分（下稱系爭占有部分），雖未經所有權人同意，惟依民法物權編占有章節等相關規定，再審原告仍得就其等之占有享有特定之法益。又系爭占有部分上原未辦理保存登記建物（下稱系爭建物），係訴外人余茂發以行使地上權之意思所興建，再審原告係余茂發之繼承人。廣濟宮基於系爭地上權，訴請再審原告、余宏德、余李饁、余碧容、余宏憲等人（下合稱再審原告及訴外人余宏德等人）拆屋還地及給付不當得利，經高雄地院97年度重訴字第116號判決以再審原告及訴外人余宏德等人應將系爭建物拆除，並將系爭占有部分土地交還給廣濟宮，且應給付濟宮新臺幣（下同）4,383,327元及利息確定。而原確定判決係以高雄地院97年度重訴字第116號判決為基本事實之依據，高雄地院前開判決係因當時之被告余碧容及余宏憲無資力上訴而確定。廣濟宮本於系爭地上權請求再審原告及訴外人余宏德等人拆屋還地及給付不當得利，經再審原告及訴外人余宏德等人於高雄地院上開民事訴訟中抗辯廣濟宮非系爭土地之地上權人，則廣濟宮是否合法享有系爭地上權，為該案重要爭點。按地上權之設定，係屬物權契約行為，需有權利人即地上權人與義務人即土地所有權人之存在，始足成立，此觀民法地上權之規定至明。又民法第758條第1項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。35年10月2日發布之土地登記規則第17條前段規定登記，應由權利人及義務人共同申請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同申請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨申請登記。即依法律行為取得不動產物權，需有法律行為之成立（例如權利人及義務人意思表示合致），並經登記，始發生效力；不動產物權契約若已成立，如權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同申請登記時，得陳明理由、填具保證書而單獨申請登記。該「特殊情形」屬不確定法律概念，因當時地政機關受理相關案件發生爭議。為此，改制前臺灣省政府乃於38年間頒布「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定應行注意事項」（下稱應行注意事項），其第1項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記為理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。」係就前開登記規則規定之「特殊情形」加以解釋與補充。上揭規定僅規定得單獨申請登記情形，須建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人始得陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮市公所保證書及繳納租金等憑證，而為單獨申請登記，並非不論登記原因為何，均得以提繳鄉鎮區公所出具之保證書或繳納租金等憑證而單獨申請登記。可見該「鄉鎮區公所保證書」僅為地政機關審查申請人所為單獨申請地上權登記案是否符合上開登記規則及應行注意事項所規定要件之一，則申請人縱已提出該保證書，如其保證書之內容，核與單獨申請地上權登記需有租賃契約或地上權契約之情形不符，仍不得謂已符合上開單獨申請地上權登記之要件。又上開土地登記規則第17條適用前提，須有權利人及義務人存在，因特殊情形，權利人不能覓致義務人共同申請登記時，始得陳明理由並填具保書，單獨申請登記；如根本無義務人存在，即與該法條所規定情形有間，無由權利人單獨聲請登記之餘地。
㈢高雄地院97年度重訴字第116號判決係依廣濟宮及再審原告
等當事人兩造所不爭執之高雄市前鎮區戶政事務所（下稱前鎮戶政）回覆單（高雄地院97年度重訴字第116號民事案卷〈下稱民事卷〉第49頁）、高雄市政府民政局96年4月2日高市民政四字第0960004141號函（原審卷第16頁），及再審被告檢送之「土地臺帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」、「土地登記總簿」謄本（民事卷第116-118頁），暨內政部所發布「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」（民事卷第427頁）等證據資料，認定高宗伯非自然人，而具祭祀公業或神明會之性質，系爭土地於36年10月21日辦理土地總登記時，誤以「高宗伯」名義申報辦理土地總登記，廣濟宮於59年間設定系爭地上權時，已無從覓得土地所有權人「高宗伯」共同申請登記，此有高雄地院97年度重訴字第116號、高雄高分院101年度重上更㈠第1號判決可參。惟土地登記規則第17條需以權利人、義務人同時存在為前提，在不動產物權契約業已成立、權利人因故未能覓致義務人共同申請登記，始得呈請單獨申請，高雄地院上開判決並未論述或認定「高宗伯」如為祭祀公業或神明會性質，於59年間設定系爭地上權時，管理人為何人？系爭地上權之設定義務人為何？廣濟宮有無與之達成設定系爭地上權之合意，即有不明。高雄地院上開判決在設定義務人及有無設定合意不明情形下，逕予適用土地登記規則第17條規定，認定廣濟宮為系爭土地之地上權人顯有適用法規不當，有違背法令之情事，有再審原告所製之圖解可參。高雄地院上開判決就廣濟宮與謝承枝之間存有物權契約意思表示合致之認定，存有判決理由矛盾及適用法令不當之違法，再審被告以高雄地院上開判決為主張之理由，實不可採。
㈣系爭土地所有權登記名義人「高宗伯」，事實上「高宗伯」
為非自然人之神祗，為高雄高分院101年度重上更㈠字第1號判決所確認，廣濟宮亦於該訴訟自認此事實。高宗伯既為非自然人神祗，廣濟宮顯無法與事實上不存在之神祗高宗伯，就系爭土地簽訂設定地上權之債權及物權契約，而互相為意思表示一致而成立之可能。然廣濟宮及高雄地院97年度重訴字第116號判決皆認高宗伯係自然人，廣濟宮係與自然人高宗伯直接訂立地上權設定登記之債權及物權契約後，因自然人高宗伯無法於59年8月3日遵照35年10月2日訂頒施行之土地登記規則第17條第1項規定與廣濟宮共同辦理地上權設定登記之申請，故廣濟宮檢具與自然人高宗伯直接訂立之地上權之物權契約，依35年10月2日訂頒施行之土地登記規則第17條第2項規定，由廣濟宮單獨辦理地上權設定登記之申請，即廣濟宮以使地政機關為不實登記之偽造文書方法，取得系爭土地地上權登記，自屬無效，故有行政訴訟法第273條第1項第9款再審事由。又廣濟宮之系爭地上權登記即判決基礎之證據係偽造，亦有同條項第13款所定：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」之再審事由。
㈤登記係不動產物權變動之公示方法，地政機關將土地與建物
之物權（所有權及他項權利）得、喪、變更之權利狀態，依照法定程序，登載於地政機關所掌管之簿冊，藉以管理地籍、確定產權，並作為課徵土地稅，推行土地政策之依據。登記之事項有「通則」、「地籍測量」、「土地總登記」、「土地權利變更登記」等，並以「土地登記規則」為登記機關進行土地登記之程序規範。不動產物權登記與債權行為間之法律關係是如何產生關連？因不動產債權契約之內容，原則上是合法權利當事人間在「無惡意」情形下，就該特定不動產之權利、義務，意思表示一致而為如何享受與負擔之約定，當事人雙方互相配合辦理登記僅係其中一項約定，登記係以發生物權變動為內容之行為，故登記原則上僅係為了履行債權契約之約定，而應互相配合至地政機關辦理物權變動之法律行為。「登記」僅係連接「物權契約」與「物權變動」之中性行為，而物權契約（行為）之有效、得撤銷或無效，則是適用民法有關法律行為、意思表示之有效、得撤銷或無效之認定標準，以為其法律效果之判斷，再加上民法物權編對於物權行為之特別規定，依據民法第758條規定，物權之得、喪、變更，非經登記，不生效力。而辦理土地登記程序如下：首先是由登記機關收件，進而計收規費，再進入書面審查階段，視案件有無依法須要進行公告程序，最後是登簿，並繕發書狀予權利人，經過異動整理後，案卷歸檔。所謂審查係指登記機關之審查人員，依據土地法、土地登記規則等相關規定，進行查核比對無誤後登載於登記簿之程序。對於登記之申請，係採用形式「書面」上之審查，非法院「實體」審查判斷。由於僅依照申請之「書面」契約內容，登載於登記簿，亦會發生申請登記名義人以「惡意」不正當或不合法之方法或由於係人工登載，亦可能係出於他人之錯誤或是登記機關登記人員之疏失、疏漏，而有可趁之機，取得登記之權利，為其取得登記之原因有法律上或其他之瑕疵，非「善意、合意、合法、確定、正確」之土地登記，亦不受登記效力之保護。
㈥申請人申請登記需符合下列情形：⑴善意登記：即申請人申
辦登記事項及登記原因時，無虛偽不實，否則明知虛偽不法之登記，如發生有登記之公信力，非法律之本意。如非善意登記，即「惡意」者，即其早知登記名義人並非真正權利人，進而完成不動產物權之登記，即不在公信力保護之列。不僅不發生登記有絕對效力，依土地登記規則第144條規定，由登記機關報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷。⑵合意登記：係指登記案件因涉及權利及義務，應由權利人及義務人之合意，申辦登記事項及登記原因。⑶合法登記：係指申請人申辦登記事項及登記原因時，登記之資料無不法之情事發生或不符法律規定。即登記須符合法律之規定，須①無土地登記規則第144條規定逕為塗銷之情形。②無土地法第69、68條更正登記之情形。③無虛偽通謀、惡意脫法之情形及行為。④應符合法律規定，例如地上權設定為「單獨登記」時，需符合35年訂頒土地登記規則第17條之前，應先符合38年間臺灣省政府訂頒應行注意事項、土地法102條、民法第73條、第758條、第760條、第150條第1項之規定。
⑷確定登記：謂確定登記，係指申請人申辦登記事項及登記原因時，登記之事項及資料確定發生及存在。⑸正確登記：係指申請人申辦登記事項及登記原因時，登記之資料必須無錯誤或遺漏之情事。其次，土地登記規則第144條規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第3人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」則登記仍會有瑕疵，致真正權利人受損之情形發生。然登記地政機關經審查後登記完成，登記發生「登記之效力」，仍會有因錯誤、遺漏、詐欺、虛偽、致真正權利人受損之情形發生。依最高法院33年上字第5374號判例意旨：「聲請登記，而未經該管地政機關將應行登記之事項記入登記簿者，不得謂已依土地法為登記，同法第36條所定之效力即無由發生。」則應行登記之事項，未經記入登記簿者，既不得謂已依土地法為登記，且無登記之絕對效力。又內政部99年10月5日內受中辦地字第0990725576號函釋意旨：「地上權登記應由地上權人會同登記簿所載所有權人申請之。」38年間應行注意事項第1條亦定有明文。即法律規定須與登記簿上之所有人（即所有權人：高宗伯或管理人陳賢）於訂立地上權之物權契約後辦理地上權設定登記。而依系爭土地95年11月11日、95年11月16日土地登記第二類謄本所載內容，訂立系爭地上權物權契約時，土地登記簿僅記載「高宗伯1人」。廣濟宮於高雄地院97年度重訴字第116號拆屋還地事件，「自認」主張：於59年6月9日廣濟宮與自然人「高宗伯」直接訂立設定地上權物權契約後，當時土地謄本所載之所有權人係高宗伯，非與管理人陳賢、謝承枝、其他人簽訂系爭地上權物權契約，嗣於59年8月3日因無法覓致高宗伯共同前往地政事務所辦理登記，而依35年10月2日發布之土地登記登記規則第17條第2項規定，檢具與自然人高宗伯直接訂立之地上權物權契約，單獨前往地政事務所辦理地上權設定登記之申請。然高宗伯為神祇，廣濟宮於59年6月9日自無法與其成立物權契約及其合意，而設定登記系爭地上權，則該地上權設定登記，因廣濟宮惡意登記，自始無效。另再審被告自認漏登「管理人登記」，此參再審被告97年3月25日高市地鎮一字第0970002555號函，又再審被告99年3月10日高市地鎮一字000000000號函說明二：「查…民國36年10月21日辦理土地總登記時遺漏登載管理人陳賢，業經本所97年11月14日鎮登字14158號辦理更正登記，補登載管理人…。」足見再審被告於97年11月14日始完成更正「土地總登記時」本應登載而嚴重錯誤疏失漏登載「管理人陳賢」之記載。則廣濟宮單獨辦理地上權設定登記，不得謂已依土地法為登記，有最高法院33年上字第5374號判例要旨：「而未經該管地政機關將應行登記之事項記入登記簿者，既不得謂已依土地法為登記，同法第36條所定之效力即無由發生。」可參。又廣濟宮地上權設定登記為自始無效，確為民法第113條明知其無效之法律行為之惡意登記，不因時效取得而為有效。則廣濟宮即無享有法律上權益之保護，其於59年間取得之地上權設定登記，不得據此主張取得任何權利，亦有最高法院33年上字第506號判例要旨：「無效之行為在法律行為當時已確定不生效，即不得據此項行為主張取得任何權利。」可資參照。再審被告應依土地登記規則第144條之規定，逕為塗銷廣濟宮自始無效、不存在之系爭地上權設定登記，保障再審原告之權益。
㈦依廣濟宮58年5月9日第1屆第2次信徒代表大會紀錄內容，當
時該宮已知高宗伯係神祗，並於高雄地院97年度重訴字第116號訴訟97年11月12日民事辯論意旨㈣狀及97年10月23日民事辯論意旨狀，主張高宗伯顯非自然人，不能單憑行政機關片面判斷。又依內政部99年10月1日內授中辦地字第0990725558號函意旨，土地登記規則關於「管理人登記、管理人變更登記」規定，迄今相同。而龍山寺土地登記謄本載有「管理人登記、管理人變更登記」之記載，證明「管理人登記」、「管理人變更登記」為35年訂頒土地登記規則迄今之規定。系爭土地經謝承枝向地政機關申辦土地登記，所有權名義人係高宗伯，管理人陳賢（亡），而廣濟宮所有廟宇坐落基地即高雄市○○○段○○○○號土地（下稱107地號土地），亦係謝承枝以大道公為所有權人於35年向地政機關提出「土地關係人權利憑證申請書」申請土地總登記，審查註記：「管理人陳賢死亡，未為管理人變更登記，無效。」大道公（廣濟宮之前身）35年完成土地總登記時之土地登記謄本，亦有「管理人登記」。系爭土地管理人及廣濟宮前身大道公所有之107地號土地之管理人均為陳賢，嗣因廣濟宮委員之一之謝承枝代為申請土地登記時，陳賢已死亡，故加註管理人陳賢「亡」。是廣濟宮於59年6月9日訂定物權契約之前，即35年土地總登記時早已知道「管理人登記」、「管理人變更登記」為35年10月2日訂頒土地登記迄今登記之規定，亦知有管理人存在，管理人陳賢死亡（有高雄高分院101年度重上更㈠字第1號判決、陳賢之除戶謄本、高雄地院99年9月16日99年度重訴字第72號確認派下權不存在判決、高雄市政府57年11月20日高市府地用字第107966號函、廣濟宮不服前鎮區公所98年2月5日高市前區民字第09800020128號公告、98年2月26日提出異議書可參），而應為「管理人變更登記」，未為「管理人變更登記，無效」。按民法第6條人之權利能力終於死亡，第758條及第759條非經登記，不生效力，不得處分，第71條及第73條違反強制或禁止規定，不依法定方式者，無效等規定。則法律行為取得不動產物權，需先有原因：法律行為之成立（如權利人及義務人意思表示合致），後果：並經登記，始發生效力。若原因不存在，即「權利人及義務人之意思表示合致」不存在，亦不存有權利人及義務人意思表示合致之物權契約，遑論後果：即適不適用35年土地登記規則第17條以單獨登記之合法性？及因單獨登記取得之地上權之設定登記？則管理人陳賢於民國前3年死亡後，迄今未再有經「管理人變更登記」之「合法、登記」管理人，而取得「合法、登記」管理人法律地位之權利主體（當事人），無法為物權契約之當事人，亦無法為訂立物權契約之意思表示。依民事訴訟法第195條第1項、第279條及民法第758、
759、71、73條之規定，廣濟宮於59年6月9日確實無法取得合法之系爭地上權物權契約之合意與該物權契約，明知為無效，卻惡意（錯誤、不法）單獨為地上權設定登記，顯不符合土地登記規則第17條、土地法第102條、38年應行注意事項，民法第73、758、760條及第150條第1項規定。依民法第113條之規定，及最高法院33年上字第506號判例要旨：「無效之行為在法律行為當時已確定不生效，即不得依據此項行為主張取得任何權利。」廣濟宮自須負回復系爭土地為原無地上權設定登記之狀態，遑論適不適用35年發布之土地登記規則第17條單獨登記之合法性。則原確定判決自有行政訴訟法第273條第1項第9款（再審原告誤繕為第6款）及第13款之再審事由。廣濟宮雖主張謝承枝係代管理人，然高雄高分院99年度重上字第56號訴訟曾調謝承枝之戶籍資料，發現謝承枝生於9年，故陳賢與謝承枝2人生存之時空未有交錯，不可能存在代理關係，廣濟宮並承認「謝承枝非合法管理人」，亦有高雄高分院99年度重上字第56號確認地上權不存在99年11月29日準備程序筆錄可證。
㈧又謝承枝於35年7月1日持2份土地關係人繳驗憑證申報書向
地政登記機關申報總登記，其中1份為「大道公」收件號為13729，另一份為「高宗伯」收件號則為13730，並就廣濟宮所有之107地號土地於36年10月25日完成土地總登記。申報人謝承枝係直接填寫代管理人，欲惡意取代合法登記之管理人陳賢（亡），36年10月14日經地政審查人員，依35年10月12日訂頒之土地登記規則第37條規定：「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。」刪除代管理人，並簽註「查本號管理人未變更登記，應屬無效」。因其餘登記文件資料正確，依土地登記規則第37條規定，經於「36年10月14日」審查結果「飭相證件」之具結，而於36年10月21日完成系爭土地之總登記。若「謝承枝」為「合法、登記」管理人，為何107地號土地於36年10月25日完成土地總登記時，其登記管理人，均為陳賢，而非謝承枝？顯見謝承枝於完成土地總登記時，之前即遭刪除代管理人，亦印證為何地政事務所就系爭土地函釋載明係於36年10月21日完成土地總登記時，漏登管理人「陳賢」，而非「謝承枝」。準此，「謝承枝」確實非為「合法、登記」管理人，而無法取得「合法、登記」管理人法律地位之權利主體（當事人），根本無法為物權契約之當事人，亦無法為訂立物權契約之意思表示。另內政部99年10月4日內受中辦地字第0990725570號函有關管理人變更登記之函釋，管理人及管理人變更從35年至今，皆為登記之範圍，若登記簿上之管理人與訂立物權契約時之管理人不一致時，新管理人應先向民政機關取得管理人備查及其證明文件，辦理管理人變更登記，取得「管理人登記」後，再向登記機關辦理地上權設定之登記，取得地上權設定之登記。昭和10年從至今，高宗伯有登記之「合法」管理人僅「陳賢」，廣濟宮亦承認謝承枝非合法管理人」，詳見高雄高分院99年度重上字第56號訴訟99年11月29日準備程序筆錄，高宗伯有登記「絕對效力」之「合法」管理人僅「陳賢」，陳賢死亡日期為明治42年（即民國前3年），自無其他新管理人取得民政機關管理人備查及其證明文件，並辦理管理人變更登記，取得「管理人登記」。謝承枝於管理人陳賢死亡後，亦未辦理管理人變更登記，故未取得合法、登記管理人法律地位之權利主體，無法為物權契約當事人，為訂立物權契約之意思表示，亦無其他管理人存在之事實證據及登記資料。則廣濟宮於59年6月9日地上權物權契約有無效原因，59年8月3日單獨登記所取得之地上權為自始無效，自無庸探究適不適用35年土地登記規則第17條單獨登記之合法性？及因單獨登記取得地上權設定登記之合法性？又謝在全所指「他人土地已有地上權者，理論上言，仍得因取得時效在該他人土地上取得地上權，惟按諸實際，此項情形不可能發生」，係指他人土地已存有之地上權，經由善意、合意、合法、確定、正確取得，並無無效之原因，則不可能發生「他人土地已有地上權者，仍得因取得時效在該他人土地上取得地上權」之情形；惟他人土地已存有之地上權，而是由非善意、合意、合法、確定、正確取得，並有無效之原因，仍會發生「他人土地已有地上權者，仍得因取得時效在該他人土地上取得地上權」之情形。
㈨廣濟宮於78年9月27日主張是與高宗伯訂立買賣契約，完成
買賣之登記，且為再審被告知悉管轄承辦。若於59年6月9日訂定地上權物權契約之日有「其他管理人之存在」，為何廣濟宮於78年9月27日不主張是與高宗伯其他管理人訂立買賣契約？再廣濟宮主張於59年6月9日直接訂立設定地上權契約及78年9月27日主張訂立買賣契約（民事訴訟法第279條自認），二者契約對象皆為高宗伯，顯無其他管理人之存在，高宗伯有登記「絕對效力」之「合法」管理人僅「陳賢」，若廣濟宮狡辯非與高宗伯直接訂立物權契約，依民事訴訟法第279條第3項規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意，始得為之。」基於訴訟信賴之自認證據力，廣濟宮須提出「自認與高宗伯直接訂立物權契約」以外（與第三人訂立物權契約）之事實直接證據。因廣濟宮系爭地上權係自始無效，依民法第113條規定須回復系爭土地為原無地上權設定登記之狀態，依最高法院33年上字第506號判例：「無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利。」之意旨，不得主張任何權利。則廣濟宮既非地上權人，未享有法律上權益之保護，即無登記之絕對效力、公推力及公信力之保護。依民法第943條規定，再審原告為合法有權占有之真正權利人，且廣濟宮於前案所提出主張自己與第三人高宗伯直接訂立地上權設定契約之反證，無可憑信，依民事訴訟法第281條之規定，最高法院39年台上字第127號判例要旨：「占有人以占有之事實，而主張占有物之所有權者，必爭執此所有權之人無相反之證明，或其所提出之反證無可憑信，始依民法第943條規定，生推定之效力。」再審原告自為合法有權占有無需舉證。則再審原告以行使地上權之意思，和平占有系爭土地達20年之事實，且得依民法物權編占有章節等相關規定，享有占有特定之法益。再審原告於前案主張：「占有係由訴外人之父親繼受取得訴外人黃鴻進財同意且無償。」惟黃鴻進財合法占有之權源，已不可考，否認無權占有，依最高法院18年抗字第101號判例：「占有人對於占有之標的物有事實上之管領力，除真正所有權人得對之提起返還所有權之訴外，非他人所能干涉。」之要旨，則廣濟宮即非地上權人，亦不符民法第943條第2項例外之規定，故僅真正所有權人得對再審原告提起返還所有權之訴，非得干涉再審原告。況法律對於占有不分有無占有之權源，概加以保護，占有為形式意義之物權，係法律賦予一種效力之事實，權利之存在，常以占有為標幟，法律為保護權利，必須先保護占有，以免未及保護權利之際，權利標的物已被奪，「難以維持交易之安全及社會之秩序」，法律為謀求安定，認為占有是一法益，而於民法物權編中特設規定，即許多物權雖不以占有為其成立要件，然必須以占有為其實現之前提（如地上權、時效取得之用益物權），此為立法者於民法特別加以規範保護占有之主要理由。且占有權利之推定乃基於占有之表彰本權之機能，而非單在占有人之保護，故不僅為占有人之利益而設，對其不利益亦得適用，此參最高法院84年台上字第46號判例要旨：「按占有人於其占有被侵奪者得請求返還其占有物。占有被妨害者得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第962條定有明文。占有人對於占有物所有人以外第三人之占有請求權，並不因其善意占有或惡意占有而有差異。」再審原告依民法第962條規定之占有人之物上返還請求權，請求除去已妨害再審原告之占有利益，即除去廣濟宮自始無效且惡意之地上權登記。準此，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撒銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1829號判例要旨參照）。廣濟宮既未將系爭土地之地上權，讓與第三人，並無土地法第43條登記絕對效力之適用，再審原告自得依上揭所述，以行使地上權之意思，和平占有系爭土地達20年之事實，為取得請求登記為地上權人之真正權利人，請求廣濟宮塗銷系爭地上權之登記，或依民法第962號條規定之占有人物上返還請求權，請求除去已妨害再審原告之占有利益，除去廣濟宮自始無效且惡意之地上權登記。則高雄地院97年度重訴字第116號判決主文為：再審原告應將坐落於系爭土地上，如附圖編號A、B、C所示地上未辦保存登記建物拆除，面積合計383.28平方公尺，並將上開土地交還廣濟宮。惟系爭地上權設定面積為0平方公尺，不符民法地上權之規定，即廣濟宮就系爭土地之地上權並無實際存在設定之效力面積，故再審原告存在於系爭土地之建物，自無牴觸廣濟宮之地上權。換言之，廣濟宮主張類推適用民法第767條物上請求權規定，訴請再審原告將系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分土地上之木造浪板頂、鐵架鐵皮頂、木造鐵皮頂等未辦保存登記建物拆除，並將所占用之土地交還，依法無據，並無理由。高雄地院上開判決主文顯與理由矛盾，則原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款及第13款之再審事由。又廣濟宮係於59年間，以錯誤、虛假、不法及惡意，使地政機關為自始無效不實之登記。則再審被告係以虛偽設定文件為不實登記，該地上權登記係自始無效。則原確定判決以上揭登記即以「虛偽之偽造文書」為判決基礎之證據，而有行政訴訟法第273條第1項第9款之再審事由。廣濟宮係成立有3年以下有期徒之刑法第214條使公務員登載不實罪，依刑法第80條第1項第3款規定其「追訴期為3年」，該犯行有刑事訴訟不能開始或續行之原因，符合行政訴訟法第273條第1項第9款不能開始或續行之規定。
㈩高雄地院97年度重訴字第116號民事判決認定廣濟宮在系爭
土地上設有香客停車場，有實力支配管理系爭土地等情，而為再審原告等人敗訴判決，再審原告於102年12月25日巧遇同案被告余宏憲經其告知，始知系爭土地95年11月16日土地登記第二類謄本，登記廣濟宮系爭地上權設定面積為0平方公尺，證明廣濟宮就系爭土地上並無地上權。依愛群段2819-3地號土地98年8月11日土地登記第二類謄本，證明廣濟宮係在該地設有香客停車場之土地，並非系爭土地，故其從未占有，亦未有實力支配管理系爭土地。廣濟宮就系爭土地所為之地上權設定登記，為自始「無效」之登記。上述證物如經斟酌，再審原告即可受較有利益之裁判，自有行政訴訟法（再審原告誤為民事訴訟法）第273條第1項第13款之再審事由。又依司法院院字第1919號及第1956號解釋意旨，對於土地登記效力，在真正權利人，尚未有第三人信賴登記取得權利之新登記前，確有虛偽、詐欺情形，其登記應屬無效，對於登記名義人仍有塗銷登記請求權。如係惡意第三人共謀詐欺，則不受法律之保護。即「虛假、不法」取得之登記，對於真正權利人不生效力，故因登記而取得之排他性亦無存在，登記機關逕得依土地登記規則第144條規定，不必經由法院判決塗銷確定，登記機關得為塗銷登記，以彌補登記真正權利人之權益，並彌補登記機關之錯誤、疏失。廣濟宮於59年間係以「錯誤、虛假、不法」、「惡意取得」取得系爭地上權登記，因再審被告漏登高宗伯之管理人「陳賢」之疏失，登記簿僅記載高宗伯，讓再審被告誤認為神祇高宗伯係自然人之漏洞疏失，並利用35年間訂頒土地登記規則第17條之規定，以廣濟宮於59年6月9日與自然人高宗伯直接訂立地上權物權契約後，無法覓致高宗伯共同辦理登記之理由，於59年8月3日以單獨登記方式遞件申請登記，致使不應完成之物權登記（廣濟宮設定地上權登記），因疏失等嚴重錯誤（補登為高宗伯之管理人「陳賢」，係97年11月14日，致誤認高宗伯為自然人，且高雄市廣濟宮於前案「自認」、「強烈主張」與「自然人」高宗伯直接訂立契約）完成物權登記。而完成物權之登記，依司法院院字第1919號及第1956號解釋，廣濟宮惡意取得設定地上權登記「無登記之絕對效力」及「無登記效力之保護」，應予逕為塗銷。若97年未經乙○○函問再審被告，發覺漏登高宗伯之管理人「陳賢」，迄今之土地登記簿謄本僅「高宗伯」1人，高宗伯非自然人，如何於59年6月9日與廣濟宮訂立契約？在未更正漏登高宗伯管理人「陳賢」前，僅知高宗伯為所有權人，並無管理人陳賢存在，廣濟宮於高雄地院97年度重訴字第116號拆屋還地訴訟，係主張與高宗伯訂立契約，廣濟宮以偽造之買賣契約經和解取得系爭土地所有權，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署囑辦塗銷，該偽造買賣其契約相對人亦僅知土地所有權人「高宗伯」。故廣濟宮主張有其他管理人訂約，顯自相矛盾。若今於97年未經乙○○函問，經再審被告發覺漏登高宗伯之管理人「陳賢」，則迄今之土地登記簿謄本亦僅「高宗伯」1人。依內政部99年10月5日內授中辦地字第0990725576號函、同
年月1日內授中辦地字第0990725558號函及龍山寺土地登記謄本管理人登記為土地登記之範圍。因地政機關疏失，漏登管理人陳賢，因此錯誤登記，而為系爭地上權錯誤設定登記，如未漏登，則於土地總登記時已死亡之管理人陳賢，不可能讓廣濟宮有設定地上權物權契約之機會，也不可能取得地上權設定登記。高雄高分院102年度重上更㈡字第7號判決認定余宏憲及余碧容訴請確認廣濟宮系爭地上權不存在有訴訟利益，高雄地院97年度重訴字第116號判決認為廣濟宮得單獨申請系爭地上權登記，有不當適用土地登記規則第17條，違背法令情事，故該判決就系爭地上權存否之判斷無爭點效。惟高雄高分院102年度重上更㈡字第7號判決認為廣濟宮與謝承枝之間存有物權契約意思表示合致，係毫無證據為推論基礎，且其推論及結論，前後事實認定互相抵觸，而存有判決理由矛盾之違法，違背民事訴訟第279條規定，有判決理由矛盾及適用法令不當之違法，有余宏憲及余碧容依法提起上訴理由狀可參。則再審被告以高雄高分院102年度重上更㈡字第7號判決為主張之理由，實不可採。本件原確定判決固於98年間已確定，惟本件再審事由之新事證，即高雄高分院101年度重上更㈠字第1號判決書及筆錄等證物，係發生於000年0月00日。惟因再審原告遲至102年12月25日巧遇原審同案被告余宏憲，經由余宏憲之告知，始知悉上揭新事證。因此，本件再審之訴之起訴尚未逾期等情。並聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之訴駁回。
三、再審被告則以：㈠再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第9款
及第13款所定之再審事由。然行政訴訟法第273條第1項第9款規定所謂為判決基礎之證物係偽造或變造者，係指其偽造或變造構成刑事上之犯罪者而言，且此種偽造或變造之行為，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。次查，司法院釋字第393號解釋文：「憲法第16條規定，人民訴訟權應予保障，至訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之規定。行政訴訟法第28條第7款規定『為判決基礎之證物係偽造或變造者』得據以提起再審之訴，係指該證物確係偽造或變造而言，非謂僅須再審原告片面主張其為偽造或變造，即應重開訴訟程序而予再審。而所謂證物確係偽造或變造，則又以其偽造或變造經宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。此乃因再審係對確定裁判之非常救濟程序，影響法秩序之安定，故對其提起要件應有所限制。最高行政法院76年判字第1451號判例，符合上開意旨，與憲法第16條保障人民訴訟權之規定尚無牴觸。」查，廣濟宮於59年間單獨申請地上權設定登記，原案已逾保存年限銷燬，本件僅再審原告片面主張廣濟宮係以偽造物權契約辦理地上權登記，未舉其他反證證明，且判決基礎之證物，並無偽造或變造情事，不符行政訴訟法第273條第1項第9款規定要件，不得為再審之事由。另依原確定判決之理由，可知再審原告於原確定判決訴訟程序，已就上開主張提出所謂之證物，即陳賢之戶籍謄本、系爭土地臺帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及系爭土地之土地登記總簿、高雄地院前揭民事判決等影本附卷等為據，再審原告在原確定判決訴訟程序不但已知有該證物，並已提出使用、主張之，各該項所謂證物業經原確定判決審認且判決確定，再審原告不服判決並提出上訴，復經最高行政法院99年度裁字第172號裁定上訴駁回，再審原告上揭主張，與行政訴訟法第273條第1項第13款規定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審要件不符。
㈡高雄高分院102年度重上更㈡字第7號確認地上權不存在判決
內容略以：「…㈢上訴人請求確認被上訴人於59年8月3日就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地所設定之系爭地上權，於系爭使用土地部分不存在，並將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷，有無理由？①查本件依高雄市政府民政局查詢內政部『戶役政資訊系統』及『戶籍資料數位化系統』，均查無符合日治時代登記姓名為『高宗伯』者設籍之戶籍資料，此為兩造所不爭，並有該局96年4月12日高市民政四字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第10頁）。又系爭土地登記謄本登載所有人為高宗伯，管理者為陳賢，有土地登記謄本在卷足稽（原審卷第158頁）。惟系爭土地於日治明治時期土地臺帳記載業主為『高宗伯』，管理人陳賢，土地等則為『祠廟敷地』，於昭和10年（即民國24年）4月14日登記管理人為陳賢（下方註記『亡』），嗣光復後申辦土地總登記時，依臺灣省土地權利關係人繳驗憑證申報書，由訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年7月1日申報辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯，嗣後上開申報書內關於代理管理人謝承枝之記載雖經刪除，惟於何時刪除及刪除原因，已無從考究等節，有高雄市政府前鎮地政事務所於系爭前案檢送之日治時期土地登記資料、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本、高雄市政府前鎮地政事務所97年3月25日高市地鎮一字第0000000000號函及99年3月10日高市地鎮一字第000000000號函在卷可稽（見原審卷第8頁正、背面、第11頁、第157頁）。因而，系爭土地登記謄本固登載所有人為『高宗伯』，惟依上開現存資料顯示，『高宗伯』應非自然人，而係祭祀公業或神明會之性質，陳賢則為管理人，自堪認定。②按臺灣之神明會，乃係多數特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，神明會可分為財團性質之神明會與社團性質之神明會2種，依日據初期之習慣法，神明會具有法人格，迨至日據後期則不承認其具有法人格，僅能認其為非法人團體（參見最高法院92年度台上字第2483號判決意旨），祭祀公業則屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，並非法人，其本身無權利能力，不能為權利義務之主體，其財產應為祭祀公業派下全體公同共有，依習慣並設有管理人。又民事訴訟法第277條前段雖規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，惟祭祀公業或神明會，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有『證據遙遠』或『舉證困難』之問題，於此情形，自得依同條但書規定，減輕其舉證責任，苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，最高法院99年度台上字第1264號判決意旨可資參酌。…而祭祀公業及神明會依上開說明，於日治時期屬非法人或法人團體，光復後則均屬非法人團體，習慣上設有管理人，因而，本件原管理人陳賢死亡後，『高宗伯』祭祀公業或神明會，依常情應另有管理人。故系爭土地於光復後申辦土地總登記時，依臺灣省土地權利關係人繳驗憑證申報書，由訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年7月1日申報辦理土地總登記，並將系爭土地所有權人逕行登記『高宗伯』祭祀公業或神明會名下，雖祭祀公業或神明會屬非法人團體，不能為權利義務主體，且上開申報書內關於代理管理人謝承枝之記載嗣經刪除，惟於何時刪除及刪除原因，既已無從考究，參以本件上開申報書所載資料並無其他與事實相左之處，且依民事訴訟法第355條第1項規定，公文書推定為真正，是以，本件依上開現存資料，自仍足認訴外人謝承枝即應係『高宗伯』祭祀公業或神明會之管理人，而非陳賢之代理人，否則迨無可能以『代理管理人』身分辦理上開登記，並經審查公告後，完成系爭土地總登記。④系爭土地於辦理土地總登記時雖將所有權人逕行登記於『高宗伯』祭祀公業或神明會名下，惟『高宗伯』祭祀公業或神明會依現在資料顯示既於日治時期即有設立管理人，並由陳賢及謝承枝先後擔任管理人如前述，則由管理人於59年間代理『高宗伯』祭祀公業或神明會，將系爭土地設定地上權予被上訴人並經登記，本於經驗法則，應可推知與事實相符，無論謝承枝於59年間是否仍任管理人，或系爭地上權設定資料，已因逾保存年限而不復存在（見原審卷第39頁），均難認被上訴人因系爭地上權，為配合土地登記名義人為『高宗伯』，致需在設定義務人項下亦記載為『高宗伯』，即認系爭地上權設定時，無人代理『高宗伯』祭祀公業或神明會，與被上訴人訂立地上權設定契約，被上訴人取得系爭地上權為不合法。此外，上訴人復未舉其他反證證明系爭地上權設定時，被上訴人取得系爭地上權為不合法，依上開規定及說明，上訴人請求確認被上訴人於59年8月3日就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地所設定之系爭地上權，於系爭使用土地部分不存在，並將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷，即難認有理由。…。」是再審原告主張系爭地上權設定契約書係偽造，請求再審被告依土地登記規則第144條第1項規定逕為塗銷該地上權設定經前開判決上訴駁回，前開判決並詳述其判斷理由，並就再審原告之主張，何以不足採，分別予以指駁甚明，是本件原確定判決認事用法並無違誤。
㈢再審原告主張高雄地院97年度重訴字第116號判決有行政訴
訟法第273條第1項第2款所定「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。按行政訴訟法第273條第1項第2款所定「判決理由與主文顯有矛盾」，係指判決依據當事人主張之事實，認定其認求或抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之意思諭示，且其矛盾甚為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判例參照）。高雄地院97年度重訴字第116號判決於理由項下認定廣濟宮為系爭地上權人，得以地上權人之地位主張類推適用民法第767條規定，排除再審原告占有使用系爭土地，而於主文諭示再審原告應拆除坐落系爭土地上之未保存登記建物，並將上開土地交還地上權人廣濟宮，依上說明，並無再審原告所指判決理由與主文顯有矛盾之情形，不符行政訴訟法第273條第1項第2款規定再審要件等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。又「對於高等行政法院判決提起上訴，而經本院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。」最高行政法院亦著有95年裁字第1167號判例足資參照。本件再審原告不服原確定判決，提起上訴，經最高行政法院99年度裁字第172號以其上訴不合法而裁定駁回再審原告之上訴，並已告確定在案。茲再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第9款及第13款之再審事由，而提起本件再審之訴，揆諸上開說明，應屬本院管轄，合先敘明。
五、次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」為行政訴訟法第278條第2項所明定。又按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。二、判決理由與主文顯有矛盾者。…。九、為判決基礎之證物係偽造或變造。…。十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。…。第1項第7款至第10款情形，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得提起再審之訴。」「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」「再審之訴，應以訴狀表明下列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：…四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」亦分別為同法第273條第1項第1款、第2款、第9款、第13款、第3項、第276條第1項、第2項及第277條第1項第4款所明定。準此，再審之訴之審理程序，首應審查再審之訴是否合法，即其合法要件是否具備，其次，再審查有無再審事由，須具備上述二要件後，始得進而為本案之審理程序。又提起再審須遵守法定不變期間，再審訴狀並須表明遵守不變期間之證據。倘若當事人主張其再審之訴已具備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，然經行政法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由，而應予以駁回。
六、本件再審原告雖以前揭情詞主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第9款及第13款之再審事由云云；惟查：
㈠關於行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款之再審事由部分：
⒈按行政訴訟法第273條第1項第1款規定所謂適用法規顯有錯
誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）。次按行政訴訟法第273條第1項第2款規定所謂判決理由與主文顯有矛盾者，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。若確定判決於理由項下，認定再審原告之訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告之訴，即無判決理由與主文顯有矛盾之情形，自亦不得據為再審之理由。又當事人提起再審之訴，如以有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款規定之情形而提起再審之訴者，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判送達確定時起算，要無同法第276條第2項後段再審理由發生或知悉在後之適用。
⒉經查，再審原告前向本院提起行政訴訟，經本院以原確定判
決駁回其訴，再審原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院以99年1月21日99年度裁字第172號裁定駁回其上訴而告確定，且經再審原告於99年2月1日收受上開裁定在案，此有送達證書附於最高行政法院99年度裁字第172號案卷可稽，準此可認再審原告於99年2月1日即得知悉原確定判決是否有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款之再審理由。惟再審原告遲至103年1月24日始向本院提起本件再審之訴，有行政再審起訴狀上之本院收文戳章在卷可考，顯見再審原告早已遲誤30日之不變期間甚明。從而，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款之再審事由云云，自非合法。
㈡關於行政訴訟法第273條第1項第9款之再審事由部分：
⒈按以行政訴訟法第273條第1項第9款「為判決基礎之證物係
偽造或變造者」得據以提起再審之訴，係指該證物確係偽造或變造而言，非謂僅須再審原告片面主張其為偽造或變造，即應重開訴訟程序而予以再審。換言之，所謂證物係偽造或變造者，須以其偽造或變造經宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。此乃因再審係對確定裁判之非常救濟程序，影響法秩序之安定，故對其提起要件應有所限制（司法院釋字第393號解釋意旨參照）。
⒉經查，本件再審原告雖主張為判決基礎之證物係偽造或變造
，然未具體提出該偽造、變造證物或虛偽陳述證言之行為人有經法院宣告有罪之判決已確定之證據，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之相關資料以供審酌，則其片面主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第9款之再審事由云云，洵難憑信，而非可採。
㈢關於行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由部分：⒈本件再審原告有關原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第
13款再審事由之主張，僅表明：本件再審事由之新事證，即高雄高分院101年度重上更㈠字第1號判決書及筆錄等證物，係發生於000年0月00日，因再審原告遲至102年12月25日巧遇原審同案被告余宏憲。經由余宏憲之告知，始知悉上揭新事證。因此，本件再審之訴之起訴尚未逾期云云，然其對於高雄高分院101年度重上更㈠字第1號判決書及筆錄等以外之其餘證據資料，並未依行政訴訟法第277條第1項第4款規定表明遵守不變期間之情事，已難謂為適法。
⒉又按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經
斟酌之證物或得使用該證物」，係指該證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。至如在前訴訟程序已提出其證物者，並經原判決加以論斷不予採取，並說明不採之理由，即非法條所指發見未經斟酌之證物。又所謂「證物」，係指用以證明待證事實之證書及與證書有相同效力之物件或勘驗物而言。經查：
⑴證據清單1、6、7、8、12、13、15、17、19、24、25、28、33、38、39、40、41、50之部分：
本院前審（原確定判決）訴訟程序係於98年9月8日言詞辯論終結，已據本院依職權調取前審案卷核閱無誤，惟本件再審原告所提證據清單1（內政部99年10月5日內授中辦地字第0990725576號函，本院卷一第26頁）、6（內政部99年10月1日內授中辦地字第0990725558號函，本院卷一第36頁）、7（100年鳳登字158號龍山寺土地登記謄本，本院卷一第38頁）、8（99年7月6日99前歷謄謄字第358號大道公臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，本院卷一第39頁）、12（高雄高分院101年10月17日101年度重上更㈠第1號民事判決，本院卷一第48-52頁）、13（系爭土地103年1月24日土地登記第二類謄本，本院卷一第53頁）、15（訴外人余宏德、本件再審原告對高雄地院97年度重訴字第116號民事判決於102年12月29日提起民事再審起訴狀，本院卷一第63頁）、17（高雄高分院101年8月15日100年度重上更㈠字第21號民事判決，本院卷二第25-29頁）、19（高雄高分院99年度重上字第56號確認地上權不存在事件99年11月29日準備程序筆錄，本院卷二第39-43頁）、24（再審被告99年3月10日高市地鎮一字第0990002294號函，本院卷二第65頁）、25（再審被告99年5月17日高市地鎮一字第0990004627號函，本院卷二第66頁）、28（高雄高分院99年度重上字第56號確認地上權不存在事件99年11月29日準備程序筆錄，本院卷二第70-74頁〈同證物清單19〉）、33（高雄地院99年9月16日99年度重訴字第72號民事判決，本院卷二第135-144頁）、38（余宏憲及余碧容102年5月25日高雄高分院102年度重上更㈡字第7號陳報理由㈢等狀，再審原告僅引用該陳報狀之內容，本院卷二第168-175頁）、39（高雄高分院102年8月7日102年度重上更㈡字第7號民事判決，本院卷二第291-297頁）、40（余碧容、余宏憲102年9月2日對高雄高分院102年度重上更㈡字第7號民事判決上訴狀，本院卷二第298頁）、41（余碧容、余宏憲102年9月4日對高雄高分院102年度重上更㈡字第7號民事判決上訴理由狀，本院卷二第299-306頁）、50（再審被告99年7月6日99前歷謄謄字第357號第二類謄本，本院卷二第344頁），均係於前審98年9月8日行言詞辯論之後所作成之文件，自不符合行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前業已存在之情形。
⑵證據清單2、3、14、21、22、23、27、30之部分：
證據清單2（系爭土地95年11月16日土地登記第二類謄本，本院卷一第27頁）、3（高雄地院97年度重訴字第116號訴訟廣濟宮97年2月15日起訴狀，本院卷一第28-30頁、前審卷第88-89頁）、14（系爭土地95年11月16日土地登記第二類謄本，本院卷一第54頁、前審卷第15頁〈同證據清單2〉）、21（高宗伯臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，本院卷二第62頁、前審卷第21頁）、22（系爭土地97年11月17日土地登記第二類謄本，本院卷二第63頁、前審卷第20頁）、23（再審被告97年3月25日高市地鎮一字第0970002555號函，本院卷二第64頁、前審卷第50頁）、27（陳賢之除戶謄本，本院卷二第69頁、前審卷第23頁）、30（高宗伯日據土地臺帳，本院卷二第118頁、前審卷第21頁），分別為再審原告於前審訴訟程序已提出而存在於原確定判決卷宗內之證物，核與行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，而為當事人所不知或不能使用之要件不合，自非可採。
⑶證據清單4、16、20、31、32之部分：
證據清單4（本院卷一第31-33頁）、31及32（本院卷二第120-123頁），分別係廣濟宮在高雄地院97年度重訴字第116號拆屋還地訴訟中，於97年10、11月間對再審原告及訴外人余宏德等人所提出之民事辯論意旨狀、民事辯論意旨㈣及㈦狀，足見再審原告於前審言詞辯論終結前業已知悉上揭證物，並無不能使用之情形；又證據清單16（本院卷一第64頁）、20（本院卷二第59頁），則係最高法院裁判要旨及35年10月2日發布之土地登記規則第37條之法令條文，並非用以證明待證事實之證書或與證書有相同效力之物件或勘驗物之證物性質；亦均不符合行政訴訟法第273條第1項第13款規定之要件。
⑷證據清單5、9、10、11、18、26、29、34、35、36、37、
42、43、44、45、46、47、48、49、51之部分：證據清單5（本院卷一第34-35頁），係廣濟宮58年5月9日第1屆第2次信徒代表大會紀錄；證據清單9（本院卷一第40頁），係大道公日據時期土地臺帳；證據清單10（本院卷一第41-42頁），係大道公光復初期土地登記謄本；證據清單11（本院卷一第43頁），係龍山寺土地登記謄本；證據清單18（本院卷二第37-38頁），係再審原告自製有關廣濟宮取得系爭地上權登記係自始無效之個人法律見解圖解表，並非證物之性質；證據清單26（本院卷二第67頁），係系爭土地96年1月8日土地登記第二類謄本，再審原告以之證明於97年11月14日之前該土地登記謄本僅有所有權人高宗伯之記載，並無管理人陳賢之記載，再審被告係於97年11月14日始補登管理人陳賢之記載；證據清單29（本院卷二第74頁），係謝承枝出生年月日之記載，再審原告用以證明謝承枝與陳賢之出生年月日無重疊期間，不可能有代理關係，謝承枝非合法管理人；證據清單34（本院卷二第145頁），係高雄市政府57年11月20日高市府地用字第107966號函，該函內容係高雄市政府檢送高雄市○○路○○○路拓寬工程用地地價補償案協議未能成立之紀錄予大道公之陳賢，再審原告用以證明廣濟宮於58年4月25日之前即知高宗伯管理人為陳賢；證據清單35（本院卷二第146頁），係廣濟宮於98年2月26日不服前鎮區公所98年2月5日高市前區民字第09800020128號公告所提出之異議書，再審原告用以證明廣濟宮自承高宗伯有管理人；證據清單36（本院卷二第150頁）、37（本院卷二第151-152頁），分別為再審被告95年11月14日高市地鎮一字第0950010175號函、系爭土地95年11月8日、95年11月16日土地登記第二類謄本，係再審被告通知廣濟宮有關廣濟宮與高宗伯和解系爭土地所有權移轉登記之原因證明文件，經高雄高分院確定判決，係依偽造之買賣契約作成，再審被告依高雄地檢署之通知，依土地登記規則第144條規定，塗銷該移轉登記，並依同規則第67條第1項第3款之規定，公告於登記完畢同時註銷廣濟宮所持有78年前狀字第23498號土地所有權狀，回復登記為原所有權人高宗伯所有；證據清單42（本院卷二第307頁）、43（本院卷二第308頁）、44（本院卷二第309頁）、45（本院卷二第310-315頁）、46（本院卷二第316頁）、47（本院卷二第317-318頁），分別係再審原告對無資力說明（該說明內容僅在闡明高雄地院97年度重訴字第116號判決，因該案上訴人余宏憲及余碧容聲請訴訟救助被駁回，又逾相當期間仍未補繳第2審裁判費，遭上訴駁回確定之經過）、高雄地院98年1月7日97年度重訴字第116號裁定（限期余碧容、余宏憲繳納2審裁判費）、高雄地院98年1月7日97年度重訴字第116號裁定（駁回余碧容、余宏憲聲請訴訟救助）、余宏憲及余碧容於98年2月10日所提民事補充抗告理由狀（針對高雄地院97年度重訴字第116號駁回訴訟救助之裁定）、高雄地院98年2月19日97年度重訴字第116號裁定（撤銷該院98年1月7日駁回余碧容、余宏憲聲請訴訟救助之裁定）、高雄高分院98年2月26日98年度聲字第9號裁定（駁回余碧容、余宏憲聲請訴訟救助）；證據清單48（本院卷二第319頁）、49（本院卷二第320頁），分別係余碧容前鎮區99年8月31日低收入戶證明書、余宏憲前鎮區99年5月31日低收入戶證明書；證據清單51（本院卷二第347頁），係愛群段2819-3地號土地98年8月11日土地登記第二類謄本，再審原告用以證明上揭土地屬蔡林秀卿及林慶雄所有，為廣濟宮設有香客停車場之土地，非系爭土地，故廣濟宮從未占有及實力支配系爭土地；觀諸上開證據資料，或係與原確定判決認定之爭點事實無涉，或係於前審98年9月8日行言詞辯論之後所作成之文件，或係應由民事法院審認判斷訴外人廣濟宮之系爭地上權私權關係是否存在之證據資料，尚非屬得逕由行政法院資為判斷認定該私權爭議之實體法律關係是否存在之情形。是上揭證據內容縱經斟酌，亦不足使再審原告可受較有利於原確定判決之裁判結果，故亦不符合行政訴訟第273條第1項第13款規定之要件甚明。
⒊綜上以觀，本件審核再審原告所提出之證據資料，均不足以
證明其主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款規定之再審事由云云為可信，則其據以提起本件再審之訴，於法即有未合。
㈣另再審原告雖又以與本案相關之高雄地院97年度重訴字第11
6號確定判決，再審原告及訴外人余宏德等人業依民事訴訟法第496條第1項第9款及第13款所定再審事由，提起再審，現由高雄地院審理中；另余宏憲與余碧容向廣濟宮提起確認系爭地上權不存在訴訟，現正在最高法院審理中，為此，聲請停止本件再審訴訟程序云云；然查：
⒈按「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而
該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」為行政訴訟法第177條所明定。又按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」「土地法…第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：
一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」土地法第69條、土地登記規則第7條、第13條、第144條及更正登記法令補充規定第7條分別定有明文。準此，土地登記事項，除符合土地法第69條及土地登記規則第144條所定之要件，得准允地政機關依職權予以塗銷或更正登記外，地政機關只能依法院塗銷確定判決塗銷登記。而依土地法第69條所為之更正登記，以不妨害原登記之同一性為限。所謂不妨害登記之同一性，係指更正登記後，登記事項所示之法律關係應與原登記相同，不得變更而言。換言之，登記後之標的物、權利種類、權利人及義務人，均不得與登記前相異。若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，登記機關在行政處理程序中，對登記之權利人、義務人或關係人間之登記法律關係之實體爭執，並非有權為終局認定之司法機關，是塗銷登記申請人所主張之原因事實及權利是否確屬存在，在未經有權認定機關確認前，尚不明確，且關於人民私權之確定，係屬國家司法權之範圍，人民發生私權爭執時，應循民事訴訟程序，由民事法院確定之，以資解決。故國家民事法院就私權爭執所為之確定判決，其所確定之事實及法律關係，行政機關應以之為既判事項而從其判決處理，此為行政權與司法權分立之國家一般通例。
⒉本件再審原告於原確定判決之行政訴訟程序中，係訴請再審
被告應塗銷訴外人廣濟宮之系爭地上權設定登記，核其請求之內容，顯已變更原登記所示之法律關係，而妨害原登記同一性，依上揭所述，非屬更正登記之性質。又參諸土地登記規則第144條規定，係賦予登記機關於發現登記證明文件經主管機關認定係屬偽造及純屬登記機關之疏失而錯誤之登記時，得報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後，依職權予以塗銷之裁量權限。而依原確定判決認定：「系爭土地於日據時期明治年間屬高宗伯祠廟敷地，系爭土地管理人原為陳賢，嗣陳賢於明治42年6月4日（民國前2年）死亡，由訴外人謝承枝於民國36年1月7日持土地臺帳謄本辦理土地總登記，將系爭土地登記為高宗伯所有，高宗伯並非自然人，而具祭祀公業或神明會之性質乙節，亦有陳賢之戶籍謄本、系爭土地臺帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及系爭土地之土地登記總簿、高雄地院前揭民事判決等影本附卷可憑，是高宗伯既為權利之主體，自非如原告（本件再審原告）所稱高宗伯並無與廣濟宮訂立地上權設定契約書之可能，另陳賢雖於明治42年6月4日死亡，其亦非無於死亡前與廣濟宮訂立地上權設定契約書之可能。再按，揆諸前揭35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條之規定，廣濟宮於59年8月3日就系爭土地設定地上權登記時，如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，亦得由其陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。另按『收件簿、登記申請書及其附件，應自登記完畢之日起保存十年。』為行為時土地登記規則第19條第1項所明定。查前揭廣濟宮於59年8月3日在系爭土地上之地上權設定登記事件，其資料既已逾10年保存年限而銷燬，且如上所述，亦無從僅憑原告前述之主張，即認該地上權設定登記，確有登記錯誤或遺漏，且該錯誤或遺漏純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽之情事，則被告否准原告本件塗銷地上權登記之申請，並無不合。」等情之理由，顯係以再審原告與訴外人廣濟宮間發生私權上之實體爭執，並非地政機關得逕自塗銷或更正錯誤之登記情形。是再審原告主張廣濟宮與再審原告及訴外人余宏德等人間有關系爭地上權之爭執事項，及其所舉相關判例與規定，均屬有關廣濟宮能否取得系爭地上權，其所取得系爭地上權是否無效，再審原告能否依據時效時取得或占有等物權規定，請求廣濟宮塗銷系爭地上權之民事私權爭執之判斷問題，尚與再審原告在前審訴訟中係依土地法第69條但書及土地登記規則第144條第1項規定，請求再審被告塗銷系爭地上權登記無涉。是以，原確定判決是否有再審原告所主張之再審理由，應由本院獨立判斷，尚非以上揭民事判決為準據。從而，本件再審之訴，並無停止訴訟程序之必要，併此敘明。
七、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第2款再審事由部分，已逾提起再審之訴之法定不變期間，又其主張同條項第13款再審事由部分，亦有部分證據資料並未表明遵守法定不變期間，均難認為合法。再者，依再審原告之主張及其提出之各項證據，僅係對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使事項任加爭執，亦與行政訴訟法第273條第1項第9款及第13款再審事由之要件不合，顯難謂有理由。從而，本件再審原告之主張，並無可採，則其依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第9款及第13款規定，提起本件再審之訴，為一部不合法，一部顯無理由，惟為求卷證合一，爰不經言詞辯論，併逕以較慎重之判決駁回之。
八、據上論結，本件再審之訴，一部為不合法，一部為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 陳 嬿 如