高雄高等行政法院判決
103年度訴更一字第1號民國103年12月2日辯論終結原 告 蔡元昌產業股份有限公司代 表 人 蔡盛山訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 江大寧 律師上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰貳拾叁萬捌仟捌佰貳拾捌元，及自民國100年9月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國100年9月2日起至民國101年12月31日止，按月給付原告新臺幣壹拾貳萬零陸佰肆拾柒元，又自民國102年1月1日起至被告完成徵收或價購原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號土地程序之日止，按月給付原告新臺幣壹拾捌萬貳仟肆佰叁拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分5之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號（重測前為林德官段139-7地號）土地（下稱系爭土地），原屬高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍和平一路用地，於民國65年間經土地所有權人陳情列入第17號公園減額使用參加重劃分配土地，經被告於同年1月19日與第17號公園周圍道路用地所有權人就該公園預定地周遭道路開闢工程用地交換事宜召開協調會，協議結果由全體道路用地所有權人出具承諾書，同意先行由被告開闢為道路，俟第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償。惟臺灣省政府67年6月28日公告前揭重劃計畫確定之範圍並未包括該等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人，且因上開道路於65年業已配合第12期重劃工程而開闢使用，然並未獲分配土地及辦理徵收或價購補償，為解決此一懸案，被告乃於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區議員代表召開「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，會議結論略以：「…㈡五福一路、四維二路、和平一路用地部分，按76年7月1日公告地價協議價購。扣除土地增值稅後之地價款無息分5年平均攤發。…。」惟因被告漏未辦理協議價購系爭土地，原告嗣於97年間向被告提起民事訴訟，請求返還系爭土地價額新臺幣（下同）29,545,200元，案經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度重訴字第12號民事判決駁回原告之訴，並已確定在案。原告於上開民事訴訟中始知悉被告已於76年間協議價購前揭道路用地乙事，乃於100年5月2日委託信實聯合律師事務所函請被告依76年12月21日協調會紀錄辦理價購系爭土地之相關手續，並依情事變更原則，請求被告按96年7月1日公告地價調整土地補償費，復於100年9月1日再次函請被告，如其未能依情事變更原則，按96年7月1日公告地價調整系爭土地補償費，則應依土地徵收條例第58條規定，按公告土地現值百分之10計算，給付原告相當於租金之不當得利，其中最近5年內之不當得利部分，應於函到之日起10日內1次付清，逾期將按年息百分之5請求法定遲延利息。被告為此於100年9月6日邀請原告召開協調會，並於100年12月26日以高市府四維工新字第1000114189號函（下稱被告100年12月26日函）復信實聯合律師事務所，內容略以：因本案部分土地所有權人業已依前開76年12月21日會議紀錄結論，按76年7月1日公告現值辦理協議價購，基於公平原則，仍請原告按上開76年度公告現值辦理價購事宜，並自102年起分5年編列預算辦理協議價購。原告不同意上開會議結論，遂提起行政訴訟，前經本院以101年度訴字第155號判決：「被告應給付原告新臺幣13,841,815元，及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號土地程序之日止，按月給付原告新臺幣230,697元。原告其餘之訴駁回。」在案，兩造均表不服，提起上訴，經最高行政法院以102年度判字第750號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠按「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者
，均受憲法之保障。」為憲法第22條所明定。財產權保障在於確保個人可以自由使用及處分財產，免於遭受公權力或第三人之侵害，確保財產權具體存續，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。查財產權雖具有其社會性，而需要與其他利益衡量，依司法院釋字第336號解釋理由書中指出，若公共設施用地造成人民財產價值之減損，以及當事人的不利益，則應予以不同程度之補償。其後，依司法院釋字第400號解釋提及人民之財產權如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得徵收人民財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障人民財產權之意旨，若限制已導致財產權人無從自由使用收益者，即構成特別犧牲。有關特別犧牲的判斷標準，在於財產權侵害之嚴重性是否妨礙其自由收益和安全。其後司法院釋字第440號解釋並認：「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」此外，依最高行政法院77年度判字第245號判決認：「土地之被闢為道路使用或被易為『道』地目，完全係基於政府行使公權力強制使用之結果所致，而土地所有人復無怠於行使權利之情形，自不發生公用地役權以及政府機關仍得無償使用之問題。」㈡依上開司法院解釋及最高行政法院判決意旨，均認如因國家
機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失時，國家應予合理補償，而觀其意旨，所謂補償並非僅限於徵收一途，給予合理之使用對價如租金或補償金亦屬合理之補償方式。何況本件系爭土地於76年間被告辦理價購時，之所以遭遺漏致未能完成價購及辦理所有權移轉登記之手續，完全係可歸責於被告當時辦理價購手續時發生疏失，事後亦未發現系爭土地並無移轉所有權之情事。被告雖抗辯系爭土地係既成道路，不應給付相當於租金之不當得利，並陳稱高雄市○○○路係於63年早已存在之既成道路，且提出63年之空照圖為證云云，原告除否認被告該項主張外，被告提出之空照圖並無從證明系爭土地於63年時為既成道路。此外，被告對系爭土地（重測前為林德官段139-7地號）原屬高雄市第17號公園（中正文化中心）周圍和平一路用地，於44年5月19日即已經被告編定為道路用地，並現已開闢為高雄市○○○路使用，亦為兩造於臺灣高雄地方法院97年度重訴字第12號確定判決所不爭執之事項。而被告於101年6月22日行政訴訟答辯狀亦記載：「㈡系爭土地於65年業已配合第12期重劃工程而開闢使用，…。」等語，堪認系爭土地確係經被告開闢為道路使用。被告辯稱系爭土地於63年時即為既成道路，並非事實。又對照65年1月19日會議紀錄所載：「主席報告：…本府為配合開闢17號公園及消除髒亂，其周圍道路五福一路、四維二路、光華路、和平路必須配合開闢該工程範圍所需土地本欲計畫辦理徵購…。」等語，並作成由全體道路用地所有權人同意提供道路用地先行開闢道路並填具承諾書交付被告之結論，設若如被告所稱系爭土地當時已是既成道路，為何會議當時，被告未就此事於會議中提出，反而要求應由原告及其他所有權人出具承諾書同意由被告使用系爭土地及周圍土地開闢道路，是被告上開所辯顯然不足採信。
㈢又於65年1月19日當時，兩造對於系爭土地由被告先行開闢
為道路乙節既已達成先行開闢道路之協議，且被告亦依該次會議結論先行開闢道路，該項開闢道路之行為為國家公權力之行使，縱被告主張系爭土地先前已成為既成道路（原告否認被告該項主張，且被告所主張之既成道路範圍為何，是否與被告開闢後之和平一路相同，尚有疑問，又豈能以系爭土地為和平一路既成道路之一部分，逕自主張無公法上不當得利可言），惟系爭土地於被告未辦理徵收或價購前，其所有權仍為原告所有，則既然被告與原告達成先行開闢道路之協議，並附有俟重劃完成後再分配土地代替補償之條件，此項使用土地之協議，縱如被告所稱系爭土地於65年協議會之前已為和平一路既成道路之一部，然系爭土地之使用情形，亦已因兩造65年1月19日所達成之協議結論，即由被告開闢為道路之協議，而使兩造於系爭土地之使用存有公法關係。則系爭土地後續經被告開闢為道路使用，既完全係基於被告行使公權力強制使用之結果所致，土地所有人即原告並無怠於行使權利之情形，依前開最高行政法院77年度判字第245號判決意旨，自不發生公用地役權以及政府機關仍得無償使用之問題。
㈣參酌66年間系爭土地所在之和平一路空照圖所示，該和平一
路是25米寬之平整道路，其中間並有設置安全島及路燈與路標，路面寬度一致，又長又直，此絕非單純之既成道路可資比擬，足認系爭土地所在之和平一路當係65年1月19日原告出具承諾書後，由被告本於公權力之行使所開闢並經人民行走至今，殆無疑義。再者，參與65年1月19日當時協議會之第17號公園預定地周邊道路土地之所有權人（包括和平一路）除原告外，尚有其他為數眾多之所有權人，其後於67年6月28日因重劃公告確定範圍並不包括道路用地，致無法依前開65年之會議結論以重劃區內土地分配予道路用地之所有權人並非僅有原告1人。隨後被告前市長蘇南成於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區市議員召開之「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，其補償之所有權人除原來的五福一路、四維二路用地外，亦包括和平一路之道路用地部分。若如被告所稱和平一路早於63年時已為既成道路，而系爭土地為和平一路之一部分，被告使用出具承諾書所有權之土地並無公法上不當得利云云，為何76年當時被告召開之補償協調會議還將其他於65年1月19日同意將土地提供被告先行開闢道路之和平一路土地所有權人一併列為補償對象，並達成按76年7月1日公告地價協議價購之協議呢？益足證被告所主張並非事實。又基於平等原則，被告對於和平一路之其他所有權人以價購之方式受讓和平一路土地所有權，則對於同為和平一路道路用地所有權人之原告，不僅未辦理價購，亦未給予任何補償措施，自76年起迄今20多年一直無償使用系爭土地，被告所為顯然違反平等原則。
㈤本件65年1月19日第17號公園周圍土地之所有權人（包括原
告）同意先行提供所有之土地供被告開闢道路，係為可以參與重劃分配土地，然該重劃案最後經臺灣省政府於67年6月28日核准確定範圍並不包括系爭土地及其他土地所有權人提供預先同意被告開闢為道路使用之土地在內，嗣後被告亦為解決此事而以價購之方式，將已開闢為道路使用之土地即光華一路、四維二路、和平一路、五福一路用地（除系爭土地外）予以價購並均已登記為被告所有。原告及其他土地所有權人出具承諾書同意提供所有之土地供被告先行開闢道路參與重劃，以分配土地，既附有應以經臺灣省政府核准之重劃範圍為條件，因事後臺灣省政府核准之重劃範圍不包括系爭土地，致原先被告得使用系爭土地開闢道路使用之法律上原因變成不存在，被告成為無繼續使用系爭土地之正當權源，故被告自臺灣省政府公告重劃範圍之時即67年6月28日起，再占有使用系爭土地，已無法律上之原因，被告繼續使用原告土地即欠缺法律上原因，構成不當得利。系爭土地未因臺灣省政府公告核准列入重劃之範圍，且被告使用系爭土地係因重劃程序未完成而先行使用，作為開闢道路使用，又未依法支付費用即予占有使用該土地，乃侵害原告利益歸屬，當然致原告受有損害，而被告就其無權占有本身即屬受有利益，依社會通常觀念，自已獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。換言之，本件被告之受益並非由於受損人之給付而來，屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，是以，被告主張其有受益之非無法律上之原因，自應由被告就此有利之事實負舉證責任。另被告請求向內政部地政司中部辦公室調閱臺灣省政66年1月11日府民字第119501號之卷宗，經內政部函覆本院表示相關資料已過資料保存年限而銷毀，則被告辯稱系爭土地為既成道路乙節，顯然無證據證明，其主張自無可採。再者，被告主張系爭土地為既成道路乙節，不僅與其先前另案高雄地方法院民事確定判決所主張之事實不同，被告於該確定判決就系爭土地並非既成道路乙節已列為不爭執事項，其後再為爭執，顯違禁反言原則。是被告無法律上原因占有使用原告所有系爭土地，而受有相當於租金之利益，致原告受有損害，依法即應負返還不當得利之責。
㈥本件原告曾委任律師於100年9月1日以信實聯合律師事務所
函通知被告應於文到10日內給付5年相當於租金之不當得利，被告於100年9月1日收受該函，此有該函可證。是以本件關於遲延利息部分，應自100年9月12日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息。至於有關相當於租金之不當得利計算方式及說明，原告主張或依土地徵收條例第58條徵用之規定，按公告土地現值百分之10計算，或依土地法第97條、第105條規定，按申報地價年息百分之10計算，被告應將自100年9月1日往前計算5年之不當得利給付原告。另被告所提之高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定，查該規定係自99年7月1日起適用，自不適用於本件，且該規定係針對市有房地租金率及使用補償金計收所為之規定，與本件系爭土地並不相同，實難比附援引等情。並聲明求為判決被告應給付原告51,722,946元，及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號土地程序之日程序之日止，按月給付原告921,157元。
三、被告則以：㈠本件原告對被告並無公法上請求權，故原告逕行提起本件給付訴訟，即屬不備起訴要件，其訴自不合法，應予駁回：
⒈按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給
付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。行政訴訟法第8條第1項定有明文。其特別訴訟要件乃須先有「公法上原因」後才能提起給付訴訟。次按「得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。本件被上訴人請求給付…，並未經上訴人核定或確定其給付之請求權，尚須向上訴人提出申請，以確定其請求權，被上訴人逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正。」最高行政法院93年度判字第84號判決要旨可資參照。參照上揭最高行政法院判決要旨明顯可知，提起一般給付訴訟，請求行政機關給付金錢時，必須以該訴訟可直接行使給付請求權始可為之。如依其請求基礎法律關係，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定處分，並為一定金額之給付，先有此一公法上原因，即對行政機關具有該公法上請求權之後，始能以該請求權基礎，對行政機關提起給付之訴。
⒉本件並不存在原告得以請求被告給付金錢之公法上原因，是
原告於公法上並無其請求權基礎，則其提起本件之訴明顯欠缺起訴要件，自非適法，應予駁回：
⑴查原告所有系爭土地，並無由被告徵收或徵用之情形，亦
即原告並無相當於租金之使用補償費之給付請求權得以向被告行使，且被告就前開補償費亦尚未作成核定原告有請求權及其得請求金額確定為若干之行政處分，故兩造間並無公法上原因發生財產上之給付情事。
⑵則原告起訴主張依土地徵收補償條例第58條請求被告給付
系爭土地95年至100年相當於租金之使用補償費云云，依行政訴訟法第8條第1項規定及最高行政法院93年度判字第84號判決要旨之實務見解，應認為本件原告之訴欠缺起訴要件，屬顯非適法且無可補正者，故應予駁回。
⒊行政機關縱有協議價購土地，其情形亦非公法上原因，故原
告在此部分仍無公法上請求權，其起訴仍不具備起訴要件，自非適法，應予駁回：
⑴系爭土地係原告出具承諾書同意被告使用開闢為道路，之
後於76年12月21日由高雄市蘇前市長南成先生召開之「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」達成協商結論，並由被告所屬工務局新建工程處依協商意旨通知各土地所有權人辦理協議價購手續等事宜，惟原告經通知迄未辦理，其事實經過先予敘明。
⑵行政機關協議價購私人土地，其性質屬民法上買賣契約，
與公法上請求權無關，且協議價購最後並未形成契約，即不能拘束行政機關：
①經查，協議價購作業須知係被告為規範其內部辦理協議
價購私有土地時，對相關業務處理方式所訂之行政規則，僅具有對內效力，尤其協議價購係屬民法上之買賣契約，除買賣雙方合意將上述規定形諸契約以外，並無拘束出賣人之效力，最高法院95年度台上字第1921號判決理由可資參照。
②是依據上揭最高法院95年度台上字第1921號判決所揭實
務見解，可堪認定被告與土地所有權人間協議價購土地屬於民法上買賣關係，其價金係由雙方達成協議決定之，如達成合意，並應作成契約，方有拘束被告之效力。
亦即，原告是可依據上開76年12月21日補償協調會結論，請求被告與其協議價購系爭土地，而如就價金有達成合意即應訂立買賣契約。而原告既然拒絕依該會議記錄結論即以76年公告現值與被告辦理協議價購，足證兩造就系爭土地並無成立買賣關係，故原告自不得僅以該協調會結論主張拘束被告而為給付價金之請求外，縱然有議定價金亦是形成民法上之買賣，而屬於私法上之權義關係，即原告仍然不具有請求被告給付金錢之公法上原因，故原告本件之訴明顯欠缺起訴要件而不適法，堪予認定。
⑶是以兩造間既並未就系爭土地以協議價購之方式形成一民
法上買賣契約，則原告就系爭土地自無請求被告給付金錢之權利，況且縱使有之，亦為私法上之原因，此已如上述；再者，被告亦未作成徵收或徵用系爭土地之行政處分，則原告對被告自無公法上請求給付補償費之權利得以行使。是以原告並無請求被告給付之公法上原因，即不具行政訴訟法第8條第1項所定訴訟要件，是本件原告之訴已屬不備起訴要件，依法應予駁回。
㈡系爭土地雖為私有，但在事實上已供不特定大眾通行多年，
已成為既成道路而具有公用地役關係，故被告依據該公用地役關係使用系爭土地為道路，該情形在實務上並不成立公法上不當得利：
⒈按公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請求權
相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。…系爭土地之所有權現仍屬原告等所有，有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，難謂為合。臺北高等行政法院91年度訴字第2669號判決理由著有明文，且該判決嗣經最高行政法院94年度判字第1609號判決予以維持，故應為堅實可據之判決意旨。
⒉有事實足堪認定系爭土地已成為既成道路：
⑴系爭土地在被告計劃為道路使用之前，早已供作不特定大眾通行，而成為既成道路：
①依據63年之空照圖兩張（更審前102年5月10日準備狀被
證6號），明顯可見和平一路在當時早已開闢完成，而系爭土地為和平一路之一部，從上揭兩張空照圖已足證明系爭土地早在63年以前，即在被告計劃開闢為道路使用之前，早已有使用作為道路，而供不特定大眾通行之事實。而此情形既已符合司法實務上認定既成道路之成立要件，故系爭土地在經被告規劃為都市道路以前，已是既成道路，被告接手之後僅是進行管理與維護，原告起訴稱被告開闢系爭土地為道路使用，容有事實上之錯誤。
②再觀諸原告提出承諾書之時間點為65年1月間，以及被
告在升格為直轄市之前所作土地重劃公告之確定時間點是在67年間，均是在上揭63年兩張空照圖所示和平一路已開闢為道路之後，足以證明系爭土地在被告接手使用之前，早已成為既成道路。又原告一直無法實質舉證以推翻系爭土地在65年之前並非既成道路之事實，原告也無法證明其在過去有針對供作通行用之狀態提出過異議，換言之，系爭土地在被告接手使用前已是既成道路之事實，自不容忽略。如本件否認系爭土地為既成道路，則判決將會出現推翻以往最高法院及最高行政法院認定既成道路之實務見解之謬誤，判決亦會有適用法規錯誤之虞。
⑵被告係自前手接續使用系爭土地為道路，其行政主體並不相同：
①原告在65年1月20日向被告申請參加重劃，此有原告自
己所提出之承諾書可稽（更審前102年5月10日準備狀被證7號），而該重劃公告後來於67年間確定。惟高雄市係於68年升格為直轄市，在升格之前其地位與其他省轄市相同，重大行政行為仍須由上級機關即當時臺灣省政府為准否，因此系爭土地在成為既成道路時，其管理及維護之最終機關應為當時之省政府。
②則縱然系爭土地之使用尚有較早之資料亦是藏於省政府
內，惟年代久遠可能無從或難以考查，何況省政府與升格前後之被告為兩相不同之法人，故使用系爭土地如生有應給付費用之問題，省政府為行為之主體，省政府與被告係分別不同公法人之代表機關，其屬於省政府所為法律行為之效果不應歸予被告，自不應要求被告負責。
⒊被告使用系爭土地有法律上原因，且被告並非受有利益之人
，則其情形自與不當得利法律關係所定要件未合，故原告依據不當得利法則請求被告給付，為無理由：
⑴按不論公眾或公權力機關（其實公權力機關亦可認係公眾
之一部分）就既成道路之使用，其實均有所謂法律上之基礎－公用地役關係（公眾得通行既成道路亦係基於公用地役關係，而非公權力機關「提供」既成道路供通行），如實務運作復承認就既成道路之使用得成立不當得利之關係，無異於推翻司法院釋字第400號解釋之立論基礎，有臺北高等行政法院97年度訴更二字第111號確定判決足資參照。
⑵查系爭土地在被告計劃為道路使用之前早已是既成道路，
此已有如前述，且原告對於系爭土地供大眾通行之情形始終未表示過任何異議，則其具有公用地役關係，參照上揭臺北高等行政法院實務判決之見解，應堪予認定。是以系爭土地上既具有公用地役關係，則原告使用系爭土地，即應受公眾通行目的之限制。又系爭土地供不特定大眾通行、形成既成道路長達數10年之後，經被告為計畫道路而徵詢原告同意，原告便出具承諾書同意被告使用系爭土地並開闢為道路，此部分事實已陳述如前，故被告使用系爭土地自有法律上原因，況且，系爭土地作為道路供不特定大眾通行使用，其受有利益之人乃該不特定大眾，而非被告。是以被告使用系爭土地確實有法律上原因，且並非受有利益之人，與不當得利所定要件及情形未合，故原告請求被告返還不當得利即給付相當於租金之補償費或使用費，應為無理由。換言之，被告在本件並無所謂公法上不當得利可言，是原告所請，應屬無法無據。
⑶再者，被告使用系爭土地為道路之後，基於管理及維護安
全之必要，另依據市區道路條例、高雄市市區道路管理自治條例等規定，於其上鋪設柏油及施設安全島、紅綠燈號誌桿，乃對於既成道路必要之改善及維護，均於法有據，自未逾越合理使用之範圍。是以被告只是管理者，並非使用者，使用系爭土地在上通行之人係不特定之大眾，被告並未受有任何利益，上開實務判決意旨足為明據。換言之，被告就系爭土地之使用全部均有法律上之原因，此種情形便與不當得利要件不符，因此，原告依據不當得利之法律關係請求被告返還所受相當於租金之不當得利，並無理由。
⒋原告亦未實質舉證以證明本件有公法上不當得利之存在，故應認定原告之訴為無理由：
⑴依訴訟上舉證原則（本院94年度訴字第815號判決理由要
旨參照），本件原告既主張公法上不當得利返還請求權，則其自應就公法上不當得利返還請求權要件事實存在（要件事實引用臺北高等行政法院92年度訴字第1384號判決要旨），負舉證責任。惟查，原告不僅無法舉證以實質證明被告所受利益為何及其相對所受損害為何，亦無法指明其間因果關係為何，以及無法證明被告使用系爭地並無法律上之原因，更無法證明其有過反對之意思，僅一再空言被告使用系爭土地並未給付費用云云，足見原告並無法有效證明其請求權基礎之存在，故應認定原告提起本件之訴並無理由。
⑵且查，依照改制前行政法院45年判字第8號判例：「行政
主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。」其已然言明「系爭土地之所有權人依據物之所有權行使權利自應受到限制，亦即本件被上訴人不得憑系爭土地所有權而向上訴人請求給付使用之費用」甚明。益證原告無法證明被告使用系爭土地供不特定大眾通行使用，為受有利益之人，亦即原告無法證明其對原告之公法上請求權係確實存在，故其訴應為無理由。
㈢既成道路為國內各級縣市政府因都市之自然發展所承受之共
同問題，故應由行政機關以徵收或徵用等行政措施來處理，司法實務上不能強以「公法上不當得利」來解決：
⒈實務見解早已明確認定，既成道路之情形並不成立不當得利
，其使用問題應回到依法辦理徵收補償之方式處理。既成道路之情形未合於不當得利所應之要件，自不成立不當得利外，縱然有侵害土地所有權人使用土地之利益時，亦應是以徵收之方式實現補償，而不能以不當得利代為解決。本件觀諸上揭63年空照圖，可見當時納系爭土地為一部之和平一路早已開闢完成，已足證明系爭土地在被告計劃為道路以前，早已是既成道路，而供不特定大眾通行，且被告使用系爭土地除原告本身出具書面明確表示同意外，被告同時依據系爭土地因屬既成道路而形成之公用地役關係。故被告使用系爭土地，於法律上，有確定實務見解一致支持非不當得利。而如上揭臺北高等行政法院97年度訴更二字第111號確定判決所揭實務見解，縱然系爭土地之使用，因公用地役關係受到限制，致原告使用系爭土地之權益受有損害，此損害亦應係由行政機關以其行政資源辦理，依法以徵收或徵用來完成對原告之補償，而並非由司法實務以與本件案件情形不符之不當得利法則來強達成對原告之救濟。否則新判決即是創設了土地所有權人就既成道路有直接向政府機關請求補償費之首例，與行政法院歷年來所認定「既成道路因具有公用地役關係，土地所有權人並無請求行政機關為公法上給付之權利」之實務見解大大違背。
⒉上開所指行政法院歷年來針對既成道路之成立要件及成立後
之法律效果，早有一致認定不能以不當得利進行救濟之定見，引用如下：
⑴此項道路供公眾通行，既已歷數10年之久，自應認為已因
時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
最高行政法院45年判字第8號判例所揭見解可供參照，且該則判例現仍有效且多被引用。
⑵再者，相類似之案例尚有：最高行政法院93年度判字第13
號判決、臺北高等行政法院90年度訴字第6574號判決、臺北高等行政法院92年度訴字第1384號判決、本院94年度訴字第815號判決、最高行政法院97年度判字第95號判決、本院97年度簡字第275號判決等等，不勝枚舉，僅以上開6則判決為代表性實務見解，其中最高行政法院93年度判字第13號判決乃維持原判即臺北高等行政法院90年度訴字第6574號判決、最高行政法院97年度判字第95號判決亦維持原判即本院94年度訴字第815號判決，均為起訴請求使用既成道路之公權力機關給付不當得利之原告敗訴。至其餘2則判決並未見敗訴之原告提起上訴，因此上開所揭高等法院4則判決皆是確定判決，足見行政法院在實務上乃已然確定既成道路並無不當得利之請求權。如上所述，足見既成道路之救濟，原告以不當得利法則作為請求之依據，顯然並無理由，實際上仍須依照徵收或徵用等方式，予以補償作為彌補。
㈣行政機關因公用地役關係使用私人土地，在我國現行法上尚
無私有土地所有人可主動請求行政機關適用土地徵收條例計算並給付使用費之情況：
⒈按「…私有土地既屬道路用地，並經公眾通行使用，自屬國
家公權力機關有目的性侵害人民權利，參諸前揭3項損失補償概念區別，核屬於『公用徵收』之概念範疇，而應由有權機關依法作成徵收處分，並依徵收處分辦理補償金發放，而不得謂國家未辦理徵收而使其該當於『類似徵收侵害』或『有徵收效力之侵害』概念。是以原告主張本件應由法院判決創設人民補償請求權利，似屬混淆損失補償之概念體系，應為無理由。」（臺北高等行政法院92年度訴字第1384號確定判決參照）。
⒉是以現行實務上之確定見解，實如上開確定判決所揭，原告並無主動請求被告徵收系爭土地及給付徵收補償之權利：
⑴行政機關因公用地役關係而使用私人土地時，其性質乃「
國家公權力機關有目的性侵害人民權利」，是縱然行政機關將來仍應依法辦理徵收，而在辦理徵收完畢前因公用地役關係使用私人土地既係以徵收為目的，則在辦理徵收之同時一併以徵收時之標準計算費用予以補償即可。但在辦理徵收完畢前仍因公用地役關係而繼續使用系爭土地之情形，該土地所有權人除不得主動請求行政機關予以徵收其土地外，就行政機關繼續使用系爭土地之情形亦不得以「類似徵收侵害」或「有徵收效力之侵害」概念請求行政機關給付使用系爭土地之費用。
⑵是依據上揭實務上確定見解明確所揭，被告使用系爭土地
乃出於公用地役關係，使用期間亦非屬於「行使公權力侵害人民財產」之情形，換言之，系爭土地所有權人即原告，於法律上便不得主張其所有之系爭土地因受到被告使用受有侵害，而主動請求被告徵收或請求被告依照徵收法規給付使用系爭土地之費用。亦即，縱然原告於本件請求被告應徵收系爭土地或依土地徵收條例之標準先給付補償費，亦均為無理由。
㈤原告於本件之主張，應受爭點效限制，不得再行主張公法上不當得利：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，最高法院99年度台上字第781號、97年度台上字第2688號判決均著有明文。
⒉經查，原告在前案民事判決（高雄地院97年度重訴字第12號
判決）中主張就本事件其係與被告間存有「土地互換分配代替補償契約」，就案件事實主張為民法上契約關係，其又在本件主張對被告有公法上之不當得利關係。而觀諸原告前後兩主張，其後來所主張之公法上不當得利與前民事案之民事契約，乃完全相反之二法律關係。且原告於本件所提證據資料與前民事案件相同，不足以推翻前案之認定，故應認為原告在本件之主張應受前民事案件爭點效之限制，其不得再主張兩造間存在有公法上不當得利關係。
㈥縱然被告必須給付原告費用，應以各年申報地價為準計算租金：
⒈退步言之，如經本院審理後，仍認為被告使用系爭土地作為
道路應給付原告使用費，該費用之計算應依照土地法等相關規定，以系爭土地當期之申報地價為準來計算租金費用，方屬合法。亦即，應以系爭土地自95年起至100年止各年之申報地價，各年均相同為29,600元，以年利率5%計算系爭土地面積978.22平方公尺之每年租金費用而為給付，因此自95年9月12日起至100年9月11日止，該5年期間相當於租金之不當得利之總金額應為7,238,828元，其計算式為：29,600×978.22×5%×5=7,238,828。
⒉上開租金計算應以年利率5% 計算，方屬合法：
⑴按土地法第97條第1項、第105條以及第148條明文規定，
城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額10%為限，可知雖仍應視土地實際坐落位置而定，但10%乃法定最高之上限。次按高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定，其第3條明文：「市有土地租金租金率，按申報地價年息百分之5計收。」而本件兩造間雖無租賃關係，但仍非不得類推適用該規定。
⑵查系爭土地已是既成道路，已不能作為其他用途之使用，
是以其相當於租金不當得利之標準不應以年息最高之10%計算，而應以年息5%計算為宜，何況有上揭高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定可援用，且該法規於82年即已規定依申報地價年息5%計收，至89年度、93年度至今均係相同之標準，是採用年息5%應無任何誤差，此部分如認定被告使用系爭土地而應給付原告費用時，請予特別酌參。綜上所述，原告所請，並無法律上之理由，於法無據，應駁回其訴等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有土地登記第2類謄本（本院卷第55頁）、被告65年1月19日協議會會議紀錄（前審卷第11-12頁）、76年12月21日協調會會議紀錄（前審卷第13-14頁）、100年9月6日會議紀錄（前審卷第26-27頁）、100年12月26日函（前審卷第28頁）、原告65年1月20日出具之承諾書（前審卷第169頁）、信實聯合律師事務所100年5月2日（100）信實律字第1000502號函（前審卷第21-23頁）、100年9月1日（100）信實律字第1000901號函等影本（前審卷第24-25頁）附卷可稽，洵堪認定。
本件兩造之爭點為：㈠原告以一般給付訴訟類型提起本件訴訟，是否合法？㈡系爭土地是否為既成道路？㈢本件訴訟有無爭點效理論之適用？㈣原告依公法上不當得利之法律關係向被告為本件請求，有無理由？如有理由，原告得請求被告返還之不當得利數額為若干？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢
棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件為經最高行政法院102年度判字第750號判決發回更審之案件，依據最高行政法院所揭櫫之法律上判斷為：⑴被告漏未通知原告辦理協議價購，仍繼續利用系爭土地作為道路使用，已侵害原告利益歸屬，當然致原告受有損害，而公法上原因發生之給付請求權，依行政訴訟法第8條第1項規定，原告自得提起一般給付訴訟。⑵系爭土地經開闢為道路使用，並非基於公用地役關係，而系爭土地所在位置之道路與周圍道路網，顯係經由都市計畫規劃而成，與一般既成道路不同。在被告繼續利用系爭土地，未返還原告之前，被告每日使用系爭土地之不當得利仍持續發生。則本院在此個案中，自應受最高行政法院102年度判字第750號判決所表示個案法律意見之拘束，合先敘明。
㈡原告本於不當得利之法律關係，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，應屬正確之訴訟類型：
⒈按公法上不當得利制度之目的，係為將當事人間不當之損益
變動調整至合法狀態，故判斷是否構成不當得利，應以「權益歸屬說」為標準，倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又公法上不當得利，目前雖尚無實定法加以規範，惟參酌民法第179條：
「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，衡諸其所維護正當權益歸屬之法律秩序作用，無論於公私法均應適用此基本原則，準此，公法上不當得利之意涵，應得類推適用民法不當得利制度之相關規定，亦即公法上不當得利返還請求權應具備：⑴須為公法上爭議；⑵須有一方受利益，他方受損害；⑶受利益與受損害之間須有直接因果關係；⑷受利益係無法律上原因等要件。其次，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人或第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。而「非給付型不當得利」類型中之「權益侵害之不當得利」，係指凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，若不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利。
⒉次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。衡諸人民請求國家為一定之行為時，如屬行政處分者，人民固應依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟；惟如屬行政處分以外之法律行為或事實行為時，則得依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟。而事實行為中之金錢給付，如因公法上原因發生財產上之給付請求權，且依實體法規定可直接行使給付請求權，無庸提起課予義務訴訟，請求行政機關作成核定其請求金額之行政處分者，自得直接提起一般給付訴訟。準此，本件原告主張被告未經協議價購或徵收程序，即將原告所有之系爭土地開闢為道路使用，侵害歸屬於原告所有權之使用權益而受利益，被告應將其獲得相當於租金之公法上不當得利返還原告等節，核其所稱原因事實，係屬被告無法律上之正當權源，利用原告之物而受利益，致物之權利人失其使用權能受有損害之情形，應屬前揭「非給付型不當得利」中之「權益侵害之不當得利」類型，且依其發生不當損益變動之原因，係出於被告無法律上之原因，發動公權力開闢道路使用之行為所致。則依原告主張之訴訟標的及其原因事實，可認係因公法上原因，直接依實體法規定所發生之財產上給付請求權，並非須先由行政機關核定或確定其給付請求權，始得據以行使請求給付之權利。因之，原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件一般給付訴訟，並無不合。被告訴稱本件原告依法應提起課予義務訴訟，卻誤用一般給付訴訟類型，不備起訴要件云云，應有誤會，而非可採。
㈢系爭土地並非既成道路，而係被告開闢使用之道路：
⒈經查，原告所有系爭土地於44年5月19日經都市○○○○○
道路用地，屬高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍和平一路用地。被告於65年間本欲計畫辦理徵購，因土地所有權人陳情列入第17號公園減額使用參加重劃分配土地，被告於65年1月19日與第17號公園周圍道路用地所有權人就該公園預定地周遭道路開闢工程用地交換事宜召開協調會，協議結果由全體道路用地所有權人出具承諾書，同意先行由被告開闢為道路，俟第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償。惟嗣因臺灣省政府67年間公告前揭重劃計畫確定之範圍並未包括該等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人，且因上開道路於65年業已配合第12期重劃工程而開闢使用，然並未獲分配土地及辦理徵收或價購補償，為解決此一懸案，被告乃於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區議員代表召開「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，並達成會議結論略以：「㈠高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍道路用地，土地所有權人先行提供市○○○道路使用…，其後…和平一路…用地均未蒙核准列入重劃參與分配土地，而成懸案。…。為解決懸案，僅能以補償及發給特別救濟金方式，予以處理結案。㈡五福一路、四維二路、和平一路用地部分，按76年7月1日公告地價協議價購。…」等語（前審卷第13-14頁），然因漏未通知原告，致系爭土地迄未辦理協議價購，已如前述，是據上可知，系爭土地經被告發動公權力開闢道路使用，乃係出於兩造所為「土地互換分配代替補償」協議之結果，並非基於公用地役關係，應可認定。
⒉次由被告提出之63年1月12日之空照圖（前審外放卷）觀之
，系爭土地所在位置之道路與周圍道路網，均井然有序，道路呈現筆直形狀，顯然係經由都市計畫規劃而成，明顯與一般既成道路不同。又兩造前於高雄地院97年度重訴字第12號民事訴訟程序中對於「系爭土地於44年5月19日編定為道路用地，並現已開闢為高雄市○○○路使用」之事實，係列為兩造不爭執事項乙節，已據本院依職權調取上開民事案卷核閱無誤（見該民事案卷第113頁），且為兩造所不爭執（本院卷第82頁），足認兩造於前揭民事訴訟程序中，僅係就系爭土地之使用地類別係編定為道路用地，且現已開闢為高雄市○○○路使用之事實不爭執，但並未自認或主張系爭土地為既成道路之事實。另被告雖聲請調取臺灣省政府66年1月11日府民地二字第119501號案卷，然經內政部103年10月9日內授中辦地字第1031301453號函（本院卷第127頁）復該檔案卷資料業經銷毀，亦無從證立被告所稱系爭土地為既成道路乙節屬實。縱認被告所稱系爭土地於63年間即已為既成道路，具有公用地役關係乙情非虛，惟衡諸被告嗣後利用系爭土地開闢為道路使用，並非基於公用地役關係，而係本於土地所有權人之原告為配合高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）重劃工程之開發，乃提供系爭土地予被告作為開○○○區○○道路之用，以參與分配重劃土地，足見被告之利用行為，明顯與私有土地因供不特定之公眾繼續通行達一定年數，自然形成道路，時效完成而有公用地役關係存在之情形有間。又參以高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍五福一路、四維二路、和平一路等道路用地，除系爭土地漏未辦理協議價購以外，其餘土地嗣於76年間亦已經被告辦理協議價購，基於平等原則可知，被告就利用系爭土地開闢道路之行為，實應即補辦協議價購，若協議價購不成，亦應依法定程序辦理徵收，而非以公用地役關係主張得繼續無償使用系爭土地之理。
⒊揆諸私有土地因都市計畫被劃定為公共設施用地，與私有土
地因不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷年代久遠未曾中斷，而因時效形成有公用地役關係之既成道路截然不同，且對於土地所有權人所有權內容之保障及限制亦屬有別，委難將二者相提並論而混淆其法律效果。而國家因興辦交通事業之公益需要，應以協議價購、徵收或其他合法方式取得私有土地，以保障人民之財產權。是被告占有使用系爭土地開闢高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍之和平一路道路，依上所述，本應依法完成協議價購、徵收或其他方式為之，惟其未合法完成法定程序卻繼續占有使用，已侵害原告土地所有權利益歸屬，當然致原告受有損害，而被告就其無權占有本身即屬受有利益，故被告辯稱其僅係管理者，並非受有利益之使用者云云，自非可採。又被告於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區議員代表召開「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，會議結論略以：「…㈡五福一路、四維二路、和平一路用地部分，按76年7月1日公告地價協議價購。
」因漏未通知原告，致系爭土地迄未辦理協議價購，然被告仍繼續利用系爭土地作為道路使用，據此可認於被告繼續利用系爭土地，未返還原告之前，其每日使用系爭土地之不當得利仍持續發生。且衡諸臺灣省政府67年間公告前揭重劃計畫確定之範圍並未包括系爭土地，被告方為實施開闢和平一路道路之行政機關，而被告既為侵害歸屬於原告所有權內容而受有利益，自應由被告負擔返還不當得利之責任，而與臺灣省政府無涉。因之，被告訴稱系爭土地為既成道路，具有公用地役關係，被告使用系爭土地，非無法律上之原因，且受益者為通行之社會大眾，被告並無不當得利之情事；又縱認本件成立不當得利，亦應由臺灣省政府負擔云云，難謂有據，而不足採。
㈣本件並無爭點效理論之適用：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定終局判決之理由中
，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，即應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之新訴訟，除有原判斷顯然違背法令，或當事人提出其於前訴訟事件無法提出之訴訟資料，或提出其於前訴訟事件之事實審言詞辯論終結後所發生之新訴訟資料，而足以推翻原判斷，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人於新訴訟，不得為與該經法院於確定終局判決理由中就重要爭點之法律關係所為判斷相反之主張，法院亦不得於新訴訟為相反之判斷而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。
⒉被告雖訴稱原告於高雄地院97年度重訴字第12號民事判決中
主張兩造間就系爭土地存有「土地互換分配代替補償契約」，就案件事實主張為民法上契約關係，惟其又在本件主張對被告有公法上不當得利關係，觀諸其後來所主張之公法上不當得利與前案之民事契約乃完全相反之二法律關係，且原告於本件所提證據資料與前案相同，不足以推翻前案之認定，應認原告在本件訴訟之主張應受前民事事件爭點效之限制，不得再主張兩造間存有公法上不當得利關係云云；惟查，本件細究高雄地院97年度重訴字第12號民事判決（前審卷第55-58頁）之判斷理由，係就原告依65年1月19日協議結論，於同年月20日出具承諾書，同意系爭土地先行由被告開闢為道路，俟第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償，兩造間是否有效成立「土地互換分配替代補償契約」之爭點，係認定系爭代替補償係以臺灣省政府公告上開重劃案範圍為停止條件，倘重劃案經公告之範圍不包括系爭土地，則該停止條件並未成就，因此系爭代替補償因停止條件不成就而不生效力，並無給付不能回復原狀之問題，因而判決原告依上開補償契約請求返還土地價額敗訴，足見該判決理由並未論述本件訴訟標的有關之公法上不當得利部分，且由判決理由四之㈠第5點末段「至系爭土地如因已開闢為道路，而有損及原告權益之情事，致是否應按前開大法官會議解釋意旨，及依相關法律規定請求補償，係另一問題，附此敘明。」觀之，亦可獲得印證。再者，不合法之損益變動既有調整之必要，請求權人就同一損益變動事件，如認尚有其他權利可資行使者，其欲行使何項權利以達其目的，應無須作嚴格之限制，蓋以各種不同之權利，其行使之要件、範圍、限制及權利減損消滅之原因各有不同，苟非各種權利間存有法定之行使順序，自應許請求權人自由選擇，俾免產生有損失（損害）而無救濟，或得救濟之範圍不足將損益變動調整至合法狀態，或因權利行使之限制及權利減損消滅事由發生而不得行使之闕漏。是以，原告前雖以兩造間就系爭土地存有「土地互換分配代替補償契約」關係，而提起民事訴訟，惟如前所述，該案已遭法院認定該契約之停止條件不成就而不生效力，乃判決原告敗訴確定，而此判決結果並不影響原告事後另以本件被告使用系爭土地，係基於給付以外之公法上原因所致之不法損益變動之權利主張，以維護其權利救濟之行使。因之，被告辯稱原告應受爭點效之限制，不得於本件再行主張公法上不當得利云云，難謂可採。
㈤原告得依公法上不當得利之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之不當得利數額：
⒈按公法上不當得利之返還，係指在公法之法律關係中，受損
害者對無法律上之原因而受有利益者，請求其返還所受利益之權利。經查，原告提供系爭土地供被告先行開闢道路，以配合第12○○○區○○○路道路開闢工程，並約定以第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償，而非無償提供被告使用，已如前述，復有原告65年1月20日出具之承諾書（前審卷第169頁）在卷可參，足認原告出具之承諾書，係屬達成兩造間土地互換分配替代補償契約之意思表示一致之一部分，且係以臺灣省政府公告上開重劃案範圍含括周圍道路用地作為兩造間所成立土地互換分配替代補償契約發生效力之停止條件。因之，倘該重劃案經公告之範圍不包括系爭土地，則兩造間土地互換分配替代補償契約之停止條件因不成就而確定不生效力，原告即無再受該承諾書或土地互換分配替代補償契約拘束之理。是以，被告主張其使用系爭土地作為道路，乃原告出具承諾書同意被告先行使用並開闢為道路，故其使用系爭土地並非無法律上原因云云，自不足採。
⒉次查，臺灣省政府於67年間公告前揭重劃計畫確定之範圍並
未包括高雄市○○○路○○○○路、和平一路等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人時，被告即應依其原計畫，辦理協議價購或徵收系爭土地，惟被告於76年間漏未辦理系爭土地之協議價購或徵收，卻繼續利用系爭土地作為道路使用而受利益，已侵害原告所有權之用益權歸屬，當然致原告受有損害，且二者基於同一原因事實之直接因果關係，被告既欠缺保有該利益之正當性，自已構成無法律上之原因。從而，原告主張被告以原告所有之系爭土地開闢道路使用，自76年起無法律上原因繼續利用系爭土地，被告就其無權利用本身即屬受有利益，依社會通常觀念，自已受有相當於租金之利益，而致原告受有損害等節，核屬有據，應堪認定。則原告依公法上不當得利之法律關係，請求被告應負返還相當於租金之不當得利之責任，要屬有理。
⒊又按「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，
因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」分別為102年5月22日修正公布前及修正公布之行政程序法第131條第1項、第2項所明定。揆諸「上開新修正之行政程序法第131條，其立法意旨係考量政府在公法上請求佔有證據保持及公權力行使的優勢，而人民往往因其訊息的劣勢，常有請求權罹於時效的情形發生、人民取得資訊之能力亦弱於行政機關，且人民對法律之掌握亦不若行政機關為佳。因此，人民並不一定清楚知悉其究有何公法上請求權存在，往往導致時效期間已滿仍未行使之，而將人民對行政機關之公法上請求權時效，由舊法所定5年延長為10年。依中央法規標準法第13條規定：『法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。』上開新法應自102年5月24日（含該日）起生效施行。是以，人民對行政機關之公法上請求權時效，除法律另有規定外，於上開新舊法之適用上，可就以下情形，分別論斷：1.人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，且其時效並於102年5月23日（含該日）以前已完成者，因新法未有溯及適用之明文，基於法律不溯及既往原則，其已消滅之公法上請求權不受影響。2.人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，惟其時效於102年5月23日（含該日）以前尚未完成者，自102年5月24日（含該日）起適用新法，其已進行之時效期間不受影響，接續計算其時效期間合計為10年。3.人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月24日（含該日）以後發生者，適用新法，其時效期間為10年。」已經行政程序法主管機關法務部102年8月2日法律字第10200134250號函釋在案，核與法規意旨相符，自可援用。又按行政程序法於90年1月1日施行前，關於公法上請求權之時效期間，公法並無性質相類之規定，基於實體從舊原則，固無上揭行政程序法第131條第1項規定之適用，然應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸民法總則施行法第18條：「（第1項）民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。（第2項）民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算，較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」規定意旨，應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致。另行政程序法施行後，其第131條至134條雖就因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷之時效有所規定，然就其他公法上請求權之時效中斷及不完成等事由，仍無明文，本諸上開說明之法理，則得類推適用民法第128條、第129條、第130條及第137條等相關規定。
⒋準此，原告先前委託信實聯合律師事務所於100年9月1日向
被告請求給付無權使用系爭土地之不當得利，並應於函到10日內1次付清。被告為此於100年9月6日邀請原告召開協調會，並於100年12月26日函復信實聯合律師事務所略以：因本案部分土地所有權人業已依前開76年12月21日會議紀錄結論，按76年7月1日公告現值辦理協議價購，基於公平原則，仍請原告按上開76年度公告現值辦理價購事宜，並自102年起分5年編列預算辦理協議價購等語，且經信實聯合律師事務所於100年12月28日收受該函（前審卷第24-28頁），參酌民法第129條第1項第1款消滅時效因請求而中斷之規定可知，原告委託信實聯合律師事務所於100年9月1日向被告請求給付無權使用系爭土地之不當得利，經被告召開協調會，接續進行相關程序時，原告行使請求權之事實仍處於持續狀態，並無任其權利停滯而不行使之情形。是以，衡酌時效制度之目的，應視為其權利係處於持續請求狀態，不予計入民法第130條所定請求後6個月內不起訴視為不中斷之期間，必須自原告收受被告100年12月26日函復翌日起6個月內未另行起訴時，其公法上請求權始因請求後6個月內未起訴，而應視為時效不中斷。因此，原告自100年9月1日至100年12月26日期間之請求行使權利之狀態仍屬繼續，嗣後於101年4月5日提起本件行政訴訟時，有行政訴訟起訴狀（前審卷第5頁）附卷可稽，參據前揭消滅時效之規定及說明，並未逾越請求後6個月內之起訴期間，則依行政程序法第131條規定及類推適用民法第128條、第129條、第130條及第137條等規定，原告請求被告應給付自100年9月1日往前追溯5年時效期間即95年9月2日至100年9月1日所發生之不當得利部分（本院卷第170頁），於法有據，應予准許；至逾前揭5年消滅時效期間之不當得利，因已時效完成而當然消滅。又關於原告前函所稱被告應於函到10日內1次付清乙節，該10日應屬履行給付期限之性質，並不影響原告於100年9月1日已為請求並發生時效中斷之效力，自不待言。
⒌再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息百分之10為限。」「第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」土地法第97條第1項、第105條、第148條及同法施行法第25條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例可資參照）。至於土地徵收條例第58條規定國家因興辦臨時性之公共建設工程，徵用私有土地或土地改良物，而給予使用補償費，與本件被告開闢道路工程所興建者為永久性道路設施，性質顯不相同，且衡諸目前尚無實定法加以規範之公法上不當得利類型，應類推適用民法不當得利制度之規定，以調整當事人間不當之損益變動，基於法律適用之整體性，尚難逕予適用或類推適用土地徵收條例第58條第5項之規定，據以計算公法上不當得利之數額。故原告主張應依土地徵收條例第58條規定，計算不當得利數額云云，並非可採。其次，本件公法上不當得利之構成要件應類推適用民法不當得利之規定，而系爭土地依44年5月19日「擴大及變更高雄市主要計畫」，業經編定為道路用地（公共設施保留地），有被告所屬都市發展局土地使用分區證明書（本院卷第97頁）在卷可參，揆之都市土地之利用應受使用分區及使用地類別之管制，尚與地目無直接必然關連性。因此，計算被告可能獲得相當於租金之利益，應依土地法第105條準用第97條第1項城市土地租金之規定計算之，尚非依同法第106條及第110條耕地地租之規定為之。又土地法第105條準用第97條第1項規定以年息10%為限，應係指土地租金之最高限額而言，非謂所有租賃土地之租金必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。本院審酌系爭土地原為高雄市第12○○○區○○道路用地，嗣經被告開闢為高雄市○○○路之一部分，西側為高雄市文化中心，東側為住宅及商業大樓，並鄰近國立高雄師範大學校區，為兩造所不爭執（本院卷第62、82-83頁），且有google地圖（本院卷第86頁）及照片（本院卷第57-58、87-88頁）在卷可考，雖可認其周圍環境經數年發展建設，已成為高雄市文教商業繁榮地區。然觀之系爭土地依44年5月19日「擴大及變更高雄市主要計畫」，已經編定為道路用地（公共設施保留地），足見系爭土地之利用已受有相當之限制。又參以高雄市市有土地租金率，自82年起係按申報地價年息百分之5計收，已據被告提出82年6月3日82高市府財四字第15426號函（本院卷第100頁）、89年9月25日82高市府財四字第33715號函（本院卷第101頁）、93年7月12日82高市府財四字第0930033997號函（本院卷第102頁）及高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定（前審卷第193頁）在卷足憑，是綜合考量系爭土地所在地理位置、附近繁榮程度、實際經被告利用之公益價值及公私益衡平原則等一切情狀，可認被告主張原告此項相當於租金之不當得利數額，應以系爭土地申報地價年息5%為計算依據，要屬適當，為足憑採。至於原告主張以系爭土地申報地價年息10%計算，尚屬過高，要難採計。準此，系爭土地面積為978.22平方公尺，95年1月至101年12月、102年1月起申報地價依序為每平方公尺29,600元、44,760元，有土地登記第2類謄本（本院卷第55頁）及地價第2類謄本（本院卷第56、89頁）在卷可考，依此計算被告所受相當於租金之不當得利金額為：⑴95年9月2日至100年9月1日期間之不當得利為7,238,828元（計算式：29600×978.22×0.05×5＝0000000）；⑵100年9月2日至101年12月31日期間按月應給付之不當得利金額為120,647元（計算式：29600×978.22×0.05÷12＝120647，小數點以下四捨五入，下同）；⑶102年1月1日起至被告完成徵收或價購原告所有系爭土地程序之日止按月應給付之不當得利金額為182,438元（計算式：44760×978.22×0.05÷12＝182438）。
⒍末按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」「（第2項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。…。（第3項）前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第233條第1項前段、第203條及第229條第2項前段、第3項分別定有明文。是有關金錢債權原雖無約定利息，惟於債務人遲延給付時，債權人亦得請求給付法定遲延利息。準此以觀，本件原告委託信實聯合律師事務所於100年9月1日對被告函催系爭5年時效期間內之不當得利應於函到10日內1次付清，有高雄市政府收文之上該事務所100年9月1日（100）信實律字第1000901號函影本（前審卷第24-25頁）附卷可憑，則原告依公法上不當得利之法律關係，類推適用民法之相關規定，請求被告給付7,238,828元，並加計自100年9月12日起算之法定遲延利息，及自100年9月2日起至101年12月31日止，按月給付120,647元，又自102年1月1日起至被告完成徵收或價購原告所有系爭土地程序之日止，按月給付182,438元之範圍內，要屬有據，應予准許。至逾此數額之主張，為不足採。
五、綜上所述，原告依據公法上不當得利之法律關係，提起一般給付之訴，請求被告應給付原告7,238,828元，及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自100年9月2日起至101年12月31日止，按月給付原告120,647元，又自102年1月1日起至被告完成徵收或價購原告所有系爭土地程序之日止，按月給付原告182,438元，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
書記官 周 良 駿