高雄高等行政法院判決
103年度訴字第175號民國103年9月18日辯論終結原 告 泛喬股份有限公司代 表 人 李必賢訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 鐘萬順 局長訴訟代理人 趙慶昇
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間使用執照事件，原告不服高雄市政府中華民國103年2月20日高市府法訴字第10330120300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為楊明洲局長，業於民國103年8月22日變更為鐘萬順局長，並具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣坐落高雄市○○區○○段26-26、26-48、26-233、26-234、26-235、26-236地號等6筆土地，地上建物門牌號碼：高雄市○○區○○路○段○○○號（下稱系爭建物），位於合併改制前高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」範圍內，系爭建物並取得使用執照（字號：（98）高縣建使字第01025號）。嗣原告為將系爭建物第3層會議室變更為用餐包廂及備餐室、第4層健康美容中心變更為視聽歌唱場所，乃於102年6月5日向被告申請變更系爭使用執照，案經被告審查結果，認系爭開發計畫案原為非都市土地之開發許可案件，並依規定擬訂開發計畫送經審查同意而取得開發許可，應依許可之土地開發計畫進行開發，並將開發區域視為一整體，該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，建築主管機關即得限制使用，爰參照本院102年7月9日101年度訴字第330號判決意旨，以系爭使用執照已有實設容積之樓地板面積超出法定上限而違反建築技術規則第60條及第162條之情，而本案原告之使用執照變更申請案，雖非屬容積率審查，惟系爭使用執照既有實設容積之樓地板面積超出法定上限而違反上開建築技術規則規定，故參酌內政部93年1月28日台內營字第0930081806號及內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函釋意旨，審認系爭使用執照之效力不無疑義，請原告提出開發計畫之變更，並將上開審查理由以102年10月28日高市工務建字第102A001856號函通知原告，並於該函文記載略以：「主旨：貴公司於本市○○區○○段○○○○○○號等6筆土地申請98高縣建使字第01025號變更使用執照乙案，．．．請於文到次日起6個月內改正完竣，送請復審，．．．。說明：．．．三、依建築法第36條規定，貴公司應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得將該申請案件予以駁回。．．．。」等語，原告不服，提起訴願，經遭決定訴願不受理；遂依行政訴訟法第5條第1項、第2項規定提起本件行政訴訟。
三、原告起訴意旨略以：ꆼ、程序部分
1、對於原告提出變更系爭建物使用執照之申請，被告以102年10月28日高市工務建字第102A001856號函要求原告先就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」提出開發計畫之變更。惟該計畫於75年4月間即已取得開發許可，原告並非該開發案之原申請人，又原告僅有取得計畫區內部分土地產權。亦即，原告無任何權利得以變更前開業已核定之計畫，故上開函文所要求之事項並不具期待可能性，實質上猶如駁回原告之申請，應足認該函已發生駁回之效果，應屬行政處分，得為行政爭訟之標的。職此，原告依行政訴訟法第5條第2項提起本件課予義務之訴，程序上當無不合。
2、縱認被告102年10月28日高市工務建字第102A001856號函僅屬觀念通知，惟被告未依建築法第75條、第70條所定之期限查驗，乃於法定期間內應作為而不作為。則原告經訴願後，仍得依行政訴訟法第5條第1項提起怠為行政處分之課予義務之訴：
ꆼ按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所
定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」；「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」；「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」、「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照期限，依第70條之規定辦理。」行政訴訟法第5條第1項、訴願法第2條第1項、建築法第70條第1項、第75條分別定有明文，準此，主管建築機關收受變更使用執照之申請，未於建築法第70條所定之期限內派員查驗，即屬於法令所定期間內應作為而不作為，申請人得循序提起訴願及怠為處分之課予義務之訴。
ꆼ承上，就變更使用執照之條件及程序等事項，內政部依建築
法第73條第4項授權而制定「建築物使用類組及變更使用辦法」，則主管機關應於建築法第70條所定之期限內，依前開辦法所定之事項及程序進行查驗，方合於建築法第70條、第75條所定之作為義務。
ꆼ查，原告提起本件變更使用執照之申請後，被告並未於法定
期限內，派員就「建築物使用類組及變更使用辦法」所定之事項查驗，卻逕行要求原告先就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」提出開發計畫之變更。職此，被告顯已違反建築法第70條、第75條之作為義務，有於法令所定期間內應作為而不作為之情形。故而，縱認被告102年10月28日高市工務建字第102A001856號函僅屬觀念通知，原告經訴願後，仍得依行政訴訟法第5條第1項提起怠為行政處分之課予義務之訴。ꆼ、實體部分
1、關於變更使用執照所應適用之條件與程序，規範於建築法第六章「使用管理」中第73條至第76條以及建築物使用類組及變更使用辦法，則原告提出本件變更使用執照之申請，被告自應適用前開規定辦理，詎被告卻援引建築法第二章「建築許可」關於建造執照之相關規定作為審查依據，適用法規顯有違誤。
2、被告稱系爭建物之建造執照，於核發審查時對容積率之計算有錯誤，因而表示原告須先就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」提出開發計畫之變更，否則不准予本件變更使用執照之申請，顯係增加法律所無之要件，實違反不當聯結禁止原則，並嚴重牴觸法律保留原則：
ꆼ建築物為法律上重要不動產，使用執照之核發與變更乃對於
財產權之限制，是關於使用執照之核發與變更，應符合哪些條件以及相關程序，自應受法律保留原則之拘束。故而，為符合法律保留原則，建築法於92年6月增訂第74條第4條：「第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」立法理由並指出：「依行政程序法之規定，其訂定應有法律依據，爰配合行政程序法之施行，增列第4項，明列訂定辦法之授權依據。」，建築物使用類組及變更使用辦法即係依該條項之授權制定。準此，對於變更使用執照之申請，主管機關自應依據「建築法第六章」與「建築物使用類組及變更使用辦法」就變更使用執照所定之條件與程序審查，方合於法律保留原則。
ꆼ依建築物使用類組及變更使用辦法第3條附表三，就各種變
更情形分別定有不同之審查項目，其中僅變更內容為停車空間或防空避難設備變更為建築物之使用類組，或建築物之使用類組變更為停車空間或防空避難設備時（即上開辦法第3條附表三說明7），方須另行審查容積率。本件申請變更之內容，包含：(1)第三層會議室（使用類組為B-4）變更為餐廳（使用類組為B-3）；(2)第四層客房（使用類組為B-4）變更為視聽歌唱場所（使用類組為B-1）；(3)己梯一層至五層原5直通樓梯變更為戶外安全梯，二層三層增設梯廳，故本件申請所應審查之事項係規定於上開辦法第3條附表三說明三，並不涉及容積率。且被告亦自陳：「現旨揭執照擬辦理變更使用執照，第三層會議室變更為用餐包廂及備餐室、第四層健康美容中心變更為視聽歌唱場所，雖非屬就容積率審查僅適用建築物使用類組及變更使用辦法第3條所附建築物變更使用原則表說明7規定之變更時檢討項目」等語，益徵系爭建物之容積率，並非判定本件變更使用執照准否之條件。職此，就本件變更使用執照之申請，被告將容積率作為審查事項，顯係增加法律所無之要件，違反不當聯結禁止原則，並嚴重牴觸法律保留原則。
3、原告依法取得系爭建物之建造執照，審查過程中對容積率之計算縱有錯誤，亦應歸責於主管機關，故原告應受信賴保護。故而，被告要求原告須先就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」提出開發計畫之變更，亦違反信賴保護原則，且被告所要求之事項並不具期待可能性而有違比例原則：
ꆼ核發建造執照前，就「容積」項目之審查，依建築法第34條
第1項，固然係由建築師簽證，惟此乃行政機關依據法律將權限委託建築師辦理，屬於行政程序法第16條所定委託行使公權力之情形。故而，倘建築師簽證發生錯誤，亦應歸責於委任人即主管機關，則人民取得建造執照，自應受信賴保護，被告謂：「行政官署對其已為之行政行為，如發覺於法令有違誤之處，基於公益上之理由，得自動予以更正或撤銷，為行政法院59年4月22日判字第141號著有判例」云云，顯屬誤解，況被告所援引之判例字號並不存在。
ꆼ原告係依法取得建造執照後，依建造執照興建系爭建物，經
主管機關完成勘驗後依法取得系爭建物之使用執照，則不論核發審查系爭建物之建造執照時，對容積率之計算是否發生錯誤，皆應歸責於主管機關，原告應受信賴保護。監察院並對於高雄市政府將審查錯誤之責任歸咎於原告，侵害人民之基本權利，兩度提出糾正。職此，系爭建物之建造執照迄今仍未失效而具存續力（參行政程序法第110條第3項），且原告應受信賴保護，被告竟又要求原告須先就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」提出開發計畫之變更，顯有悖於信賴保護原則。
ꆼ另「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」於75年4月間即已取得
開發許可，原告並非該開發案之原申請人，又原告僅有取得計畫區內部分土地產權。故而，被告要求原告就變更上開計畫並不具期待可能性，是被告所為亦不合於比例原則。依上，原處分要求原告須先就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」提出開發計畫之變更，違反信賴保護原則與比例原則，應屬違法之處分（參行政程序法第7條第3款、第8條後段、第4條）。
4、原告前曾於101年11月提出變更前開使用執照之申請，被告命原告補正相關資料而退回，原告於102年3月補正文件而再行送件，被告查驗後，將應改正事項列舉，惟被告喻示原告改正後應重新提出申請。本件變更使用執照之申請，申請變更內容與前次相同，且原告係遵循被告前次之指示完成改正後方提出本件申請，故本件變更使用執照之申請，符合建築物使用類組及變更使用辦法所定之條件，被告依法應准予原告之申請，容無疑義等情，並聲明求為判決ꆼ訴願決定及原處分均撤銷。ꆼ被告應作成准予原告所提102年6月5日高市工局建造收文字第A001856號變更（98）高縣建使字第010205號使用執照申請書之行政處分。
四、被告則以：ꆼ、被告102年10月28日高市工務建字第102A001856號函並非行政處分，原告提起本訴，自非適法。經查：
1、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，1次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：‧‧‧二、妨礙區域計畫者。‧‧‧」建築法第30條、第33條、第35條、第36條、第58條第2款分別定有明文。依上開規範可知，主管建築機關欲依建築法第36條規定駁回其建造執照或雜項執照等申請案件者，主管建築機關應先依同法第33條規定進行審查，其次再將申請人申請事項不合規範之處詳為列舉，一次通知申請人令其改正，經申請人屆期未改正或改正仍未符規範始得駁回。故而，須申請人於6個月內未補正或6個月內已補正，行政機關始得為否准決定之行政處分，而被告上開系爭函文係依高雄高等行政法院100年度訴字第673號判決所持之法律見解及建築法第35條規定，通知原告補正，並為將來可能採行作為之告知，於原告未於6個內補正前，不發生任何就原告本件申請准駁與否確定之結果，自僅為單純之事實敘述或理由說明，並未涉及具體請求事項之准駁，對原告之權利或法律上利益，並未發生具體法律效果，核其性質，應屬觀念通知，而非行政處分，原告所指自有誤解。
2、至原告主張：「縱認被告102年10月28日高市工務建字第102A001856號函僅屬觀念通知，惟被告未依建築法第75條、第70條所定之期限查驗，乃於法定期間內應作為而不作為。則原告經訴願後，仍得依行政訴訟法第5條第1項提起怠為行政處分之課予義務之訴」云云。經查，如上述，本件係涉及建築法第30條、第33條、第35條、第36條及第58條第2款之情形尚未涉及第70條、第75條之程序，原告所指，已有誤解。
況，退步言，單依原告所指被告縱尚未依第70條、第75條（被告仍否認）定期查驗，原告如何得跳過此查驗程序而直接請求鈞院做出如聲明准予變更使用執照之處分?亦非無疑，原告所指自有誤解甚明。
ꆼ、本件被告亦無違反不當聯結禁止原則及牴觸法律保留原則之虞。經查：
1、經核定之非都市土地開發許可，與全區整體規劃性質有關的公共設施工程及其所需之雜項執照申請與個別建築基地申請建造執照的建築行為，彼此間具有密切且不可獨立分割之實質整體關聯性。經查：
ꆼ依72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理辦法（以下簡稱山
開辦法）第4條規定，經核定後之開發許可，應包括經許可核定之開發建築計畫書、開發建築計畫圖及開發建築財務計畫書等與開發有關之建築書圖，其為核發建造執照之依據，應不待言。又按同辦法第16條第1項規定、第24條規定，亦即山坡地開發建築前，依序應先完成整地、公共設施興築與申請雜項執照，並於完工且經查驗合格及領得雜項使用執照後，方可進行建造執照之申請及後續之建築。職是，開發許可之申請人於提出建造執照之申請，除應先行完成各項前置之包括整地、設置水土保持設施及必要之公共工程與申獲必要之雜項執照等作業外，於提出之建造執照申請並應依已核定包含於開發許可之開發計畫書圖予以設計。
ꆼ另內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋略以：「依
據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關，應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為．．．。」，另最高行政法院就相關案件即103年度判字第268號判決亦於理由欄中就此為相同說明。
2、經核准之開發建築計畫書圖係開發區域內為任何建築行為之最高指導規範及限制，任何開發區內之開發建築行為，若有違反開發建築計畫書圖，縱其開發行為符合相關現行個別法規（包括建築法、下水道法、山坡地保育條例及環境影響評估法等）之規制，仍不得核發建築執照。經查：依79年2月14日修訂山開辦法增訂第8條：「依前條第4款所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」而該條文雖事後修正，但其修正理由並非更動或廢止此管控原則，而為指明：「有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計畫法第三章區域土地使用管制已有明定，本條爰予刪除」，足見該辦法第8條並非不再適用，而係併入由區域計畫法所授權訂定「非都市土地使用管制規則」(以下簡稱管制規則)之規範內容加以確定，而由該管制規則第21條明文。依舉重以明輕之法理，就申請人違反土地使用計畫之行為，法律賦予廢止原開發計畫之權限，則被告依此原則，予以退件，並要求其為變更設計之處分，自非無依據甚明。另管制規則第22條第1項明文，及內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號函、94年3月23日台內營字第0940082241號函及88年9月16日台內營字第8874628號函明釋，已核准之開發計畫區內有超額容積之限制，即符合本條項款所指欲「增加全區土地使用強度」之情形。
3、部分公共設施若未興築完成，開發許可效力應拘束開發範圍內系爭建照與同一開發案內其他超額容積建築基地，應不得繼續開發。經查：
ꆼ參照現行管制規則第14條第3項規定：「．．．申請使用分
區變更之土地，其使用管制及開發建築，應依區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意之開發計畫書圖及其許可條件辦理，申請人不得逕依第6條附表一作為開發計畫以外之其他容許使用項目或許可使用細目使用。」則更進一步揭櫫了開發許可的效力。所以山坡地開發建築必須架構在開發許可之下，因此日後若開發者建築行為有違反開發許可致妨礙開發計畫之情事，應不允許其繼續開發。
ꆼ又山開辦法72年發布第16條第1項，明訂「山坡地開發建築
，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物，應申領雜項執照。」該條文後於79年修訂為第18條第1項：「山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物者，應先申領雜項執照。但建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定無礙水土保持或雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」立法意旨即開發許可核定後，需依程序先申請雜項執照及雜項使用執照後，方可開發建築，併予敘明。
ꆼ對照本件75年開發計畫准否者，行為時就建蔽率及容積率之
規定與目前實際情狀對比可知，目前實際情形已超出土地使用強度，故被告依法為本件處分，洵屬適法無疑。
ꆼ、本件原告申請系爭建造執照之建物，係位於75年依山開辦法
核准通過之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」內，故而當時本開發計畫既係山開辦法審核通過，自有該辦法之適用，殆無疑義。而該辦法第8條規定：「雜項工程施工中，發現地形、地質與實際工程設計不符時，起造人應會同承造人及監造人依法變更設計後，始得繼續施工。其有危害安全之虞者，主管建築機關得令其停工，並為緊急處理。」換言之，依當時之法令，凡開發計畫之書、圖說核定後，該開發計畫之書、圖即為管制之依據業如上述，使用人若有違反即可由主管機關加以限制使用人為開發計畫內容之使用。而亦由該辦法之規範意旨可知，整體開發計畫之書、圖並無限制其開發計畫內須單一所有權人或複數所有權人，亦無明文開發計畫內之權利可否轉讓或變更，足徵依該辦法之規範意旨可知，法規既係規範開發計畫之書、圖本身，而不論其內所有權人之人數。故而按上開說明函釋論述本開發計畫係經山開辦法審核通過，就建築法個別獨立之申請建造執照與依「山開辦法」規定非都市土地山坡地申請開發建築亦不可分離，原告主張因開發計畫內之個別建物所有權人不同，故被告不得依該計畫內其它開發計畫所有權人之疏失，而限制本件之開發，即無理由甚明等語資為抗辯，並聲明求為判決原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，並有被告102年10月28日高市工務建字第102A001856號函在卷可稽，洵堪信實。兩造所爭執者厥為被告上開函文是否為行政處分？原告依行政訴訟法第5條第1項、第2項提起本件行政訴訟，是否有理由？經查：
ꆼ、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。
是依前開規定提起課予義務訴訟，須以依法提出申請，經行政機關作成駁回處分並訴願後始足。亦即客觀上須有行政處分存在。而所謂行政處分者，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。次以「直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。．．．。」「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照期限，依第70條之規定辦理。」建築法第35條、第36條、第70條第1項、第75條定有明文。經查，本件原告於102年6月5日向被告申請變更系爭使用執照，案經被告審查後，以102年10月28日高市工務建字第102A001856號函通知於文到次日起6個月內，依通知改正事項改正完竣送請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，將予駁回；嗣原告未依限補正，業經被告另以103年5月12日高市工務建字第10333545600號函（詳本院卷第225頁）予以駁回等情，為兩造所不爭，並有原告變更使用執照申請書及被告前揭函文在卷可稽，應可認定。是依被告102年10月28日高市工務建字第102A001856號函文內容以觀，係通知原告依限補正事項，核與行政處分須具法效性之要件不合，其性質應屬觀念通知，是被告之函文既僅屬觀念通知（本件申請案嗣經被告103年5月12日高市工務建字第10333545600號函駁回，詳本院卷第225頁），其遽依行政訴訟法第5條第2項之規定提起本件課予義務訴訟，即有未合，應予駁回。原告主張被告命其改正事項係屬期待不可能云云，僅係其主觀之認定，並不可採。
ꆼ、次以「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令
所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項亦有明文。此即所謂「怠為處分之課予義務訴訟），其要件為ꆼ須請求作成一個行政處分；ꆼ須具體的主張自己的權利或法律上利益遭受損害；ꆼ須行政機關在法定期間內不為決定；ꆼ須經訴願而無結果；ꆼ須遵守起訴期間始足。經查，建築法第75條固規定主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照之期限，依同法第70條規定應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣，然此程序性之規定，並非限制被告之審查權，被告仍須進行審查，如有改正之必要，通知改正後再行審查。本件原告向被告申請變更系爭使用執照乙案，經被告審查後，業以102年10月28日高市工務建字第102A001856號函通知於文到次日起6個月內改正完竣送請復審，如前所述，則系爭使用執照是否應准予變更，應視原告改正情況而定，被告既已函文通知原告限期改正，自無於改正期限內再作成決定之情事，是原告以被告應作為而不作為，依行政訴訟法第5條第1項規定提起本件行政訴訟，亦有未合。
ꆼ、綜上所述，本件原告前揭主張均不可採，則被告前揭函文既
僅係命其改正，非行政處分，訴願決定予以決定不受理，核無不合；原告復依行政訴訟法第5條第1項、第2項規定提起本件行政訴訟，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 ꆼ 瓔 純