高雄高等行政法院判決
103年度訴字第190號民國104年7月9日辯論終結原 告 蔡幸伶訴訟代理人 蔡鴻杰 律師
吳幸怡 律師被 告 高雄市政府文化局代 表 人 史哲 局長被 告 高雄市立美術館代 表 人 謝佩霓 館長共 同訴訟代理人 許銘春 律師
黃青茂 律師上列當事人間不予續聘事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國103年2月18日103公申決字第23號再申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原告與被告高雄市立美術館間於民國102年8月1日起至民國103年7月31日止之聘任關係存在。
被告高雄市立美術館應給付原告新臺幣柒拾捌萬捌仟伍佰捌拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。．．．。」行政訴訟法第111條定有明文。本件原告起訴狀所載之聲明為：「先位聲明：1、再申訴、申訴決定及原處分均撤銷。2、被告高雄市立美術館（下稱高美館）或被告高雄市政府文化局（下稱文化局）應與原告簽訂聘約。3、被告高美館應自民國102年8月1日起按月給付原告新臺幣（下同）65,715元。備位聲明：1、確認原告與被告高美館間所簽訂聘約之終止日為102年7月31日係違法。2、被告高美館或被告文化局應與原告簽訂終止日為103年7月31日之聘約。3、被告高美館應自102年8月1日起按月給付原告65,715元」；嗣於104年6月16日具狀變更為如後述陳述欄所載之聲明，核其請求之基礎並未改變，且被告無異議而為本案之言詞辯論，依上開第1項但書、第2項第2款規定，原告所為訴之變更，自應予准許。
二、事實概要︰原告係被告高美館依被告文化局所屬各機關專業人員聘任及考核管理要點（下稱文化局聘任管理要點）聘任之助理編輯，聘期自民國101年8月1日起至102年7月31日止。被告文化局102年8月7日高市文人字第10231230500號專業人員成績考核通知書（下稱102年8月7日考核通知書）考列原告101學年度考績乙等，並以原告99學年度、100學年度及101學年度，連續3年考列乙等，依文化局聘任管理要點第38點規定，不予續聘；並經被告高美館102年8月8日高市美人字第10270256800號函（下稱102年8月8日函）轉知原告。原告不服上開被告文化局102年8月7日考核通知書及被告高美館102年8月8日函，分別提起申訴；嗣原告不服被告文化局102年9月24日高市文人字第10231443300號申訴函復，以及高美館逾期未為申訴函復，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起再申訴，經再申訴決定駁回，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：
㈠、原告係社會教育機構專業人員，應受與公立學校教師相同之身分保障：
1、原告係被告高美館依教育人員任用條例所聘任之「社會教育機構專業人員」，為兩造所不爭執，並經主管教育行政機關即高雄市政府教育局核准。又原告為編制內常任人員，並非不佔編制之聘用人員，亦有高美館編制表足憑。是原告與被告高美館間之關係為依據教育人員任用條例所架構之「公法上聘任契約」聘任之公務人員，此與依聘用人員聘用條例規定進用之聘用人員，並未占有編制，仍有不同。蓋其任職權益與保障程度理應高於聘用人員。是本件原告既係依法聘任之公務人員，並有公務員服務法、公務人員考績法之適用，且參照原告之薪俸單所示，原告之薪資有「本俸」、「專業加給」、「公保」及「退撫基金」，與一般正式公務人員無異，原告之薪資定有「支薪等級450」，亦與高雄市政府公報公布之「公務人員俸額表」上所定「教育、警察人員」之「薪（俸）額」相應，足證原告係依法聘任之教育人員，薪資亦係比照教師職等支薪，其權利義務與公務人員並無不同，就其救濟權利，即應與公務人員相同，而不應有差別對待。
2、又參照社會教育基本法第1條、第5條及高美館組織規程第3條規定，被告高美館係依社會教育法所設立負有「美術教學」、「藝術研究」任務之教育機構，原告身為社會教育機構之專業人員，依社會教育法第10條及教育人員任用條例第22條規定，社會教育機構專業人員之聘任資格，依其職務等級，準用各級學校教師之規定。再者，依教師待遇條例第21條規定，社會教育機構專業人員，除其他法律另有規定外，準用公立學校教師之規定，足徵社會教育機構專業人員之權利義務與教師具有同質性，故而其待遇亦準用公立學校教師。
3、況原告受聘任之時，係依社會教育機構專業人員比照大學教師之「助教」資格聘任及敘薪，嗣原告取得南華大學美學與藝術管理研究所碩士學位，具新制社會教育機構專業人員助理編輯資格，比照「講師」敘薪，亦有文化局令為證，而原告領有教育部頒發之「講師證書」，係具有教育文化之專業人員，並從事社會教育機構之美術教育推廣輔導及藝術研究之工作，其權利義務自應與教師等同視之。
㈡、在公法契約關係中，並非不容存在機關以行政處分方式限制或剝奪契約相對人權利之餘地，本件應有最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨之適用。又比照教師法第14條及教育人員任用條例第31條之規定，兩者結構相似，其各款法定事由亦大同小異，而教師法係84年始制定，其立法考量較為完整，可知教育人員任用條例第31條應屬立法疏漏，解釋上應類推教師法第14條規定，認教育人員任用條例第31條之法律效果除「解聘」、「免職」外，亦包含「不續聘」。是兩造間聘約應以續聘為原則、不續聘為例外，是被告需有法律依據始得對原告為身分剝奪，被告所作成不予續聘決定，係單方就原告續聘之公法上具體事件所為決定，而對外直接發生剝奪原告公務人員身分之法律效果，屬行政處分。原告依行政訴訟法第4條第1項規定，提起本件撤銷訴訟，即為適法。
㈢、退步言之，縱不予續聘性質上非行政處分，亦屬足以改變原告聘任公務員身分之行政行為，本於憲法第16條保障人民之訴訟權、司法院釋字第243號、第298號解釋所揭櫫身分受影響之公務員得提起救濟、第653號、第684號解釋所闡述有權利即有救濟之意旨，倘不許受不利處分或措施之公務員及教師提起救濟，顯非憲政本旨。本件肇因考核而生之不續聘事件致原告近20年年資之聘任公務人員身分遭受剝奪，亦應有公務人員相關規定之準用，且不續聘之結果已影響原告服公職之權利，對於原告之工作權嚴重侵害，自無不許原告提起行政訴訟救濟之理。
㈣、文化局聘任管理要點違反法律保留原則：
1、參照公務人員保障法第9條規定：「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪。基於身分之請求權，其保障亦同。」、教育基本法第8條規定：「教育人員之工作、待遇、及進修等權利義務，應以法律定之。」及司法院釋字第491號解釋意旨，可知對公教人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。
2、又教育部97年8月26日臺人（二）字第0970160324號函明揭社教機構聘任之專任人員係指適用公務人員平時考核要點之平時考核而言，是行政機關若欲對專業人員另定考績規定，依公務人員考績法第23條規定，應以法律為之，況被告所定之成績考核已涉及續聘與否，事關公務員身份之剝奪，自應嚴格遵守法律保留則。監察院前曾對教育部迄今未對教育人員之考績規範訂定法律乙事提出糾正，現監察院亦對教育部未依公務人員考績法之要求推動法律制訂，逕以行政函釋同意機關自訂考核獎懲標準並納入聘書乙情展開調查，可知本件被告逕以行政規則、行政契約規範教育人員考績事宜甚至據此剝奪其身分，乃行政機關長久以來便宜行事之違法陋習，損及教育人員權益甚鉅，自無足取。
3、本件被告對原告不予續聘之依據，乃100年5月2日函頒施行之文化局聘任管理要點第38點。惟查此一要點核屬被告文化局本於職權所訂定之地方自治規則，既非法律或自治條例，亦非法律或自治條例授權訂定之自治規則或委辦規則，亦未經高雄市議會審議通過，參照教師法第14條、教育人員任用條例第31條、地方制度法第28條第2款等規定，本件被告對原告不予續聘，已發生剝奪公務人員身分與工作權之法律效果，若未以法律或自治條例定之，即有違反法律保留及人權保障之嫌。
4、被告文化局自訂聘任管理要點與公務人員考績法最大不同之處在於後者係由本機關來考核，但文化局聘任管理要點係由文化局組會來考核，因內部皆非本機關員，對於人員表現無法確實考核，將變相造成首長操空考核結果，顯然與公務人員考績法相互衝突，所為考績難謂合法。再者，比較勞動基準法之規定，僱主亦需有法定事由始得為片面解僱，原告身為公務人員，被告竟得以自訂之行政規則片面不予續聘，原告所受保障竟不及一般私法契約之勞工，實有違憲法對於人民服公職權及工作權之保障。
㈤、文化局聘任管理要點第38點係100年5月2日函頒施行，關於「連續3年考列乙等」之計算應自100學年度起算，始符合法不溯既往原則與信賴保護原則：
1、本件為法令不真正溯及既往，惟於法令不真正溯及既往之情形，仍須保障人民對於過往法秩序之信賴，即應制定過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，俾符法治國之法安定性原則及信賴保護原則（司法院釋字第574號解釋參照）。尤以本件文化局聘任管理要點函頒施行時，99學年度絕大部分考核期間已然經過，對於99學年度之年終考核，難以期待原告得以其行為表現改變99學年度之考核結果。該要點如自99學年度開始適用，將使該要點適用於過往既定之考核結果，其效果與法令之真正溯及既往幾無差異，自難謂無違反法令不溯及既往原則及信賴保護原則。
2、依憲法之規定，人民並沒有請求國家提供工作之權利，從而於國家提供時，其應屬於給付行政。若國家提供之後，事後予以變更，而不再提供時，其應屬於給付行政之廢棄。關於給付行政之廢棄，皆須遵守信賴保護原則。若涉及法規（嚴格說來，行政規則並非法規，但可作為人民產生信賴之基礎，在此姑且以法規處理之）之變更，則在信賴保護原則的要求下，若新法規不利於人民，則新法規須採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，而不得斷然地直接適用於人民既已存在的法律關係（司法院釋字第525號、第589號解釋參照）。本件原告於99學年度聘期之始（即99年8月1日），其聘約或相關法令並無連續3學年考列乙等者不予續聘之規定，而係在100年5月2日文化局聘任管理要點函頒施行後，始有該規定。對於原告而言，在其接受99學年度聘書時，並無連續3學年考列乙等者不予續聘之規定，其亦據以信賴其當學年度若考列乙等時，並不會影響其與服務機關間之聘約關係。從而，文化局聘任管理要點第38點之規定，應自100學年度起適用，始符合信賴保護原則之要求。況且該點施行時，該學年已逾3/4，僅餘3個月不到，原告實難以在有限時間內調整其配合新規定之工作表現，而有被突襲之感覺。即使認為本案涉及法律不真正溯及既往問題，惟在法律不真正溯及既往的情況下，不是一律適用新法。在新法不利於人民之情況下，或人民之信賴值得保護時，仍應適用有利於人民之舊法。況依舊法之規定，即97年1月29日高雄市政府第1285次市政會議通過之高雄市立美術館專業人員聘任及管理要點第27點第1項第4款：「服務考評等級分為：‧‧‧（四）丁等：不滿六十分，送交專審會為不續聘之審議。」僅於考核考列丁等時，始會造成不予續聘之法律結果。被告文化局以原告99學年度之考核成績為基礎，加計其100學年度、101學年度之考核成績而達到不予續聘之法律要件，在法規適用上，即有違誤之處。
㈥、原告乃社會教育機構專業人員，為教育人員任用條例第2條所稱之教育人員，聘期之長短不得反於強行規定：
1、依教育人員任用條例第37條及同條例施行細則第4條附表一說明欄三規定：「社會教育機構專業人員之聘期，初聘為1年，以後續聘每次均為2年。」及教育部84年5月25日台（84）人字第024393號函（下稱84年5月25日函）、95年12月29日臺人㈠字第0950183913號函（下稱95年12月29日函）、101年1月10日臺人㈠字第1010000653號函（下稱101年1月10日函），可知關於社會教育機構專業人員之續聘期定為2年乃中央法令所訂定之強行規定，地方機關不得以行政規則或聘約逕予縮短。
2、至於被告援引教育部94年1月12日臺人㈠字第094000407 3號函（下稱94年1月12日函）關於私立學校教師不受教育人員任用條例關於續聘期2年之規範，率論非屬教師之原告亦不受續聘期2年之保障云云，然教育人員任用條例並未區分教育人員工作性質是否與教職有關，且私立大學教師本非教育人員任用條例第2條所指之教育人員，足徵被告此節抗辯顯屬誤解。
3、是原告之法定聘期應為2年，被告以聘期1年屆滿而予不續聘，係違反強制規定而應為無效。故原告與被告之聘約自101年8月1日起算，應至103年7月31日始屆滿而非102年7月31日，故上開聘約在被告未為解聘前，仍有效存在。
㈦、原告有具體之工作成果，工作勤奮且無不良之紀錄，卻被連打3年乙等考績，乙等又被視為不良表現，顯違背常理，應受上級機關及司法審查，以保障人權：
1、主管長官評定工作人員之考績，雖屬高度屬人性之判斷，原則上上級或司法機關應加以尊重，但若行政機關所為之判斷，若係出於錯誤之事實認定、錯誤之資訊，或有違一般公認之價值判斷標準，上級或司法機關仍得加以審查，並非漫無限制，本件原告工作努力認真、工作成效並有實際成果可證，卻被連打3年考績乙等，乙等又被視為不良表現，顯有違常理，被告雖認文化局聘任管理要點係規定「得」而非「應」列為甲等，但於有具體優良表現之後，若仍列為乙等，應有具體明確之理由，不得背於論理及經驗法則，否則對人民服公職之權利及工作權受害甚深，徒以不明確之考核標準且無須提出具體之理由，易使考績之考評成為上級排除異已、結黨納羽之工具，嚴重損及國家立法招攬聘用優秀人才為民服務之用意。
2、又公務人員考績法第7條規定：「甲等︰晉本俸一級，並給與一個月俸給總額之一次獎金。乙等︰晉本俸一級，並給與半個月俸給總額之一次獎金。丙等︰留原俸級。丁等︰免職。」由此可知甲等、乙等皆給與獎金，實為優良的表現。然被告文化局卻以考核嚴苛標準，視乙等者為表現不良，予以不續聘，依法無據。
㈧、綜上所述，被告所為不予續聘之通知屬行政處分，原告自可請求撤銷，被告在無不續聘之法定事由之下，自有與原告續聘之義務，並須依契約及公務人員俸給法給付原告薪資。退步言之，縱被告所為不續聘之通知非行政處分，但聘期僅自101年8月1日起至102年7月31日止，已違反教育人員任用條例續聘期間應為2年之強行規定，自屬無效，而應回歸強行規定本旨，聘期應自101年8月1日起至103年7月31日止等情。並聲明求為判決：1、再申訴、申訴決定及原處分（即被告文化局102年8月7日考核通知書、被告高美館102年8月8日函）均撤銷。2、被告高美館應續聘原告為助理編輯。3、確認原告與被告高美館間聘任關係存在。4、確認被告文化局就原告101學年度考績為乙等考核違法。5、被告高美館應自102年8月1日起按月給付原告65,715元。
四、被告則以：
㈠、本件原告起訴並不合法，應予駁回：
1、原告係依公務人員保障法第102條第4款規定準用該法第77條關於申訴、再申訴之救濟程序，惟依最高行政法院101年度裁字第167號裁定意旨，公務人員就考績評定僅得依公務人員保障法第77條規定之申訴、再申訴程序請求救濟，尚不得對之提起行政訴訟，原告既準用公務人員保障法之救濟程序，自不得就再申訴決定提起行政訴訟，故原告提起本件訴訟並不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款予以裁定駁回。
2、又原告僅於年資（功）加薪（俸）事項始比照教師，其餘事項（包含救濟）則應適用公務人員相關規定，故教師法第33條雖規定教師如不服再申訴決定得提起行政訴訟，惟原告身為社教機構所聘任之專業人員，無法準用教師法關於教師救濟之規定及最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，自不得對再申訴決定提起行政訴訟。
㈡、文化局聘任管理要點並無違反法律保留之問題：
1、文化局聘任管理要點乃行政機關基於人事自主權所自行訂定，核屬行政權之核心領域，應為行政保留之範圍，且因該事項為細節性、技術性事項，並非法律保留之範圍，而屬行政程序法第159條第2項第1款，就機關內部人事管理之一般性規定。該要點並非地方制度法第27條所稱之自治法規，無該法相關核定、備查程序之適用；且非屬地方制度法第28條所定應以自治條例規定之事項，此有內政部103年1月17日台內民字第1030076114號函可稽；亦無牴觸中央考銓法規及違反公務人員考績法相關規定之問題。
2、況依高美館聘書約定事項（二）明訂受聘人於任職期間，應遵守「公務員服務法」、「文化局聘任管理要點」及相關法令等規定，且經原告簽章同意履行聘書約定事項，原告既同意受聘，聘約內容理當遵守，基於「自願不構成侵害」之法理，復參酌司法院釋字第348號解釋理由書：「‧‧‧從而公費學生之權益受有限制乃因受契約拘束之結果，並非該要點本身規定之所致，前開要點之規定與憲法尚無牴觸‧‧‧」之意旨，本件原告就文化局聘任管理要點之相關規定，理當遵守，是原告主張本件不予續聘所依據之文化局聘任管理要點並非以自治條例訂之，有違法律保留原則云云，委無足採。
㈢、原告未具公務人員任用資格，本件並無公務人員平時考核獎懲標準相關規定之準用及司法院釋字第243號、298號、653號等解釋適用：
1、原告並非依公務人員任用法第9條第1項依法考試及格、銓敘合格或升等合格之公務員，僅係經由被告依高雄市立美術館專業人員聘任及管理要點（下稱高美館聘任管理要點）及文化局聘任管理要點報請聘任之專業人員。雖公務員服務法第24條規定「受有俸給之文武職公務員及其他公營事業機關服務人員」皆適用公務員服務法，惟該規定乃最廣義之公務員，原告縱得適用公務員服務法，亦不代表原告即屬任用公務員，故無須準用公務人員平時考核獎懲標準相關規定，亦無司法院釋字第243號、298號、653號等解釋之適用。
2、退步言之，縱係依法考試及格任用之公務人員，其身分保障亦非絕對，若未遵守法律之規定，或機關基於行政目的所為之決定，公務員之身分保障亦須退讓。然公務人員每年之考績乃評定是否適任繼續擔任公務人員之重要依據，倘原告有任何違反系爭考核管理要點之事由，非不得終止，以維行政效率與行政目的。
㈣、關於原告主張文化局聘任管理要點第38點係自100年5月2日函頒施行，其考績連續3年之計算應自100學年度起算，始符不溯及既往原則與信賴保護原則云云，並無理由：
1、按被告所屬機關專業人員學年度成績考核依受考人平時考核之結果，並依其工作績效、操行、學識及才能等項分別評分，具持續性與連貫性。99學年度成績考核期間為99年8月1日至100年7月31日，其考核結果乃連貫全學年度之工作績效、操行、學識及才能之考核結果，文化局聘任管理要點既已於100年5月2日函頒，依考核管理要點對此繼續性事實（即原告99年8月1日至100年7月31日之工作績效、操行、學識及才能等表現）發生立即規範效力，未有溯及既往之疑慮，僅屬學說上「不真正溯及既往」。
2、再者，行政法規之廢止或變更，涉及信賴保護原則。而信賴保護原則之成立應具備三要件：一、信賴基礎；二、信賴表現；三、值得保護之信賴利益（司法院釋字第589號解釋理由書參照）。原告主張文化局聘任管理要點第38點連續3年考績考列乙等者不予續聘之規定，違反信賴保護原則，惟文化局聘任管理要點之修正是否違反信賴保護原則，首應審視原告對本案是否具備信賴基礎。高美館聘任管理要點並無規定考列乙等即予以續聘，續聘與否仍應視是否符合原高美館聘任管理要點第18點之規定，且機關亦得依原高美館聘任管理要點第20點之規定不予續聘。故依原高美館聘任管理理要點之規定，原告本不應有考列乙等即應予以續聘之信賴，即本案並無信賴基礎存在，從而本件適用文化局聘任管理要點亦不生違反信賴保護原則之問題。
㈤、關於原告主張被告於99學年度將屆滿前，片面以考核管理要點之行政規則變更聘約內容，其片面變更部分不應為99學年度聘約內容云云，並無理由：
1、原告99學年度聘任期間為99年8月1日至100年7月31日，文化局聘任管理要點於100年5月2日函頒施行時，仍於99學年度考核期間，該學年度既於100年7月31日學年度結束後始辦理考核，自應有該要點之適用；且聘期結束，各機關本得考量是否續聘人員。原告於99學年度成績考核考列乙等，係依考核管理要點始得獲下學年之聘書，並仍有機會透過工作上之努力及表現，以避免符合連續3年成績考核考列乙等，而達不予續聘之要件。
2、況被告高美館於100年5月3日即寄發電子郵件予原告，告知被告文化局訂定聘任管理要點，原高美館聘任管理要點則停止適用，嗣被告高美館並於100年5月26日召開館務會議，由被告高美館人事室蔡昌宏主任簡報考核管理要點修正重點，原告亦有參與該場會議，是原告於斯時起即知悉修正，卻未對文化局聘任管理要點提出質疑，之後更連續兩年(即100、101學年度)與被告簽訂聘書，亦未針對聘書內容四、約定事項（二）之「受聘人應遵守文化局聘任管理要點」乙節提出不同意見，反於其遭被告不予續聘後，主張被告片面變更聘約內容，變更部分不應為99學年度聘約內容云云，實無可採。
㈥、關於原告主張依教育人員任用條例施行細則第4條第2項附表一規定，其聘期應為2年，故上開聘約在被告未為解聘前仍有效存在云云：
1、教育人員任用條例施行細則第4條第2項規定，僅專業人員之「職務等級」依社會教育機構專業人員與各級學校教師職務等級比照表，並未規定「聘期」亦須依照上開規範。復參照最高行政法院100年度判字第2242號判決意旨，認定臺北市立美術館助理研究員非屬教育人員任用條例所稱之教育人員，本於同一法理，原告身為被告高美館之助理編輯，亦無適用教育人員任用條例施行細則第4條第2項之餘地。
2、況教育人員任用條例施行細則第4條第2項所指之社會教育機構專業人員與各級學校教師職務等級比照表（附表一），僅係規範專業人員之「職務等級」，至於該附表說明欄三記載：「社會教育機構專業人員之聘期，初聘為1年，以後續聘每次均為2年。」所規範專業人員之聘期，其效力、位階可否與施行細則等同視之，殊勘質疑，益徵此記載僅為供各機關參考之一般規定，並無拘束被告之效力。且教育人員任用條例施行細則係教育部所訂定，該附表之適用範圍為文化部所屬社教機構及教育局所屬社教館，其範圍較為廣泛，反之被告文化局與教育部並無隸屬關係，其所屬機關亦僅及於圖書館、美術館、歷史館及博物館，其範圍較為狹小，基於特別法優於普通法原則，文化局聘任管理要點自屬特別規定而應優先適用。
3、又教育部101年1月10日函係規範公立大學教師，僅係重申教育人員任用條例第37條之規定，況依教育部94年1月12日函意旨，私立大專校院教師僅其「任用資格」及「審查程序」始有教育人員任用條例之準用，至於「聘期」則無須受上開條例相關條文之規範，益徵非教師之原告更不受教育人員任用條例有關聘期之規範。
4、再者，原告與被告高美館間既為行政契約關係，被告高美館有權約定聘任期間，原告亦有權認為契約條款對其不利而不予簽訂。今文化局聘任管理要點第37點、第38點既已規定：
「專業人員聘期屆滿時，其年終（另予）考核考列甲等者，各機關得予續聘二年；年終( 另予) 考核考列乙等者，得予續聘一年。」「專業人員年終（另予）考核考列丙等或連續3年考列乙等者，不予續聘。聘期未屆滿者，應予解聘。」，而原告100、101學年度之聘書亦分別載明：「一、聘任期間：自100年8月1日至101年7月31日」、「一、聘任期間：
自101年8月1日至102年7月31日」，且其中四、約定事項第2點均載明：「受聘人於任職期間，應遵守‧‧‧『高雄市政府文化局所屬各機關專業人員聘任及考核管理要點』及相關法令等規定」，復經原告簽名同意。綜上，文化局聘任管理要點既已於100年5月2日訂定，則原告於100年、101年簽訂聘書時即已知悉考核管理要點之規定及聘任時間，並予以同意後，始與被告簽立聘書，自無由嗣後方主張應依教育人員聘用條例施行細則第4條第2項附表一規定其聘期應為2年之餘地。
㈦、關於原告主張其工作勤奮且無不良紀錄，卻被連打3年乙等考績，顯違背常理云云，並無理由：
1、考評工作，富高度屬人性，主管長官對部屬之考評有其判斷餘地，除辦理考績業務，對事實認定有違誤、未遵守一般公認價值判斷之標準或有與事件無關之考慮牽涉在內及有違平等原則等情事外，仍應尊重主管長官之評斷（司法院釋字第319號解釋楊日然、翁岳生、吳庚大法官一部不同意見書參照）。
2、原告99、100及101學年度考核之辦理係遵循一定之程序，並非機關首長1人即可決定，亦無違考核管理要點等相關規定。原告所稱工作成效良好而有具體事蹟，並非僅憑其個人主張即可成立，係由服務機關考量相關事實後而為認定。以101學年度為例，據原告101學年度專業人員成績考核表所載，經單位主管按其工作績效、操行、學識、才能等項分別評分，並將獎懲計入總分，計得79分，經所屬機關首長初核、被告文化局專業人員評審會審議、局長核定均維持原案（仍為79分），此皆有專業人員評審會會議紀錄可稽，且原告99、100學年度之考核同樣亦遵循上開程序，是被告所評定原告
99、100及101學年度年終考核之考核等次，經核尚無違法或不當之處等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有99年度至101年度高美館聘書（第53-54頁）、高雄市政府教育局83年7月11日高市教人字第19425號同意續僱函（第195頁）、被告文化局93年8月16日高市文人字第0000000000派免令（第159頁）、被告文化局102年8月7日考核通知書（第18頁）、被告高美館102年8月8日不予聘僱通知函（第19頁）、被告文化局102年9月24日申訴覆函（第85頁）、再申訴決定書（第20頁）附本院卷一可稽。本件兩造之爭點厥為：
㈠被告文化局102年8月7日考核通知書、被告高美館102年8月8日函是否為行政處分？原告不服，可否對之提起撤銷訴訟或確認違法訴訟？㈡原告於101學年度聘任期間屆滿後，有無請求被告高美館為續聘行為之請求權？㈢原告聘任契約於何時屆滿終止？原告有無請求被告高美館給付薪資之請求權？本院判斷如下：
㈠、被告文化局102年8月7日考核通知書、被告高美館102年8月8日函，均非行政處分，原告對之提起撤銷訴訟為不合法：
1、按教育人員任用條例第2條規定：「本條例所稱教育人員為各公立各級學校校長、教師、職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教育行政機關所屬學術研究機構（以下簡稱學術研究機構）研究人員。」第22條第1項規定：「社會教育機構專業人員及學術研究機構研究人員之聘任資格，依其職務等級，準用各級學校教師之規定。」第29條第1項規定:「社會教育機構專業人員、學術研究機構研究人員，由各該首長遴選合格人員，報請主管教育行政機關核准後聘任。」；同條例施行細則第4條規定：「（第1項）本條例所稱社會教育機構專業人員，指依社會教育法第4條、第5條設立之社會教育機構，其組織法規中，除行政人員外，定有職務名稱其職等列為聘任之人員。（第2項）前項專業人員之職務等級，依社會教育機構專業人員與各級學校教師職務等級比照表（附表一）之規定。（第3項）社會教育機構專業人員之遴聘及審查，依教育部之規定。」。再按行為時社會教育法（業於104年5月6日廢止）第5條第1項規定：「各級政府視其財力與社會需要，得設立或依權責核准設立左列各社會教育機構：一、圖書館或圖書室。二、博物館或文物陳列室。三、科學館。四、藝術館。‧‧‧一一、其他有關社會教育機構。」（103年6月18日修正終身學習法第4條有類似規定內容）。另按被告文化局組織規程第8條規定：「本局下設高雄市立圖書館、高雄市立美術館、高雄市電影館及高雄市立歷史博物館，其組織規程另定之。」；被告高美館組織規程第7條規定：「本規程所列各職稱之官等職等及員額另以編制表定之。」，另列「高雄市立美術館編制表」，其中助理編輯一欄備考註記「必要時得比照中等學校教師之資格聘任」。綜合上開規定，可知被告高美館係屬行為時社會教育法第5條所指之社會教育機構，其所聘任之助理編輯係比照中等學校教師資格所聘任定有職務名稱且列有職等之非一般行政行政人員。又依教育人員任用條例第29條第1項所規定社會教育機構專業人員之聘任程序，為「由各該首長遴選合格人員，報請主管教育行政機關核准後聘任」，就文義而言，其所指主管教育行政機關並未限於中央主管教育行政機關；復基於地方制度法上之人事自主權，足認各直轄市及縣（市）政府所屬社會教育機構聘任之專業人員，其權限歸屬於直轄市及縣（市）政府，經其教育主管機關核准後聘任即可。至於教育人員任用條例施行細則第4條第3項規定「社會教育機構專業人員之遴聘及審查，依教育部之規定」，衡其規範意旨應係統一全國之遴聘及審查標準，以免循私浮濫聘任資格欠缺之人員，故條文雖謂「依教育部之規定」等語，惟關於比照中等學校教師資格聘任之社會教育機構專業人員之遴聘及審查，教育部並未另行制定行政規則以資適用，教育部函復本院所詢，略謂：「綜上，依教育人員條例第29條規定，社會教育機構專業人員及學術研究機構人員，應報請主管教育行政機關核准後聘任；至渠等人員之資格審定及成績考核等相關規定，則由各主管機關自行訂定，並應納入規約規範，以資周全」，此有教育部103年10月31日臺教人㈡字第1030151717號函在卷（本院卷一第209頁）可參。是以，直轄市及縣（市）政府之社會教育主管機關依其訂定社會教育機構專業人員遴聘及審查之自治規則，踐行合乎教育人員任用條例第29條聘任程序者，即屬依教育人員任用條例所聘任之社會教育機構專業人員，尚難僅因非依教育人員任用條例施行細則第4條第3項所指「教育部之規定」遴聘及審查，即謂非教育人員任用條例所稱社會教育機構專業人員。又此種以教育人員任用條例為依據，為達成社會教育之公法上行政目的所成立之聘任契約關係，性質上即屬行政契約。
2、經查，原告係被告高美館報請高雄市政府教育局以84年教人字第11473號函核准後聘任，初聘聘期自84年2月27日起至85年2月6日止，並於初聘期滿後，逐次換發聘書續聘。嗣被告文化局於92年成立後，被告高美館改隸由被告文化局所屬社會教育機構，改由被告文化局核定派令後，由被告高美館發給原告聘書予以續聘迄於101年學年度聘任期間等情，此有原告84年度起之歷年高美館聘書、高雄市政府教育局上開函令簽呈影本（本院卷一第294頁以下）、被告文化局93年8月16日高市文人字第0930005045號令（本院卷一第159頁）在卷可參。又參照前開被告文化局組織規程第8條、被告高美館組織規程第7條及其附表規定，被告高美館係被告文化局所屬社會教育機構，其比照中等學校教師之資格聘任原告為助理編輯，是原告係被告高美館依教育人員任用條例第29條規定程序，報請被告文化局核准，依文化局聘任管理要點聘任之社會教育機構專業人員，要無疑義。是原告與被告高美館之聘任關係，係以教育人員任用條例為依據所成立之行政契約，應可認定。
3、按行政機關於作成行政行為時，倘選擇與相對人以締結行政契約方式為之，則在行政契約關係中，原則上即不應再藉由行政處分方式成立、消滅或變更當事人間之法律關係，此即「行為形式併行禁止原則」。惟在例外情形下，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，允許行政機關以作成行政處分之方式，限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。例如於公立學校教師之聘任關係，「依教師法第14條第1項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2、3項、同法施行細則第16條各款參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。」（參照最高行政法院98年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議）。是以，行政契約於聘任期間屆滿時，原則上雙方當事人除因契約所生繼續聘用或受聘之履行義務外，倘無如教師法第14條或最高行政法院98年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議之特別法律規定情形，得例外准許對於不續聘之通知有提起行政訴訟請求撤銷之權利外，行政機關所為不予續聘通知函之性質僅係觀念通知或管理措施，並非屬行政處分（最高行政法院101年裁字第344號裁定意旨參照）。經查，原告係由被告高美館報請被告文化局核准所聘任之教育人員任用條例所稱社會教育機構專業人員，且係以締結行政契約之形式成立法律關係，已如前述，故原則上聘任關係之消滅或變更，應依雙方合意或契約所生權利義務關係決定之，而不得以單方行政處分之方式為之。次查，原告既非公立學校教師，又無法律明文規定不予續聘社會教育機構專業人員之要件、程序及法定方式，自無類似教師法第14條或最高行政法院98年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議之例外適用情形。至於教育人員任用條例第31條第1項規定：「具有下列情事之一者，不得為教育人員；其已任用者，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘或免職：一、．．．。」，縱可認係於行政契約關係中，明定其要件、程序及法定方式，例外准許另以行政處分方式變更或消滅法律關係之法律規定，但就其明白文義觀之，亦僅限於「解聘或免職」，而不及於「不予續聘」。故於原告聘任期間屆滿後，被告文化局對原告所為101 學年度考績乙等並不予續聘之102年8月7日之考核通知，係基於所屬下級機關之行政契約法律關係所為之內部管考措施；被告高美館對原告所為101學年度考績乙等並不予續聘之102年8月8日函通知函，則屬基於行政契約所生之意思通知，均非行政處分，自不得對之提起復審或撤銷訴訟。原告主張應依公務員或公立學校教師之身份，適用或類推適用教師法第14條或公務人員保障法規定，認係行政處分，准予提起撤銷訴訟云云、縱性質上非行政處分，亦屬足以改變原告聘任公務員身分之行政行為，依司法院釋字第243號、第298號、第653號、第684號解釋亦應准許提起本件撤銷訴訟云云，均非可採。
4、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」，改制前行政法院62年度裁字第41號著有判例。故原告倘對於非行政處分，經訴願機關為不受理（再申訴）之決定後，復提起行政訴訟，乃不備起訴之訴訟要件，顯非合法。經查，被告文化局102年8月7日考核通知書、被告高美館102年8月8日通知函，均非行政處分，有如前述，則原告依申訴、再申訴程序請求救濟後，復依行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，揆諸前揭規定及說明，於法未合，且屬不得命補正之事項，應予駁回。
㈡、原告對被告文化局102年8月7日考核通知書（就原告101學年度考績為乙等考核）提起確認行政處分違法訴訟為不合法：按行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起確認行政處分違法訴訟之要件，須以行政處分為程序標的。經查，被告文化局102年8月7日考核通知書，係就原告101學年度考績為乙等考核，並以連續3年考績乙等核定不予續聘，性質上並非行政處分，已如前述，揆諸上開法條規定，原告就被告文化局102年8月7日考核通知書提起確認行政處分違法訴訟，顯然欠缺提起確認訴訟之要件，合於行政訴訟法第107條第1項第10款「起訴不合程式或不備其他要件」之情形，於法未合，且屬不得命補正之事項，亦應予駁回。
㈢、原告於101學年度聘任契約屆滿後，並無請求被告高美館續聘之給付性公法上請求權：
1、依教育人員任用條例第31條第1 項規定，原告並無此項公法上請求權：
原告主張於101年度聘任契約屆滿時，依教育人員任用條例第31條第1 項規定，得請求被告高美館續聘為助理編輯云云。惟按教育人員任用條例第31條第1 項規定之文義，並不包括「不予續聘」，故解釋上，無從依此法條規定導出被告高美館有續聘之義務或原告有請求續聘之公法上請求權。
2、原告依行政契約之法律關係，亦無此項請求為一定給付行為之請求權：
⑴按行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於
不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。又行政契約固應由行政主體與他造當事人就約定之內容自由達成協議，因意思表示合致而成立，惟行政主體受依法行政原則之限制，簽訂契約恒以法規為依據，或逕以法規之規定，作為契約內容之一部，倘該規定內容係達成行政目的所必要，亦未逾越合理之範圍，雙方當事人基於契約之法律關係，自應本於誠信原則履行契約上之義務。從而，當事人權益因此受有限制，乃因受契約拘束之結果，並非該法規本身規定之所致（參照司法院釋字第348號解釋意旨及理由書）。又高美館聘任管理要點（於100年5月2日停止適用）及於100年5月2日發布生效之文化局聘任管理要點，均係高雄市政府社會教育主管機關為健全專業人員聘任及管理制度，以提昇專業人員素質而訂定，作為與受聘用專業人員間行政契約法律關係成立、消滅或變更之準據。另參照原告與被告高美館99學年度（99年8月1日起至100年7月31日止）之定型化聘書（本院卷第55頁）觀之，其載明：
「．．．四、約定事項．．．㈡受聘人於任職期間，應遵守『公務員服務法』、『高美館聘任管理要點』及『相關法令』等規定」等語，100學年度（100年8月1日起至101年7月31日止）、101學年度（101年8月1日起至102年7月31日止）聘書（附本院卷第53-54頁）則均載明：「．．．四、約定事項．．．㈡受聘人於任職期間，應遵守『公務員服務法』、『文化局聘任管理要點』及『相關法令』等規定」等語，顯然將主管機關所訂定之高美館聘任管理要點、文化局聘任管理要點及相關法令之規範內容，作為契約內容之一部分，雙方當事人基於契約之法律關係，自應受其拘束。又文化局聘任管理要點第37點、第38點規定：「專業人員聘期屆滿時，其年終（另予）考核考列甲等者，各機關得予續聘二年；年終(另予)考核考列乙等者，得予續聘一年。」「專業人員年終（另予）考核考列丙等或連續3年考列乙等者，不予續聘。．．．。」其中關於「專業人員年終考核連續3年考列乙等者，不予續聘」之規定，係為維持聘任人員之專業水準，乃提高服務品質之行政目的所必要範圍，衡情亦未逾越合理之範圍，並無顯然不公平之疑慮，自可認係聘任契約之一部分，則聘任契約於聘期屆滿後，得否不予續聘而終止，自應受此因契約內容所生履行義務之約束。
⑵經查，原告99學年度、100學年度及101學年度，連續3年成
績考核均考列乙等，而原告不服101學年度成績考核，經提起申訴、再申訴，已遭決定駁回等情，為兩造所不爭，並有各該學年度成績考核通知書及申訴、再申訴決定在卷可參，是原告已符合連續3年考列乙等之契約條款要件，自應受此契約條款效力之拘束，則被告高美館依此約定條款對原告不予續聘，於法並無不合。從而，原告主張依行政契約之法律關係，其有請求被告高美館作成續聘原告為助理編輯之給付性公法上權利，尚非可採。
⑶原告雖主張文化局聘任管理要點第38點「連續3年考列乙等
者，不予續聘」之規定，係100年5月2日函頒施行，被告竟將99年學年度考績列入3年之計算，違反不溯及既往原則及信賴保護原則、法律保留原則云云。惟查：
①按「．．．新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，
當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。．．．。」「新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則。」業經司法院釋字第620號、第717號解釋理由書闡釋甚詳。依此解釋理由意旨，若將新法規適用於發生在舊法規施行時期，而持續跨越至新法施行後始完成之事實關係，乃一般法律適用之原則，並非真正的溯及既往，自無違反法律不溯既往原則。於本件法律關係中，高雄市政府於100年5月2日發布「文化局聘任管理要點」，自即日起生效，並同時停止適用「高美館聘任管理要點」，為高雄市政府100年5月2日高市府四維文人字第1000044704號函示（本院卷一第62頁）所明載。是以，文化局聘任管理要點第38點「連續3年考列乙等，不予續聘」之規定，應從100年5月2日起即開始適用，而直至99年聘約屆滿（100年7月31日）、100年聘約屆滿（101年7月31日）、101年聘約屆滿（102年7月31日）前夕，原告始經考核99年度、100年度、101年度考績乙等，足見其係於舊法即高美館聘任及管理要點施行時期成立之行政契約法律關係，嗣因可歸責於自己工作表現之原因事由，跨越至新法即文化局聘任管理要點施行後，始發生受有連續3年考績乙等之情事。是依上開司法院解釋理由之意旨，新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果，因而本件自得連同99年度考績乙等列入計算，認定符合連續3年考績乙等之要件，此乃一般法律適用之原則，並非真正的溯及既往，核不違反法律不溯及既往原則。
②次查，原告簽立99學年度、100學年度、101學年度「應聘書
」，其上均載明同意履行聘書約定之事項，被告高美館則發給原告定型化契約之各年度聘書，聘書上約定事項載明「受聘人於任職期間，應遵守．．．及相關法令等規定」等語，則原告於受聘時，已有表明同意將有關社會教育機構專業人員聘任規範之相關法規列入聘任契約一部分之意思。再者，被告文化局於100年5月2日函頒施行文化局聘任管理要點並停止適用高美館聘任管理要點後，旋於翌日即100年5月3日寄發電子郵件，將上開新法規發布及舊法規停止適用情形告知原告，此有電子郵件節本乙份（本院卷一第62頁）在卷可參。又被告高美館於100年5月26日召開館務會議，由人事室簡報文化局聘任管理要點規定之聘任及考核重點，而原告亦有出席該場會議，此有會議記錄及簽到表在卷可證（本院卷一第63-66頁），足認原告應已知悉文化局聘任管理要點相關規定。再者，原告99學年度聘任期間為99年8月1日至100年7月31日止，文化局聘任管理要點於100年5月2日函頒施行時，仍於99學年度考核期間內，該學年度考績既於該學年度聘任期間屆滿（100年7月31日）前夕始辦理，則其考績究為對原告有利之甲等或不利之乙等，於新法規發布生效時，尚未可知，亦即原告依修正前法規，尚未取得一定之權益及因此所生之合理信賴。況新法規之要件事實為連續3年考績乙等，是於新法規發布生效後，原告尚有2、3年之緩衝時間，仍有機會透過工作上之努力及其他優良表現，以避免符合連續3年成績考核考列乙等而達不予續聘之要件，在法規設計上，已足以適度排除新法規生效所造成突襲性不公平之適用問題，難認有違反信賴保護原則之問題。原告主張其對舊法規即高美館聘任管理要點之信賴，於本案應有信賴保護原則之適用云云，亦非可採。
③原告雖主張文化局聘任管理要點違反法律保留原則，本件不
得適用云云，惟該自治規則係就聘任專業人員管理行政之細節性、技術性事項，所為機關內部人事管理之一般性規定，僅依行政程序法第161條規定具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，並不直接對人民發生法律效果。本件係依聘書約定事項，以上開規定作為契約內容之一部分，基於契約之法律關係，雙方當事人負有履行契約上之義務，因此間接適用該規定而受該規定內容之拘束。亦即本件係基於行政契約之關係而適用上開規定之內容，而非基於法律授權之關係而適用上開規定作成行政行為，不生因其違反法律保留原則而不得適用之問題，原告此部分主張，亦無可採。
㈣、原告聘任契約屆滿終止之時點：
1、按教育人員任用條例施行細則第4條附表一之說明欄三規定：「社會教育機構專業人員之聘期，初聘為1年，以後續聘每次均為2年。」，觀諸其規範用語，顯係仿照教育人員任用條例第37條「（第1項）專科以上學校教師之聘期，初聘為一年，續聘第一次為一年，以後續聘，每次均為二年。（第2項）中等學校教師之聘期，初聘為一年，以後續聘，每次均為二年。」對聘期保障之強制規定，自應作同一解釋認係對社會教育機構專業人員聘期保障之強制規定，除初聘為1年以外，以後續聘應為2年，不得約定縮短法定聘期，聘任期間之約定條款倘有違反此法律強制規定者，該條款一部分自屬無效。此參諸教育部84年5月25日函示謂：「查教育人員任用條例第37條第1項規定：『專科以上學校教師之聘期，初聘為1年，續聘第1次為1年，以後續聘每次均為2年』是以有關專科以上學校教師之聘期至為明確，且係法律上之強制規定，其聘期應不得逕予縮短。」教育部101年1月10日函釋謂：「．．．說明二．．．復查教育人員任用條例第37條第1項規定『專科以上學校．．．，初聘為1年，續聘第1次為1年，以後續聘每次均為2年』．．．，故以後續聘每次均為2年，尚不得依聘約規定而更動。」就教育人員任用條例第37條相類似之聘期保障規定，亦有相同意旨之闡釋。
2、經查，原告之初聘第1年期間為84年2月27日起至85年2月6日止，已如上述，則其以後續聘聘期應為2年，始合乎上開法律強制規定。故原告最後一次續聘之聘任契約即101年學年度聘書，約定聘任期間僅1年（101年8月1日至102年7月31日），顯然違反上開法律強制規定之聘期，就該聘任期間之約款部分為無效，應依上開教育人任用條例施行細則第4條第2項附表一之說明欄三規定，依法延長為2年（101年8月1日至103年7月31日止），始為合法；而被告又無解除聘任契約之形成權行使行為，故原告之聘任契約自應於103年7月31日始為屆滿終止。
3、按行政訴訟法第6條第1項確認對象之「公法上法律關係」，包括過去之公法上法律關係。換言之，對過去之公法上法律關係存在或不存在，如有即受確認判決之法律上利益，除法律另有限制規定外，亦得依行政訴訟法第6條第1項提起確認訴訟（最高行政法院98年度判字第963號判決意旨參照）。
本件原告與被告高美館間行政契約所生之聘任關係，於103年7月31日始為屆滿終止，惟被告就102年8月1日以後仍存在之聘任契約關係均加以否認，則原告就102年8月1日至103年7月31日間之聘任關係存在與否之爭執，即有受確認判決之法律上利益。從而，原告訴請其與被告高美館間於102年8月1日至103年7月31日間之聘任關係存在，即屬有理由。至於103年8月1日以後，因聘任關係已因聘任期間屆滿而消滅，則原告就此期間訴請確認聘任關係存在，即屬無理由。
4、原告與被告高美館間之聘任關係直到103年7月31日始屆滿，已如前述，則基於聘任契約之法律關係，被告高美館負有給付薪資之義務，故原告享有迄於103年7月31日止之薪資給付請求權。而原告於102年7月份薪資，應發數合計65, 715元，此有102年7月份員工薪資薪俸單乙紙在卷可證（本院卷一第162頁），故原告每月可請求發給每月薪資65,715元。從而，原告訴之聲明請求被告高美館應自102年8月1日起按月給付薪資65,715元，於聘任關係存在期間自102年8月1日起至103年7月31日止之薪資共計788,580元（65,715×12＝788,580），在此範圍內之請求即屬有據，逾此部分之薪資請求，則為無理由。
㈤、綜上所述，原告主張其於102年8月1日至103年7月31日間之聘任關係尚未消滅，洵屬可採。從而，原告訴請確認其與被告高美館於102年8月1日至103年7月31日間之聘任關係存在，並依行政契約之法律關係請求被告高美館給付此期間之薪資788,580元，在此範圍內之請求，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告於101年學年度聘任契約屆滿後，並無請求被告高美館續聘為助理編輯之給付性公法上請求權，此部分請求亦無理由，應予駁回。另原告請求撤銷再申訴、申訴決定及原處分（即被告文化局102年8月7日考核通知書、被告高美館102年8月8日函）、並確認被告文化局102年8月7日考核通知書（就原告101學年度考績為乙等考核）違法部分，均為不合法，惟基於卷證同一之便宜性，爰併以程序較裁定為慎重之判決駁回之。又本件兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，一部不合法，依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 吳 永 宋法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 宋 鑠 瑾