高雄高等行政法院判決
103年度訴字第113號104年4月23日辯論終結原 告 陳碩萱
陳碩怡兼上列二人法定代理人 潘玫君原 告 陳憶真被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 羅五湖訴訟代理人 曾淑惠
江淑媛陳宛玲上列當事人間勞工保險條例事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國103年1月7日勞訴字第1020028569號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷。
被告對於原告101年5月31日之申請，應作成給付新臺幣639,800元之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件原告陳憶真經受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項規定，准被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣原告潘玫君之配偶，即其餘原告陳碩萱、陳碩怡、陳憶真之父陳義明原以順鴻昇營造有限公司為投保單位，參加勞工保險為被保險人，嗣於民國98年4月7日由該公司申報退保。
101年2月17日再由高雄市新聞記者職業工會（即高雄縣市合併改制前高雄縣新聞職業工會，下稱高雄市記者工會）申報加保。陳義明於101年5月23日因肺癌致大量肺出血死亡，其受益人即原告於101年5月31日申請死亡給付新臺幣（下同）639,800元（含喪葬津貼91,400元及遺屬津貼548,400元），經被告審查後，以陳義明加保後即密集門診、住院診療，又無工作及薪資收入紀錄證明其確有從事本業工作之事實與能力，乃以101年9月5日保承職字第10110339450號函否准所請給付，原告不服，向勞工保險監理委員會（下稱監理會）申請審議，審定結果將原核定撤銷，由被告查明後另為適法之處分。嗣經被告重新審查，仍以無積極具體事證足資證明陳義明確有實際從事本業工作為由，以102年4月8日保承職字第10210092320號函（下稱原處分），核定自101年2月17日起取消其被保險人資格，並否准原告所請死亡給付。原告不服，向監理會申請審議，遭審議駁回，原告仍不服，向行政院勞工委員會（因配合行政院組織改造，自103年2月17日起改為勞動部）提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)被保險人陳義明於101年2月17日加保高雄市記者工會，次日即2月18日提供所攝「新疆媒體來台考察團交流座談會」照片（下稱系爭照片）獲軍警法政新聞社及張志銘部落格採用並刊登，4日後即2月23日始因身體不適而密集至醫院門診檢查，得知罹患肺癌第3期，自3月5日起即住院治療，並依醫囑之計劃療程治療，不幸於同年5月23日病逝。其不僅於加保時有工作能力，於加保後亦有實際從事工作並受領報酬之事實，除提出其於101年2月18日所攝系爭照片為證外，並聲請傳訊證人陳文生（兼任軍警法政新聞社及參議報導通訊社總編輯）、侯朝明（台灣時報記者）及張志銘（高雄市記者工會理事長）。
(二)陳義明係以論件計酬方式受領工作報酬，並無一定雇主，亦無固定薪資，屬於勞保條例第6條第1項第7款所規定「無一定雇主而參加職業工會」之勞工；其於101年2月17日加保後，於同年5月23日病逝，符合勞保條例第19條第1項：「被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領保險給付。」之規定，自得依勞保條例第63條第1項、第3項、第63條之2第1項第1款、第3款第3目規定，請求被告給付喪葬津貼91,400元及遺屬津貼548,400元，合計639,800元。又原告於101年5月31日申請後，被告本應依法於15日內核定給付上述金額，爰併請求被告作成自101年6月16日起至給付之日止應給付延遲利息之處分等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷。㈡被告對於原告101年5月31日之申請，應作成給付639,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被告則以︰
(一)原告潘玫君自陳並不了解陳義明工作情形及領薪狀況，亦無報酬領取證明、從業之工具及設備、送稿證明、採訪現場到場證明、其他新聞草稿或採訪照片等證明資料可稽；再據行政院衛生署中央健康保險局（按102年7月23日改制為衛生福利部中央健康保險署，下稱健保署）之門診及住診就醫紀錄明細表所載，陳義明自101年2月23日起即密集至各醫事機構門診治療，並於101年3月5日至101年3月7日在天主教聖功醫院住院治療，101年3月7日至101年3月29日則在高雄長庚醫院住院治療，足見其加保後即因病密集門、住診治療，且於101年5月23日死亡， 並無工作之事實。
(二)原告雖主張陳義明受僱於軍警法政新聞社及參議報導通訊社等語。惟軍警法政新聞社及參議報導通訊社總編輯陳文生於000年0月00日以該工會執行長身分受訪時，係稱陳義明備有數位相機，其未曾至現場查看其工作情形；然軍警法政新聞社102年2月28日函文卻稱陳義明係與撰稿記者陳文生搭配之攝影記者，101年2月18日新聞稿即採用陳義明現場攝影之照片，其使用之攝影器材係由陳文生提供，說詞前後不一，難以採信。且該篇新聞稿與台灣時報101年2月19日記者侯朝明報導、拍攝之新聞稿內容相同，亦難以佐證該照片係由陳義明攝影所得。
(三)又上開軍警法政新聞社102年2月28日函稱該社編輯部每月月底統計後，於次月10日統籌發放報酬予陳文生，再由陳文生依上稿件數以現金轉發攝影記者，與原告稱陳義明101年2月18日所攝獲刊照片工資，已於次月10日前發給顯有不符。另據參議報導通訊社102年2月27日函所稱之勞動條件，陳義明係兼職及義務制，報酬係依發行人捐助以現金轉發，並無陳義明加保當時確有工作之積極具體事證，難謂其確有實際從事本業工作，故被告依勞保條例第24條規定，自101年2月17日取消其被保險人資格，且依同條例第16條第2項規定，已繳之保險費，不予退還；又陳義明於101年5月23日死亡，係其98年4月7日自前投保單位退保1年後發生之事故，不符勞保條例第19條第1項得請領給付之規定，亦核無同條例第20條第1項規定之適用，是以被告否准原告所請死亡給付，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告之全戶戶籍謄本（第33頁）附本院卷，及勞工保險被保險人投保資料表（第1頁）、勞工保險本人死亡給付申請書（第159-160頁）、被告101年9月5日保承職字第10110339450號函（第3-5頁）、勞工保險監理委員會102年1月18日101保監審字第3929號保險爭議審定書（第301-307頁）、原處分（第309-312頁）、行政院勞工委員會103年1月7日勞訴字第1020028569號訴願決定書（第509-519頁）附原處分卷可稽，洵堪認定。而本件被保險人陳義明於加保時具有工作能力一節，已為兩造所不爭執，並有被告之特約審查醫師肯認陳義明之工作能力之醫理見解附原處分卷（第43頁）可憑，是以兩造所爭執者厥為：被保險人陳義明有無工作之事實，即被告以陳義明並無實際從業之事實而核定自101年2月17日起取消其被保險人資格，並否准原告死亡給付之申請，是否適法？本院判斷如下：
(一)按「年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人:．．．
七、無一定雇主．．．而參加職業工會者。」「被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領保險給付。」為勞保條例第6條第1項第7款、第19條第1項所明定。次按「本條例第6條第1項第7款及第8款所稱無一定雇主之勞工，指經常於三個月內受僱於非屬同條項第1款至第5款規定之二個以上不同之雇主，其工作機會、工作時間、工作量、工作場所、工作報酬不固定者。」勞保條例施行細則第11條第1項定有明文。由上開規定可知，勞工保險係屬在職保險，未實際從事工作者不得參加。必以實際從事工作並以所獲報酬維生之無一定雇主勞工或自營作業者，始得依照勞保條例第6條第1項第7款規定，由所屬本業職業工會申報加保。
(二)經查，陳義明係於101年2月17日由高雄市記者工會申報加保，同年月23日起即密集至各醫事機構門診治療，並於同年3月5日至3月7日在天主教聖功醫院住院治療，接著又於同年3月7日至同年3月29日在高雄長庚醫院住院治療，其於同年3月1日在高雄長庚醫院胸腔科就診及同年3月9日住院時，即經確診屬肺癌第三期，迄同年5月23日因肺癌致大量肺出血死亡，為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表明細（第2頁）、健保署之門診與住診就醫紀錄明細表及高雄長庚醫院之診療結果摘要報告（原處分卷第51 -54、57頁）可稽，足見陳義明於加保後，自101年2月23日起即因病密集就醫住診治療，應可信實。是以，本件兩造所爭議者，實乃陳義明自101年2月17日加保後至同年月23日密集就醫治療前這段期間，究竟有無實際從事新聞記者工作。
(三)本件原告主張陳義明於101年2月17日加保後，次日即2月18日在「新疆媒體來台考察團交流座談會」現場從事攝影記者工作，所攝系爭照片並經軍警法政新聞社採用，搭配記者陳文生所撰寫之新聞稿而刊登之事實，業據其提出陳義明之記者證及該網路新聞報導附原處分卷（第41頁及358-359頁）為證；惟被告則辯稱系爭照片之新聞報導與台灣時報於101年2月19日刊登、由記者侯朝明報導及拍攝之新聞內容相同，且陳文生就攝影器材由何人提供與報酬如何發放之說詞前後不一，難以採信該新聞照片係由陳義明所攝而有從事新聞記者工作之事實等語。惟查：
１、就系爭照片之新聞報導與台灣時報於101年2月19日刊登、署名由記者侯朝明報導及拍攝之新聞內容相同一節，據時任台灣時報業務部副主任之證人即記者侯朝明於本院具結證稱：「（問：與陳義明是否認識？）不認識，我與高雄都總工會理事長有認識，他們有活動會邀請我去採訪，碰巧新疆團來訪當天，而我對於陳先生的印象就是他長相稍微黑黑的，人矮胖矮胖的樣子，他在現場拿照相機照相，我去現場採訪，我問他有無名片，他告訴我剛來沒有多久沒有名片，我問他什麼名字，他說是陳義明，與之前高雄縣的副議長同名，也都姓陳，所以特別有印象。」「（問：他是拿什麼型號的照相機？）他們都拿傻瓜相機，至於是什麼廠牌我不清楚。因為當天我並沒有照相，我的照片都是由他們提供給我的。」「（問：他們提供你什麼東西？）他們事後都會發通稿給各位，包括給我，我再以我們的角度去修改變成我們的稿子，但通常我們也會尊重他們，所以通常都是以報導的方式呈現。」「（問：你用修過的稿子加上照片，登報的時候都會加註攝影及文字記者的名字？）不一定，有時候他們會給我們方便，我就會掛我們自己的名字，但如果照片有涉及智慧財產權的時候，我們也會尊重，用我們自己的照片。」「（問：你確認當時有看過陳先生這個人？）是的，他當天有向我索取名片，我也有遞給他個人的名片，因為他人長的黑黑，矮胖型的，而他的名字又與之前高雄縣副議長的名字一樣。」等語（詳見本院卷第46-48頁之103年6月18日準備程序筆錄），足證台灣時報101年2月19日刊登之報導所引用之系爭照片並非侯朝明所自行拍攝，衡以證人侯朝明與陳義明係在新疆媒體來台考察團交流座談會採訪現場初識，毫無恩怨，復因與陳義明寒喧交付名片而留下印象，應無偽證或誤認之虞，其具結證述陳義明確有在採訪現場執行攝影工作之情詞，並無瑕疵可指，應堪採信。
２、另據證人陳文生於本院具結證稱略以：「我是高雄市記者工會的執行長，我負責會員加保、填寫申請書，所以我第一次見到他（指陳義明）是於2月9日申請書要交給我的時候，並做初步的審查，最後再交給理事長。所以陳義明是由我接見的。」「他也時常來工會，因為我們這邊有一、二線的記者及網路、公民記者。而所謂公民記者，就是拿著照相機在社區採訪一些活動，並將照片提供給新聞報社，通常這些都是屬於電子報的性質，而這些照片也會提供給我們，我們再整理後提供通稿給一線的報社。」「於2月18日那天，高雄都總工會與高雄市記者工會都在同一地方辦公，而我是執行長，我們接到新疆訪問團要辦座談會，由高雄都總工會理事長負責介紹高雄辦理交流，當天由我主持會議擔任司儀，我必須請人來幫忙照相，所以當天照相的檔案都在我那邊，而新聞稿都是通稿給各報社，台灣時報就是以侯（朝明）先生的名義發出，我們通常也都是這樣配合。」（以上詳見本院卷第49-51頁之103年6月18日準備程序筆錄）「我本業是在高雄市記者工會擔任執行長，另有公民記者、網路記者等成立軍警法政新聞社、參議報導通訊社都委託我幫忙做新聞及照片的整理，再轉檔給報社發布出去。」「報社有刪改的權利，我僅是將通稿給他們，他們有時候會登，有時候不會登出來。」「新疆訪問團記者招待會當天，我請陳義明幫忙從後面（指主席的正對面）拍照，事後他有交照片給我編輯。」（以上詳見本院卷第120-122頁之104年1月14日準備程序筆錄）各等語。衡情陳文生既曾接待陳義明並承辦其加入工會之事務，應無誤認之虞，且陳文生於本院具結證述之內容核與另證人侯朝明所證稱陳義明確有在場執行攝影工作之情節相符，復有證人陳文生所撰新聞稿及陳義明提交之系爭照片與其它在座談會現場攝得之照片共10幀附原處分卷（第325-339頁）可資稽核，應可信實。被告就此既未提出反證證明系爭照片係陳義明以外之人所拍攝及陳義明並未在採訪現場，則其空言否認，即無可採。
３、至於陳義明就系爭照片有無受領報酬一節，證人即軍警法政新聞社及參議報導通訊社之發行人張志銘具結證稱：「（問：新疆媒體來台考察團交流座談會，你是當時的主持人？）是的。」「（提示系爭照片，問：你有無發這個新聞稿？）我有請陳文生派人來照相並有發新聞稿，除法政新聞社在網路有刊載外，應還有另一電子報有刊登。」「（問：這則報導你有支付報酬？）錢是整批支付，如這個新聞有刊登就有付錢。原則上一則600元，致於照片及新聞稿如何分配，是他們的自由，錢是由總編分配我不清楚。」「（問：陳義明你有無印象？）有，是我工會裡面的會員介紹進來的，就我知道他不太會寫文章，但為人很熱心，想要加入我們的報社，我跟陳文生講，只要會照相，配合度高我就可以接受，我印象中他的配合度很高。」「（問：陳義明與你們新聞社有無僱傭關係？）沒有，因為報社沒有賺錢，沒有能力支付，所有記者都是以兼職的方式，有登報才給錢。」「（問：這種型態應該不算是僱傭關係？）應該算是兼任，屬於無特定雇主。」「（問：除了新疆訪問團之外，陳義明還有沒有其他報導，是由你發放車馬費或任何形式的金錢給陳義明？）當天工會活動我有請他拍攝，私人有拿錢給他。」「（問：有無資料證明給付這筆錢？）我沒有向工會申請這筆錢，縱然照片沒有採用，有時候我個人也會給3-5百元作為補貼。
這是我自己個人給的錢，所以不需要報帳。」等語（以上詳見本院卷第122-128頁之104年1月14日準備程序筆錄），核與證人陳文生就此具結證稱「（問：陳義明從工作中拿到多少報酬，你們有無記錄？）因為他是屬於不特定（雇主）的記者，他的收入我們無權幫其做統計，我只有發給他這件新疆訪問團的錢600元而已。」「（問：你有無收據等資料證明？）張先生給我，我就發給他。」「（問：你回去新聞社後如何報帳？）我是轉交給他，所以沒有記帳。」（詳同上筆錄即本院卷第127-128頁）等語，並無扞格，且衡以陳義明既確有在座談會現場執行攝影工作，且所攝系爭照片復經軍警法政新聞社因採用刊登，業如前述，則陳義明受領證人陳文生轉發之報酬600元亦無違常情，應堪採信。
４、被告雖又辯稱陳文生於000年0月00日受訪時稱陳義明備有數位相機，其未曾至現場查看陳義明工作情形等語；與軍警法政新聞社102年2月28日函稱陳義明係與撰稿記者陳文生搭配之攝影記者，101年2月18日新聞稿即採用陳義明現場攝影之照片，其使用之攝影器材係由陳文生提供，說詞前後不一，難以採信等語。然查，依被告所屬高雄市辦事處101年6月19日對陳文生之業務訪查紀錄所示，陳文生固有答稱「（問：陳義明有無從事本業所需工具或設備？）有數位相機（未出示）。」等語，惟遍觀該業務訪查紀錄並無陳文生答稱「其未曾至現場查看陳義明工作情形」之記載，有該次業務訪查紀錄附原處分卷（第37-38頁）可稽，且上開問答內容顯係針對陳義明本身有無從業所需配備而言，核與被告所稱軍警法政新聞社102年2月28日函係就陳義明在101年2月18日使用之攝影器材係由陳文生提供而言，顯屬二事，被告所謂陳文生說詞前後不一云云，顯有誤植錯解，委非可採。
(四)末按「（第1項）被保險人在保險有效期間死亡時，除由支出殯葬費之人請領喪葬津貼外，遺有配偶、子女、父母、祖父母、受其扶養之孫子女或受其扶養之兄弟、姊妹者，得請領遺屬年金給付。．．．（第3項）第1項被保險人於本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，其遺屬除得依前項規定請領年金給付外，亦得選擇一次請領遺屬津貼，不受前項條件之限制，經保險人核付後，不得變更。」「（第1項）前二條所定喪葬津貼、遺屬年金及遺屬津貼給付標準如下：一、喪葬津貼：按被保險人平均月投保薪資一次發給5個月。．．．三、遺屬津貼：．．．（三）參加保險年資合計已滿2年者，按被保險人平均月投保薪資發給30個月。．．．」勞保條例第63條第1項、第3項、第63條之2第1項第1款、第3款第3目定有明文。本件被保險人陳義明確屬實際從事工作獲取報酬之無一定雇主勞工，業如前述，因其死亡當月起平均6個月月投保薪資為18,280元【計算式：《（101年2月加保至同年5月之月投保薪資18,780元4個月）＋（98年3月至同年4月退保之月投保薪資17,2802個月）》6＝18,280元】，為被告所不爭執，並有陳義明之勞工保險被保險人投保資料表暨明細附原處分卷（第1-2頁）可稽，故據此計算原告依勞保條例第63條第1項、第3項、第63條之2第1項第1款、第3款第3目規定得請求之喪葬津貼及遺屬津貼應各為91,400元及548,400元，合計639,800元。至原告主張被告應依勞保條例第29條之1前段規定自101年6月16日起給付利息部分，惟依勞保條例第29條之1前段規定：「依本條例以現金發給之保險給付，經保險人核定後，應在15日內給付之；．．．。如逾期給付可歸責於保險人者，其逾期部分應加給利息。」可知，勞工保險給付請求權係人民直接依據法律或命令，對行政機關所生之公法上請求權。依據勞工保險條例第30條規定，勞工保險之給付請求權，於勞保機關作成核定處分前即已存在，核定處分僅係該公法上請求權之具體化，亦即於勞保機關作成保險給付核定處分後，該請求權所生之給付義務始有遲延責任之問題。本件被告既尚未作成給付之核定，即不生給付逾期應加給利息之問題，是以原告利息之請求即非有據。
(五)綜上所述，原告主張被保險人陳義明確有工作之事實，應可認定，從而被告以陳義明無實際從業之事實而核定自101年2月17日起取消其被保險人資格，並否准原告死亡給付之申請，即有違誤，爭議審定及訴願決定未予糾正，均有未合；原告訴請撤銷訴願決定、爭議審定及原處分，並請求被告對於原告101年5月31日之申請，應作成給付639,800元之處分，為有理由，應予准許。至原告請求被告應作成給付逾期利息之處分部分，因被告並未作成給付之核定，原告自無給付逾期利息請求權，是原告此部分之請求，要難准許，自應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 楊 曜 嘉