高雄高等行政法院判決
103年度訴字第114號民國103年8月6日辯論終結原 告 蘇宥慈訴訟代理人 林漢章 律師被 告 臺東縣金峰鄉公所代 表 人 章正輝 鄉長訴訟代理人 洪仁杰 律師複 代理人 陳惠美 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國103年1月9日府行法字第1020175937號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣臺東縣○○鄉○○段○○○○○段）324、326、328、508地號○○鄉○○段○○○○○段）42之10、243之1地號等6筆土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，而原告為具有原住民身分，於民國101年初以系爭土地向被告申請耕作權或地上權設定登記，經被告於同年1月30日召開之土地權利審查會議審查後，其中正興段324、326、328地號等3筆土地，因擬做為公共設施用地並規劃為農特產品集貨場址，且正值訴訟繫屬中，故不予登記；另介達段42之10、243之1地號等2筆土地，則因位於陡坡畸零地，地勢陡峭不利耕作，故亦不予登記；餘僅508地號土地，符合原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第8條及第10條之規定，故予以登記。被告以102年3月19日金鄉財字第1020003321號函知（下稱原處分）原告上開審查結果。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告具有原住民身分，與配偶李曜延於101年1月1日結婚，婚後與配偶在家承作系爭土地。系爭土地係夫家祖先在日治時代即開墾耕作至今，從未間斷，土地上更有李家祖墳，並不因土地被劃歸為原住民保留地而有棄耕或放棄占有。系爭土地之使用，因被告曾歷經水災及風災故舊有資料逸失，目前現存資料中，正興段324、326地號之使用人均為李定國（即李曜延父親），開始使用日期均為71年9月3日；328地號土地雖漏未登記使用人，但該筆土地坐落於326地號土地左側、324地號土地下方，並與上開2筆土地毗鄰，亦均由李定國耕作。原告與李曜廷結婚，李定國即為原告之直系姻親尊親屬，原告承續家屬原耕作之土地，與開發管理辦法第8條規定及被告所援引之函釋並無不符，被告既能在同一申請案中同意原告設定正興段508地號之耕作權，自無理由否准同段324、326、328等地號之耕作權。
(二)行政院原住民族委員會（下稱原民會）另以民事訴訟程序訴請求李定國返還系爭土地，此無疑等同對原告提出返還系爭土地之訴訟，蓋李定國年紀已大，目前耕作事宜均由原告與配偶為之，原告既然符合規定，可以就家族耕作之土地申請設定耕作權，若被告核准原告設定耕作權，系爭土地之實際耕作者與設定權人即歸於一致，被告亦可節省公帑等情，並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分不利於原告部分均撤銷；2.被告應作成核准原告就臺東縣○○鄉○○段241之1、42之10地號及正興段324、326、328地號等5筆原住民保留地准予設定耕作權登記之行政處分。
三、被告則以：
(一)正興段324、326、328地號土地，原民會曾以102年9月3日原民地字第1020047071號函知被告，就上開土地授予律師訴請土地返還，現由臺灣臺東地方法院審理中，爰被告不予受理申請。又土地權利審查委員會審查結論，亦考量上揭3筆土地將擬做為公共設施用地以規劃為農特產品集貨場址，故亦不予登記。介達段42之10、243之1地號土地，經被告土地權利審查委員會審查後認為，介達段42之10及243之1地號土地因地勢陡峭而不利耕作，且有土石滑動並危及毗鄰水圳構造之虞，宜維持現狀不予設定登記。原告申請設定耕作權之登記亦無法舉證其符合開發管理辦法第8條之規定。
(二)再依原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函︰「【要旨】開發管理辦法第8條及第9條適用疑義。【內容】二‧‧‧本辦法施行前(79年3月27日以前)已由原住民開墾完竣之認定，應依土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉公所，擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查後，經層報縣(市)政府核轉本會核定後據以配與原住民。」經查，原告雖具有原住民身分，然依臺東縣○○鄉○○村○○段山地保留地調查清冊及臺東縣○○鄉○○段土地地籍圖重測清冊中，有關系爭土地之部分，均無使用人為原告之記載。又原告主張系爭土地乃由其不具原住民身分之夫家先祖於開發管理辦法施行前( 即79年3月27日)即為開墾，然開發管理辦法第8條第1款係指，由「原住民」開墾完竣並自行耕作之土地，蓋原告乃於101年方與李曜廷結婚，依經驗法則自不可能於開發管理辦法施行前即參與系爭土地之開墾。是以依上揭規定及釋示意旨，難認原告符合開發管理辦法第8條第1款之規定，依法自無許其為耕作權之登記等語，資為抗辯。並請求駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造各自陳明在卷，並有被告102年3月19日金鄉財字第1020003321號函、被告原住民保留地土地權利審查會議紀錄及訴願決定書附卷可稽，洵堪認定。兩造爭點厥為：原告依開發管理辦法第8條第1款規定，就系爭土地申請設定耕作權，是否有據？
五、本院判斷如下：
(一)按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」「(第1項)本辦法所稱原住民，指山地原住民及平地原住民。(第2項)前項原住民身分之認定，依原住民身分法之規定。」「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」山坡地保育利用條例第37條及開發管理辦法第1條、第4條、第8條第1款分別定有明文。準此，欲依開發管理辦法第8條第1款規定申請設定耕作權者，以具原住民身分之人於79年3月26日前已完成土地之開墾並自行耕作者為限；換言之，非由原住民於原住民保留地上所進行之土地開墾及耕作，即無從依開發管理辦法第8條第1款之規定，在該土地上申請設定耕作權甚明。又系爭開發管理辦法係依山坡地保育利用條例第37條授權訂定有關原住民保留地之開發管理及原住民取得原住民保留地農地耕作權、林地地上權、建地地上權等細節性、技術性之法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨無不合，本院自得適用。第按「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者。」原住民身分法第2條亦有明文。又原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋略謂：「要旨：原住民保留地開發管理辦法第8條及第9條適用疑義。‧‧‧二、‧‧‧本辦法施行前（79年3月27日）已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民。」係原民會依職權為執行開發管理辦法第8條及第9條規定，依行政程序法第159條規定，對法條之適用所作成之解釋性行政規則，與相關法令意旨無違，本院自亦得加以援用。
(二)經查，本件原告具原住民身分法第2條規定之原住民身分及系爭土地係原住民保留地，固為兩造所不爭執。惟系爭土地並非由原告完成開墾，而係由原告配偶李曜廷之父親李定國及其祖先等不具原住民身分之家族成員完成開墾耕作，亦為原告訴訟代理人於準備程序所自承；又原告係於101年1月1日始與李曜廷結婚等情，此有本院103年5月29日準備程序筆錄（本院卷第57頁）、原告提出之正興段324、326、328地號土地標示詳細資訊（本院卷第25頁至第30頁）及戶籍謄本（本院卷第23頁至第24頁）附卷為憑，應堪認定。此外，觀諸被告原住民保留地介達段使用清冊、被告介達村介達段山地保留地土地調查清冊及被告正興段土地地籍圖重測清冊（訴願卷第24頁至第31頁），亦查無原告為系爭土地使用人之記載，則系爭土地並非由原告於開發管理辦法施行前（79年3月27日）開墾完竣甚明，揆諸首揭規定，原告顯不符合開發管理辦法第8條第1款規定得申請設定耕作權登記之資格。
原告雖主張其與李曜廷結婚，李定國即為原告之直系姻親尊親屬，與開發管理辦法第8條規定及被告所援引之函釋並無不符，且目前耕作事宜均由原告與配偶為之，原告既然符合規定，若被告核准原告設定耕作權，系爭土地之實際耕作者與設定權人即歸於一致，被告亦可節省公帑云云。惟查，開發管理辦法第8條第1款規定係以系爭土地由具原住民身分之人完成開墾，並自行耕作為適用前提，即便系爭土地係由李定國及其祖先開墾耕作，李定國暨其祖先既不具備原住民身分，自始即無從依開發管理辦法第8條第1款之規定就系爭土地申請設定耕作權，要不因嗣後李定國之子李曜廷與具原住民身分之原告結婚，再由原告依開發管理辦法第8條規定就系爭土地提出設定耕作權之申請而有相異之認定。原告上開主張，顯已逸脫開發管理辦法第8條第1款規定之範疇，自屬無據。至原告主張被告既能在同一申請案中同意原告就正興段第508地號土地設定耕作權，自無理由否准同段324、326、328等地號土地設定耕作權乙節。查，原告不符合開發管理辦法第8條第1款規定之資格業如前述，且被告核准原告設定正興段508地號耕作權之行政處分合法性亦非本院審理範圍，原告前揭主張，核無足採。
六、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告否准原告就系爭土地所為設定耕作權之申請，理由雖有不同，結論並無二致，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成核准原告就臺東縣○○鄉○○段241之1、42之10地號及正興段324、326、328地號等5筆原住民保留地設定耕作權登記之行政處分，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 黃 玉 幸