高雄高等行政法院判決
103年度訴字第115號民國103年6月25日辯論終結原 告 晉鴻營造有限公司代 表 人 何秀美訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林湘陵 律師被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠訴訟代理人 陸兆惠
黃國晉上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年1月17日訴字第1020422號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國97年12月3日參與被告所辦理「嘉義市○○路文化廣場及景觀風貌改善工程設計-嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」（下稱系爭工程）投標，但未得標（決標金額新台幣【下同】1億8,266萬6,666元）。然被告認為系爭工程係原告借牌予第三人即分別擔任志永順營造有限公司（下稱志永順公司）負責人、總經理之黃年志、黃崑勇投標，並請法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）調查，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）102年度易字第25號刑事判決（下稱系爭刑事判決）認定原告違反政府採購法（下稱採購法）第87條第5項後段之規定，而為有罪判決。被告遂於102年10月1日以府工新字第1022119517號函（下稱原處分）表示按前開刑事判決，原告觸犯採購法第87條第5項後段，意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標屬實，依同法第31條第2項第8款及第101條第1項第6款之規定，將刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金700萬元。原告不服，提出異議，經被告以102年10月8日府工新字第1025047664號函，表示不予接受；原告仍不服，提出申訴，經申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭刑事判決認定原告涉有違反採購法第87條第5項後段之規定，無非係以原告與志永順公司之間並無合夥、合作關係，並認投標文件、押標金資金出處、參與投標之人均為第三人黃年志及黃崑勇，而認原告與志永順公司間並無真實合夥、合作關係，但系爭刑事判決對於原告所提出之證據及聲請傳訊之證人等對原告有利之主張，均略而未採，系爭刑事判決顯有不當。
（二）實則，原告與志永順公司係合夥共同承攬系爭工程（未得標）、國立嘉義大學97年12月辦理之「雲嘉南動物疾病診斷中心新建工程」（已得標，下稱編號1工程）、嘉義縣政府於98年12月間辦理之「嘉義縣民雄國中老舊校舍二期整建工程」（已得標，下稱編號2工程），均約定原告佔30%、志永順公司佔70%，因志永順公司負責人屬舊識，故未簽立正式書面合約，此由98年12月間在民雄國中工地現場由原告負責人林榮輝及黃年志在建築圖索引表上簽名，並書寫志永順70%、晉鴻（即原告）30%，及在偵查中庭呈之工程完工後結算分配利益等書類與領取利益之支票等資料，足證原告與志永順公司間確實有合夥之事實。另外得標之2件工程均已如期完工並經驗收合格，施工品質符合政府公共工程之要求，雖參與投標之時押標金、投標文件之整理係由志永順公司負責，但此為分工合作之過程，不得單以此即認為屬借牌投標，原告於施工過程中亦曾提供運輸車輛及司機、怪手及操作員、派任土木技師及模板工人到工地現場，原告負責人林榮輝亦會經常到工地現場巡視並參與開工及落成啟用典禮，故絕無借牌投標之事實。
（三）由偵查卷第58-59頁所附之落成啟用典禮照片有用筆圈起來之人即為原告負責人林榮輝，可證林榮輝確實有參與另2件得標工程。另偵查卷第13-23頁所附之工程結算明細可知原告與志永順公司係合夥關係，原告佔30%股份，志永順公司佔70%股份，經結算後原告共獲利42萬9千元。雖於刑事偵查中檢察官對於上開建築索引圖送請鑑定簽名之時間，鑑定單位回覆無法鑑定，但依該索引圖字樣觀之筆色明顯非新筆跡，足證確有合夥之事實。
（四）另訴外人葉彥銘係原告僱用之品管人員，訴外人陳中政係原告僱用之怪手司機，訴外人陳螢吉係原告僱用之大卡車司機，上開3人均在嘉義地院審理時證稱：「確實受僱於原告，並向原告領取工資，且有參與本件2案工程，在工地現場經常看到原告負責人林榮輝巡視工地。」由上所述更可證明原告絕非將牌照借予志永順公司投標，而是自己有投標之真意並參與施工之事實。另訴外人戴伊汝在嘉義地院進行交互詰問時證稱：「原告及志永順公司有合夥共同承攬上開2件工程之事實，以及在完工後由其計算分配盈餘。」戴伊汝身為會計對志永順公司及原告是否有合夥共同承攬上開3件工程之事實當知之甚詳。
（五）採購法第87條第5項所指容許他人借用本人名義參與投標，其立法意旨係在規範本人容許「無投標意思及無施工能力之人」借用本人名義而參與投標，避免影響公共工程之施工品質，且據最新之實務見解，臺灣高等法院100年度上易字第1465號、100年度上易字第1036號、100年度上訴字第959號判決均認如有「合夥」「合作」「協助」之事實，即不得認為無參與投標之意思，故本件並無違反採購法第87條第5項之罪行。綜上可知，系爭刑事判決顯有違誤，原告及志永順公司負責人黃年志及黃崑勇均已依法提起上訴，全案尚未確定，如被告在刑事部分未確定前即執行，對原告自非公平，也影響原告之權益甚鉅。且因本件訴訟與系爭刑事案件有相牽連，依行政訴訟法第177條第2項規定，請求停止本件行政訴訟程序之進行等情，並聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：本件係由嘉義市調查站以102年9月12日嘉市工廉字第10280522230號函檢附嘉義地院102年度易字第25號刑事判決請被告依法刊登政府採購公報予以停權處分及追繳押標金。依系爭刑事判決所載，原告於97年12月3日投標系爭工程，犯採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標屬實，依同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定及依行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋，追繳已發還700萬元押標金。另依同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決者」規定，將刊登政府採購公報，予以停權處分，依法並無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有被告102年10月1日府工新字第1022119517號函、102年10月8日府工新字第1025047664號函、嘉義地院102年度易字第25號刑事判決及工程會103年1月17日訴字第1020422號申訴審議判斷書等附本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為，被告以原告違反採購法第87條第5項後段規定，以原處分將原告刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金，是否適法？茲分述如下：
（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧六、犯第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決者。」「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項、第101條第1項第6款及嘉義市政府投標須知參、六所明定。次按「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按此函釋所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」復為工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函所釋示。該函係工程會基於職權，就採購法第31條第2項第8款所為之解釋，且未違背法規原意，屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而依其權限所頒布之行政規則，參照司法院釋字第287號解釋意旨，主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自該條款生效之日起有其適用。
（二）經查，黃年志、黃崑勇分別係志永順公司負責人、總經理，林榮輝係原告實際負責人。黃年志、黃崑勇及林榮輝均明知志永順公司僅有乙級營造業牌照，不符合國立嘉義大學於97年12月間辦理之編號1工程、嘉義縣政府於98年12月間辦理之編號2工程及被告辦理系爭工程所要求之甲級營造業牌照資格，黃年志、黃崑勇及林榮輝均基於意圖影響採購結果，由黃年志及黃崑勇向無投標意願之林榮輝借用原告名義及證件，由黃年志及黃崑勇以原告名義提出押標金及參標文件，分別向國立嘉義大學、嘉義縣政府及被告表示參標，並分別取得編號1及編號2工程得標廠商後（至於系爭工程則未得標），續由志永順公司實際進場施作，舉凡編號1及編號2工程之投標文件、押標金、履約保證金等資料之準備及提供，營建期間之管理、發包、施作與發包單位之協商，以及工程款之請領及運用等，均由志永順公司負責，原告並未實際參與。林榮輝觸犯採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，判處有期徒刑分別為4月、4月、3月，應執行有期徒刑為9月。原告因其負責人林榮輝執行業務犯上開採購法之罪，依同法第92條規定亦科以罰金等情，有嘉義地院102年度易字第25號刑事判決附本院卷可證。則被告以原告參與被告系爭工程所辦理採購案，原告及其負責人林榮輝犯採購法第87條第5項後段之罪，經刑事第1審為有罪判決，因認原告構成同法第101條第1項第6款之事由，將刊登政府採購公報；並依上揭工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋，認原告有採購法第31條第2項第8款及嘉義市政府投標須知參、六「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情形而向原告追繳押標金，其認事用法經核尚無違誤。至原告主張系爭刑事判決對於原告有利之主張，均略而未採，其中原告與志永順公司雖無書面合約，但於98年12月間曾由原告負責人林榮輝及黃年志在建築圖索引表上簽名，並書寫志永順70%、晉鴻30%，及工程完工後結算分配利益等書類與領取利益之支票等資料，足證原告及志永順公司間確實有合夥之事實，並以臺灣高等法院100年度上易字第1465號、100年度上易字第1036號、100年度上訴字第959號判決均認如有合夥、合作、協助之事實，即不得認為無參與投標之意思，故本件並無違反政府採購法第87條第5項之罪行云云，然查原告及其負責人林榮輝犯採購法第87條第5項後段之罪，經刑事第1審為有罪判決一節已如前述，是原告就系爭刑事判決認事用法所為之指摘並不能改變上開經刑事第1審有罪判決之事實，本院自無審酌之必要，併予敘明。
（三）原告雖主張系爭刑事判決尚未確定，且原告已提起上訴，在刑事部分未確定前即執行，對原告自非公平，且因本件訴訟與刑事案件有相牽連，依行政訴訟法第177條第2項規定，請求停止本件行政訴訟程序之進行云云，惟因本件被告係以原告構成採購法第101條第1項第6款事由將原告刊登政府採購公報，而該款係規定以原告「犯第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決者」為構成要件，故只要第1審為有罪判決，毋須至判決確定，被告即應依該款規定將原告刊登政府採購公報，並無裁量權，因此被告以原告有採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第6款事由，對原告為追繳已發還之押標金並刊登政府採購公報之處分，並無違誤。再按，行政訴訟法第177條第2項規定：「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」惟行政訴訟程序究應否停止，行政法院有裁量之權限，倘認無停止程序之必要時，自得不停止訴訟程序，逕行裁判（最高行政法院102年度裁聲字第197號判決意旨參照）。經查，本件原告係構成採購法第101條第1項第6款事由，該事由既規定廠商犯第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決者，被告即應刊登政府採購公報而無須俟判決確定，是被告所為乃依法行政之作為且無裁量之空間，已如上述。況且，採購法已預先就該刑事判決嗣後生撤銷原處分或無罪確定者，即發生與一審有罪認定相反之結果時，被告應依同法第103條第1項規定「註銷之」，即於此情形，被告應將原告刊登政府採購公報部分註銷，且併撤銷追繳押標金之處分。則法律既就刑事確定判決嗣後發生歧異結果時已規定行政機關應採取之措施，本院即無須再斟酌有無發生裁判歧異之必要性，且為免不當延滯本件訴訟程序，認無依行政訴訟法第177條第2項停止訴訟程序之必要。則原告上開主張，亦不可採。
五、綜上所述，原告之主張均不足採。被告通知原告其有採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第6款規定之情形，將予以刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金，核無違誤。異議處理結果及審議判斷遞予維持，均無不合。原告訴請撤銷原處分、異議處分及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書記官 李 建 霆