高雄高等行政法院判決
103年度訴字第137號民國104年1月6日辯論終結原 告 鼎固營造股份有限公司代 表 人 陳昭宏訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州 局長訴訟代理人 趙慶昇
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國103年1月23日高市府法訴字第10330053100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依原告之申請，作成准許原告（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計申請之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件被告代表人原為楊明州，於本件訴訟審理中變更為鐘萬順（代理局長），嗣後再變更為楊明州，並均由其具狀聲明承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料（本院卷第362-363頁、第466-467頁）在卷足憑，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告為改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政府）於民國97年11月3日核准（97）高縣建造字第01196號建造執照及99年9月21日核准第1次變更設計之（97）高縣建造字第00000-00號建造執照（下稱系爭建照）之起造人，系爭建照基地位於高雄市○○區○○○段（下稱姑婆寮段）26-369、26-370、26-6地號等3筆土地（下稱系爭土地），即位在訴外人陳文火於74年間以改制前高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號（分割前母地號）、面積約58公頃之山坡地，向高雄縣政府申請開發建築，並經高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」之非都市土地住宅社區開發案範圍內（下稱系爭開發計畫）。開發人陳文火嗣於完成基地整地工程並經查驗合格後，已於77年8月20日向高雄縣政府領得（77）高縣建局建管字第10149號「雜項使用執照」，並於78年5月26日辦理丙種建築用地之變更編定登記完竣。原告嗣後於101年10月23日委託許銘陽建築師檢附建築法令規定之相關文件圖說向被告提出系爭建照第2次變更設計（下稱系爭建照變更設計）之申請，被告審查後於101年12月20日通知改正，經原告委託建築師修正後，於102年3月28日送請復審，經被告審查後再於同年6月24日通知改正，經原告委託建築師改正後，復於同年6月25日送請復審，經被告於同年7月18日召開技術會報「研商鼎固營造股份有限公司（下稱鼎固公司）於本市○○區○○○段○○○○○○○號等3筆土地上申請（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計，其機電空間及停車空間等公寓大廈共用部分及專有部分之合理性會議」後，嗣以102年10月1日高市工務建字第10237264800號函（下稱原處分），略以系爭建照變更設計申請案位在系爭開發計畫範圍內，且為整體開發計畫案，因發現同開發計畫範圍內之他宗土地有超額容積之事實，基於容積總量管制之考量，為免計畫之實現遭受妨礙，且原告與委託建築師仍未依建築法第36條規定於第1次通知改正之日起6個月內改正完竣，爰以系爭建照變更設計申請案，經復審後尚不符區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第9、13、14、20、21、22條等規定為由，而否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠依建築法之規定，建築主管機關受理建造執照之申請時，應
就所申請之建築基地個別判斷。就本件原告所提建造執照變更設計之申請文件而言，被告亦肯認內容並無不合建築法、都市計畫法或區域計畫法之情形。惟被告竟以他宗建物所涉之容積爭議，作為否准原告本件申請之依據，顯違反建築法第11條、非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之規定。另被告要求原告變更系爭開發計畫以改善他宗建物超額容積之情形，乃增加法律所無之要件，且創設連帶責任之法律效果，實嚴重牴觸憲法第23條之法律保留原則：
⒈按建築法第11條：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所
占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為1宗。」、建築技術規則施工編第1條第1款：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：一、1宗土地：本法第11條所稱1宗土地，指1幢或2幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」、第161條第1項：「本規則所稱容積率，指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比。基地面積之計算包括法定騎樓面積。」之規定，並參諸最高行政法院100年度判字第851號判決要旨：「申請建造執照係以土地為建築基地並以分照之方式申請建築，各執照分別檢討其建築基地面積及建蔽率」，以及系爭開發計畫範圍內他宗建物所涉之案件，最高行政法院103年度判字第268號判決：「建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，原則上應就個別建築基地檢討之」（判決書第20頁倒數第4-3行），準此，建築執照之審核，以1宗土地為1個許可單位。又所謂1宗土地，指有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。是以，建築主管機關受理建造執照之申請時，自應就所申請之建築基地個別判斷，與他宗土地之使用情形無涉。
⒉承上，觀諸區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規
則第13、14、20、21條等規定，並無隻字片語提及所謂「非都市土地開發係1種土地整體開發之管制模式」，亦未規定同一開發區內其他建物有容積超過法定上限之情形時，主管機關得以此禁止或限制其他業主或基地申請開發建築。職此，內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函說明二、三即表示：「建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定外，應就個別建築基地檢討之」、「區域計畫法及相關子法並未有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全區總量管制容積相關規定」。內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函說明二第㈢點亦再次指明：「開發案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理。…。至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定」，可知現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得禁止其他業主或基地申請開發建築。質言之，縱同一開發案內之其他建物有容積超過法定上限之情形，主管機關於審查其他業主或基地之建照執照或申報開工時，自不得執該開發區內其他建物已有容積超過法定上限之情事，作為禁止申請建照執照或否准其開工申請之理由，方符合憲法第23條之法律保留原則。
⒊再者，行政機關受理建築執照申請案時，以申請案建築基地
以外他宗建物之違規事由，作為否准申請之理由，實質上即生連帶責任之結果，則參諸民法第272條第2項：「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」之意旨，亦應有法律明文為據。職此，現行法律對於建築執照之申請，既無連帶責任之相關規定，建築主管機關若以申請案以外之他宗建物容積超額為由，否准申請，即屬創設法律所無之連帶責任規定，並對人民之基本權利有所限制，同有悖於憲法第23條之法律保留原則。查，系爭土地為丙種建築用地，依非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款所定之容積率限制為120%（但系爭土地係於非都市土地使用管制規則制定前取得開發許可，故系爭土地是否受該規則之容積率管制，亦有疑義），又原告所提建造執照變更設計申請書，設計之容積率為119.16%，並未逾越120%，符合前開規則第9條第1項第3款之規定。
⒋次查，於103年6月3日準備程序中，被告對於法官詢問：「
本件變更設計案到目前訴訟階段唯一不符合的是容積率問題，其他要件都符合？」，答稱：「是的。」，法官問：「超額設計部分如同原告所主張是別的建築基地設計案，就本案以120%來看並無逾越法定容積問題？」，答稱：「是的。」，後被告亦稱：「原告自始至終申請的，不管變更也好或建照也好，基本上本身的容積率是符合法定要件。」（103年6月3日準備程序筆錄第7-9頁）；於103年9月3日準備程序中，法官再度詢問被告：「原告提起課予義務訴訟，以第2次變更設計申請書的內容申請核發變更設計的建照，第2次變更設計的申請圖說就系爭建築基地本身已經沒有超額容積的問題？」答稱：「是。」又問：「其他項目也都符合相關的建築法令？」答：「沒錯，到目前為止都符合。」「本件除因其他建築基地的超額容積導致被告認為不能核發變更設計的建照的問題以外核發建照的相關要件都已經具備？」答稱：「是。」（103年9月3日準備程序筆錄第7-8頁）。職此，本件變更設計之申請，並無不合建築法、都市計畫法或區域計畫法之情形，至屬明確。
⒌另查，被告固主張依山坡地開發建築管理辦法，應將系爭開
發計畫視為一個整體，原告未能依被告所命之改正事項，就系爭開發計畫全區提出變更開發計畫並調整基地，以改善他宗建物超額容積之情形，故駁回原告本件申請。惟被告之主張，乃採業經廢棄之本院101年度訴字第266號判決所持之意見（見原處分第2頁末行至第3頁第12行），前揭最高行政法院103年度判字第268號則就該等意見加以指摘：「原判決並援引行為時山坡地開發建築管理辦法第4條規定及現行山坡地建築管理辦法第3條規定稱：縱認被上訴人101年1月3日以高市工務建字第10130020900號函為行政處分，惟非都市土地山坡地申請開發建築程序，具有連續之整體程序之特性，是有關開發許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為。是以非都市土地山坡地申請開發建築程序，有關建築容積管制，應整體觀之云云。惟由該等規定僅得見山坡地開發建築應陸續踐行之程序，並無得支持原判決就『有關開發許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為』之論述。」（判決書第21頁倒數第3行至第22頁第10行）、「原審未查明上述開發計畫案之開發許可申請人是否即係上訴人？…並究明系爭建照與前揭被上訴人所認容積率超出法定上限之他宗建案，除同坐落於同一開發計畫案範圍內，是否存在其他實質關聯，…，顯然速斷，判決理由亦有不備。」（判決書第22頁倒數第2行至第23頁倒數第5行），職此，被告駁回申請之理由，亦顯然牴觸最高行政法院所持之法律上意見。依上，被告以他宗建物所涉之容積爭議，作為否准原告本件申請之依據，並要求原告變更系爭計畫以調整各宗基地，顯違反建築法第11條、非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之規定，並增加法律所無之要件，且創設連帶責任之法律效果，亦嚴重違背憲法第23條之法律保留原則。
㈡系爭計畫他宗建物容積超額之爭議，應由他宗容積超額建物
之權利人，就該宗建築基地之範圍內選擇適當之方式處理，方合於容積管制之目的。惟被告以原告未能變更系爭開發計畫調整各宗建築基地，以改善系爭開發計畫範圍內他宗建物所涉之容積爭議為由，逕行否准原告系爭建照變更設計之申請，顯有悖於不當聯結禁止原則：
⒈按「行政法所謂『不當聯結禁止』原則，乃行政行為對人民
課以一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益時，其所採取之手段，與行政機關所追求之目的間，必須有合理之聯結關係存在，若欠缺此聯結關係，此項行政行為即非適法。」有最高行政法院90年度判字第1704號判決可稽，可知行政機關所為之行政行為，應審酌與該法律行為之目的，具有關聯性之法律事實，倘由行政機關恣意採取與本案無關之法律事實，作為判斷之依據，顯屬行政行為與行政目的欠缺合理關聯之不當聯結，於法要難謂合。行政程序法第94條及第137條斯同此旨。容積率係指建築物地面上各層樓地板面積之和與建築基地面積的比率，簡言之即「建坪」與「地坪」之比。而容積率是否符合規定，應按個別建築執照之建築基地分別以觀，與其他建物之容積率有無超出法定上限並不相關，已如前述。且前揭最高行政法院103年度判字第268號判決，業已指出若建築執照申請案本身之容積率未逾法定限制，逕以同一開發計畫範圍內他宗建物有超額容積，作為否准建築執照申請之理由，欠缺實質關聯性。又市地重劃、都市更新等土地開發計畫，計畫區域內各宗土地申請建造執照，亦皆係以個別建築基地作審查認定，至於同計畫區域內他宗建物有無超額容積，則非所問。職此，現行法令並無容積率審查係以土地開發計畫全區作認定之相關規定，則縱位處同一開發案內之其他建物有容積超過法定上限之情形，就建築管理程序亦應就各該建物處置，其鄰近建物之合法性或鄰地之興建權利應不受任何影響，主管機關自不得執此作為否准之理由，容無疑義。
⒉另內政部營建署於103年6月11日，邀集高雄市政府人員召開
「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之計畫變更及超額容積解決方案會議」，就「有關超額容積解決方案」作成之結論，建議最優先之處理方式為：「個別建築基地容積超過法定上限者，優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計解決超過法定容積，或視個案採取封閉（存）、恢復原建照使用性質等方式。」且被告亦表示對於系爭開發計畫範圍內超額容積建物之問題，可經由拆除他宗建物超建部分，抑或將超額容積建物之部分空間變更為停車空間而免計入容積，獲得解決（參103年7月28日準備程序筆錄第6頁倒數第5行至末行），並肯認上開營建署所建議之處理方式，係對於系爭開發計畫範圍內各宗土地與建物權利人損失最小之作法（見被告103年12月16日答辯續㈡狀第4頁第8-14行），足徵關於系爭開發計畫範圍內他宗建物超額容積之爭議，應係要求容積超額建物之權利人，拆除超建部分或透過變更設計該超額容積建物之建造執照或使用執照等方式處理，而非限制他宗建築執照之申請，方合於容積管制之目的。亦即，建造執照之申請是否違反法規關於容積之規定，應就該申請案之建築基地作認定審查，至於同一計畫區內之他宗建物若有超額容積之情形，應由他宗超額容積建物之權利人，就該宗建築基地之範圍內選擇適當之方式處理。
⒊依系爭建照變更設計之申請，不生逾越法定容積限制之問題
，又容積管制應就個別建築基地審查檢討，被告自不應以他宗建物所存之超額容積爭議，限制原告建築使用本件建築基地之權利。且中央主管機關與被告亦肯認系爭開發計畫範圍內他宗建物超額容積之爭議，應就超額容積建物分別處理。故而，被告以原告未能變更系爭開發計畫調整各宗建築基地，以改善系爭開發計畫範圍內他宗建物所涉之容積爭議為由，逕行否准原告系爭建照變更設計之申請，顯係將與行政目的無關之情事，納入行政行為考量之範疇，確已違背不當聯結禁止原則，與法要難謂合。
㈢再者，對於系爭開發計畫範圍內他宗建物超額容積之爭議，
參諸前段所述中央主管機關與被告所提出之方式，由他宗容積超額建物之權利人，透過變更該建物之建造執照或使用執照，甚至自行選擇拆除超建部分等方式，皆係針對超額容積之建築基地個別作處置，不致妨礙其他建築基地合法使用土地之權利，且他宗容積超額建物之權利人，亦有自行選擇處理方式之權利。反之，於本件申請中，被告命原告採取變更系爭開發計畫調整全區基地之方法，該方法除嚴重干涉人民對未有容積超額土地建築使用之權利外，且採該方式所需花費之時間與財產等成本，實難以預估。況變更申請是否能通過，又通過後，得否建築使用，皆充滿不確定性。亦即，對於系爭開發計畫他宗建物超額容積之爭議，應針對超額容積之建築基地個別作處置，方符合容積管制之本旨，且對系爭開發計畫範圍內各宗土地與建物權利人之損害較輕微，並能維護人民對未有容積超額土地建築使用之權利。又被告肯認營建署所建議，就個別建築基地分別處理之方式，係對人民損失較小之作法，卻又稱變更系爭開發計畫調整全區基地之方法，係選擇對原告較小損失之作法，論理實有矛盾。故而，被告執意命原告變更系爭開發計畫，所採取之措施顯然並非對人民權益損害最輕微之手段，其手段與目的亦有失均衡，而不合於比例原則。
㈣另系爭開發計畫於75年4月間取得開發許可，經領得雜項執
照後，方得依法開始施作雜項工程，且於77年8月15日另行檢送「土地利用計畫圖」，並於77年8月20日核發雜項使用執照。將開發許可申請書之「土地使用計劃圖」、77年8月之「土地利用計畫圖」、目前系爭計畫範圍之使用情況圖（見被證20）作比較，目前使用情況顯然係與77年8月之「土地利用計畫圖」較吻合。職此，主管機關應查驗認可77年8月之「土地利用計畫圖」，方發給雜項使用執照。嗣後，系爭計畫範圍內他宗建築基地，訴外人泛喬公司前曾於98年間兩度辦理開發變更獲准（見高雄縣政府98年5月8日、同年12月10日函），皆係就個別建築基地辦理，而非就系爭開發計畫全區。足徵原開發申請書屬綱要計畫性質，僅具建議效力，故關於系爭開發計畫範圍內建築使用之管制，確實應就各宗建築基地個別審查管制等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告之申請，作成准予原告
（97）高縣建造字第01196號建造執造第2次變更設計申請之行政處分。
四、被告則以︰㈠原告主張依建築法之規定，建築主管機關受理建造執照之申
請時，應就所申請之建築基地個別判斷。就本件原告所提建造執照變更設計之申請文件而言，被告亦肯認內容並無不合建築法、都市計畫法或區域計畫法之情形，惟被告竟以他宗建物所涉之容積爭議，作為否准原告本件申請之依據，顯違反建築法第11條、非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之規定。另被告要求原告變更系爭開發計畫以改善他宗建物超額容積之情形，乃增加法律所無之要件，且創設連帶責任之法律效果，實嚴重牴觸憲法第23條之法律保留原則，應非的論。經查：
⒈經核定之非都市土地開發許可，與全區整體規劃性質有關的
公共設施工程及其所需之雜項執照申請與個別建築基地申請建造執照的建築行為，彼此間具有密切且不可獨立分割之實質整體關聯性：
⑴依72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理辦法（下稱山開
辦法）第4條規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」已明定非都市土地山坡地申請開發建築應踐行之先後程序。又同辦法第8條明定：「申請開發許可應檢附左列文件。一、開發建築計畫書。二、開發建築計畫圖。三、開發建築財務計畫書。」顯見，經核定後之開發許可，應包括經許可核定之開發建築計畫書、開發建築計畫圖及開發建築財務計畫書等與開發有關之建築書圖，其為核發建造執照之依據，應不待言。又按同辦法第16條第1項規定：「山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作者，應申領雜項執照。」第24條規定：「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」亦即，山坡地開發建築前，依序應先完成整地、公共設施興築與申請雜項執照，並於完工且經查驗合格及領得雜項使用執照後，方可進行建造執照之申請及後續之建築。職是，開發許可之申請人於提出建造執照之申請，除應先行完成各項前置之包括整地、設置水土保持設施及必要之公共工程與申獲必要之雜項執照等作業外，於提出之建造執照申請並應依已核定包含於開發許可之開發計畫書圖予以設計。
⑵故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發許可與直轄市
、縣（市）主管建築機關核發之雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續與實質關聯之特性，不宜將之與一般非開發許可範圍純適用建築法審查之建築申請案等同視之，此有內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋略以：「依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關，應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為…。」可佐。另最高行政法院就相關案件即103年度判字第268號判決亦於理由欄中就此為相同說明略以：「…鑑於目前工商發達、社會繁榮、人口不斷增加，建築用地需求日益增高，都市近郊之山坡地乃逐漸被開發為建築使用，為確保山坡地建築居住環境之品質，避免肇致災害，建築法於73年11月7日增訂97條之1規定：『山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。』而依內政部72年7月7日台內營字第169702號令（79年2月14日始另修正）所發布之山坡地開發建築管理辦法第2條第1項規定：『本辦法以建築法第3條第1項各款所列地區之山坡地為適用範圍。』第4條第1項規定：『山坡地開發建築，應向直轄市、縣(市)主管建築機關依左列順序申請辦理：一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。』第14條規定：『開發建築計畫經許可後，開發人應於收受之日起1年內申領雜項執照，逾期未申領者，應將原開發建築許可公告作廢。』第16條第1項規定：『山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作者，應申領雜項執照。』第24條規定：『山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。』可知，當時山坡地之開發建築應先取得開發許可，並於整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等之後，始得申請建造執照」（該判決第19頁至第20頁參照）亦可佐證。
⒉經核准之開發建築計畫書圖係開發區域內為任何建築行為之
最高指導規範及限制，任何開發區內之開發建築行為，若有違反開發建築計畫書圖，縱其開發行為符合相關現行個別法規（包括建築法、下水道法、山坡地保育條例及環境影響評估法等）之規制，仍不得核發建築執照：
⑴如上述依山開辦法第4條已明定非市土地開發應踐行之程
序，且彼此間具有連續不可分割適用之特性，且同辦法第15條明文：「開發人變更開發建築計畫，應依本章規定申請變更許可。」另依79年2月14日修訂山開辦法增訂第8條：「依前條第4款所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」而該條文雖事後修正，但其修正理由並非更動或廢止此管控原則，而為指明：「有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計畫法第3章區域土地使用管制已有明定，本條爰予刪除」，足見該辦法第8條並非不再適用，而係併入由區域計畫法所授權訂定「非都市土地使用管制規則」（下稱管制規則）之規範內容加以確定，而由該管制規則第21條明文：「申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：
一、違反核定之土地使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善。二、興辦事業計畫經目的事業主管機關廢止，或水土保持計畫之核准經水土保持主管機關廢止。三、申請人自行申請廢止。屬區域計畫擬定機關委辦直轄市、縣（市）政府審議許可案件，由直轄市、縣（市）政府廢止原開發許可，並副知區域計畫擬定機關。開發許可或開發同意依前2項廢止，其土地使用分區及使用地已完成變更異動之登記者，直轄市或縣（市）政府應依第37條第2項規定辦理。」足見依該條第1項若申請人有違反已核定之土地使用計畫等相關法規，經命其改善而未改善，則直轄市政府得報請核定機關廢止原開發計畫。故而依舉重以明輕之法理，就申請人違反土地使用計畫之行為，法律賦予廢止原開發計畫之權限，則被告依此原則，予以退件，並要求其為變更設計之處分，自非無依據甚明。又按依「山坡地開發建築管理辦法」規定核發開發許可者，其建築自應依該許可之開發建築計畫內容（包括其核准之建蔽率、容積率）辦理並實施管制，此於內政部79年2月26日台內營字第771038號函示在案。顯見，山坡地申請建築許可係需以架構在山坡地開發許可審議核定內容為依據的前提之下。另管制規則第22條第1項明文：「區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有變更下列各款情形之一者，應依第13條至第20條規定申請變更開發計畫：一、增、減原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍。二、增加全區土地使用強度。三、變更原開發計畫核准之主要公共設施或公用設備」，其中"增加全區土地使用強度"，應包含超額容積之問題，此有內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號函、94年3月23日台內營字第0940082241號函及88年9月16日台內營字第8874628號函明釋在案即明，故依上開規範，已核准之開發計畫區內有超額容積之限制，即符合本條項款所指欲"增加全區土地使用強度"之情形。
⑵本開發案係以原1筆土地申請開發許可，故以開發計畫內
容據以管制土地使用之效力及於所有土地，嗣後雖已分割成各宗土地並辦理所有權移轉登記，惟開發區範圍內之土地仍應受開發計畫之管制，不因其所有權已移轉而有所差別，是本開發案現狀既已明顯違反當時核准之開發計畫書圖，無論其開發計畫內之各建物所有權是否歸屬同一人，各建物是否分別符合建築管理法令之規範，均因違反開發計畫書圖，則於未變更設計以符合原開發計畫書圖之前提下，均不得允許：
①系爭開發計畫於75年4月當時山坡地開發建築，依山開辦
法第3條規定，應達10公頃以上，係以一定範圍地區整體規劃開發為考量所核准開發許可，當時開發案規劃構想係以中上級山坡地住宅社區為開發申請，且原申請為高雄市○○區○○○段○○○○○號等1筆土地，面積為58公頃以1宗土地申請開發，該計畫案業有記載建築基地配置計畫係屬山坡地鄉村住宅為丙種建築用地，其建蔽率為30%，當時雖無容積率規定，但需依建築物高度來管控建築物總樓地板面積，即依建築技術規則建築設計施工編第14條規定建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺之規定。由該計畫案擬開發之道路系統圖所示道路系統分為最大寬度為10公尺，最小寬度為6公尺，住宅社區建築型式為7層及2層建築物兩種；其做為該宗山坡地住宅社區建築物興建規模及所個別持分及集合住宅共同持分之全區可興建住宅之總樓地板面積，就開發許可報告書內容所述該山坡地住宅社區計畫興建1140戶。就7層集合住宅共290戶，每戶計畫面積165平方公尺，2層別墅住宅A型120戶、B型230戶、C型220戶、D型100戶、E型180戶，各類型別墅住宅計劃面積各為188、154、174、162、178平方公尺；故該社區合計興建7層290戶，樓地板面積47850平方公尺；2層別墅住宅850戶，樓地板面積144500平方公尺，合計共1140戶，總樓地板面積為192350平方公尺，規劃居住人口數為9012人。按開發許可屬於規劃許可層次，經核可之開發計畫書內容部分屬於規劃構想，開發者應可依據市場變化酌予調整變更開發計畫書之內容，其變更後應不得超過原開發計畫所核定之規劃居住人口數即9012人。此於內政部94年4月28日台內營字第0940082885號函亦有相關函釋在案。故原開發區內1宗土地辦理分割後之各宗建築基地申請建築執照時，其總和仍不得超出原開發許可計畫核定之總戶數或總樓地板面積，如涉及原核定開發計畫變更，仍應依前揭非都市土地使用管制規則第22條第1項規定辦理。是本案計畫興建1140戶，總樓地板面積為192350平方公尺，規劃居住人口數為9012人，即為容積總量管制之依據，此為原開發許可該宗開發範圍土地之限制。
②目前開發計畫書圖與現狀之差異如被證13所示，其中關於
土地使用強度控管部分，原開發許可範圍山坡地住宅社區迄今核發使用執照數量為184件，戶數443戶，總樓地板面積683005平方公尺（此未含超額容積114233.8平方公尺），倘以原開發計畫最高每人居住面積24平方公尺/人換算，居住人口密度已達28459人。退步言，若以行為時容積率120%計算，58公頃可興建總樓地板面積為696000平方公尺，可開發量仍優於原開發許可144500平方公尺，惟僅係已趨近飽和，倘包含行政訴訟判決確定超額容積17件部分，人口數及樓地板面積等業已嚴重超出土地使用強度。本件原告申請系爭建照之建物，係位於75年依山開辦法核准通過之系爭開發計畫案內，故而當時該開發計畫既係山開辦法審核通過，自有該辦法之適用，殆無疑義。而該辦法第8條明白規定：「雜項工程施工中，發現地形、地質與實際工程設計不符時，起造人應會同承造人及監造人依法變更設計後，始得繼續施工。其有危害安全之虞者，主管建築機關得令其停工，並為緊急處理」。換言之，依當時之法令，凡開發計劃之書、圖說核定後，該開發計畫之書、圖即為管制之依據業如上述，使用人若有違反即可由主管機關加以限制使用人為開發計畫內容之使用。而亦由該辦法之規範意旨可知，整體開發計畫之書、圖並無限制其開發計畫內須單一所有權人或複數所有權人，亦無明文開發計畫內之權利可否轉讓或變更，足徵依該辦法之規範意旨可知，法規既係規範開發計畫之書、圖本身，而不論其內所有權人之人數。故而按上開說明函釋論述該開發計畫係經管理辦法審核通過，就建築法個別獨立之申請建造執照與依「山坡地開發建築管理辦法」規定非都市土地山坡地申請開發建築亦不可分離，原告主張因開發計畫內之個別建物所有權人不同，故被告不得依該計畫內其它開發計畫所有權人之疏失，而限制本件之開發，即無理由甚明。
㈡原告主張被告之處分有違反信賴保護原則及不當聯結禁止原則云云，亦有誤解：
⒈整體開發區範圍內土地應受開發計畫內容之管制，而非得逕
依一般建築用地申請建築開發。按非都市之土地原非屬可建築開發之土地，而係於核准其開發計畫，並履行該開發計畫內容所定之義務後，始取得建築開發之權利，故其範圍內之個別土地得否作為建築開發之使用，應以該範圍內整體土地是否符合開發計畫之管制內容為前提；換言之，符合開發計畫管制內容屬該開發計畫範圍內全體所有權人之共同義務，在整體土地開發已存有超額容積之違法情事，倘仍無視該超額容積之違法情事而坐令其本身並無超額容積之原告開工，將使整體開發區內超額容積之違法情事無法獲得解決而動搖整體開發範圍內各建築許可之適法性基礎，是縱範圍內之個別土地符合建築法相關規範，仍不得僅依建築法令主張建築開發之權利，此係基於非都市土地本係不得開發，而係因該整體開發計畫之特許，致取得個別土地開發建築之權利所當然。故本案開發區範圍內倘其他土地發現有鉅量超額容積等違反開發計畫內容管制之違法情事，則個別土地尚不得以其本身未有超額容積等違法情事，而據以主張享有開發建築權利。
⒉整體開發範圍內其他土地既已存有信賴不值得保護之情形，系爭土地即不得據以主張享有信賴保護之利益：
⑴整體開發範圍內之（94）高縣建造字第01520-5號及（97
）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照有行政程序法第119條第2款信賴不值得保護之情形，本件亦因而有行政程序法第119條第2款信賴不值得保護之情形：查本件基地係位於系爭開發計畫案範圍內，經高雄縣政府於99年11月間辦理建造執照案件抽查時發現範圍內相鄰本基地之他案件（同位於系爭開發計畫區域即義大世界）林益慶建築師設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照，均以每輛停車空間法定可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，而該違法之行政處分係因該等建案起造人所委任之林益慶建築師所設計，核屬行政處分相對人對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述所造成，致有行政程序法第119條第2款信賴不值得保護之情形。
⑵本件尚有同法第119條第3款「明知行政處分違法或因重大
過失而不知者」信賴不值得保護之情形：由於被告於建造執照抽查前，尚不知建築師簽證部分錯誤計算所造成容積超建之不法情事，否則即不予核發相關建照。且本案原告申報開工之2張建造執照係起造人委託錯誤設計造成（94）高縣建造字第01520-5號及(97)高縣建造字第00537-2號等2件建造執照超額容積不法情事之「林益慶建築師」所設計，整體開發區超額容積不法情事即係原告建築申請案代理人林益慶建築師對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述所造成，而林益慶建築師於本件申請時，對此攸關建造執照核發與否之重要事項未為陳述，致使被告對不應核發該2張建造執照予以核發，而須待99年11月辦理抽查時，始得對已核發建造執照之本件事後否准其開工申報，此即足認定原告核有行政程序法第119條第2款所定「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分」之信賴不值得保護情形，除此之外，此應尚有同法第119條第3款「明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」信賴不值得保護情形，併請參酌。
⒊本件不准建照變更設計所欲維護之公益至為重大，顯然大於
准予原告建照變更設計之信賴利益：又再退萬步言，姑不論本件原告是否有信賴值得保護之情形，因本件系爭土地確係位於整體開發區範圍內，依法應受已核定之整體開發計畫內容之管制，不因其土地已移轉予第三人而有所不同，則整體開發區內已完成建築之基地，既存有鉅量之超額容積而遠遠超過整體開發區依法得容受之整體開發規模，倘其未依法改正即准本件之變更設計，此不啻將使原核定之整體開發計畫之管制內容形同具文，且勢將對國土安全及公益造成重大之影響。是原告假使無信賴不值得保護之情形，惟不准變更設計所欲維護之公益亦顯然大於准予原告變更設計之信賴利益，依據行政程序法第117條第2款規定之規範意旨，本件不准原告變更設計，自屬依法有據，尚難指為違法。
㈢內政部營建署103年7月1日函檢附之103年6月11日會議紀錄
，有關超額容積解決方案部分之會議記錄內容，係就本案進行可行性解決方案之討論而非認同原告之主張：
⒈按區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條
、第14條、第20條、第21條等規定可知，非都市土地之開發許可，乃申請人為開發利用需辦理土地使用分區變更時，應製作開發計畫書、圖及檢具有關文件，向直轄市或縣（市）政府提出申請；直轄市或縣（市）政府受理申請後，應提出具體初審意見，併同申請案之相關書圖，送請各該區域計畫擬定機關，提報其區域計畫委員會，依各該區域計畫內容與相關審議作業規範及建築法令之規定審議，申請案經區域計畫委員會審議同意後，由區域計畫擬定機關核發開發許可予申請人，並通知土地所在地直轄市或縣（市）政府；應將許可內容公告30日；申請人違反核定之土地使用計畫，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可。據此以言，非都市土地之開發許可，係透過許可方式控制土地開發利用之管理制度，開發者對土地之開發並不限於非都市土地分區使用計畫所限定之內涵，而係由開發者自行依其土地利用需求擬訂土地開發計畫，送經政府審查同意，取得開發許可後進行開發。簡言之，非都市土地之開發許可機制係一種個案之管制，為一種土地整體開發方式。
⒉內政部營建署103年7月1日函檢附之103年6月11日會議紀錄
有關超額容積解決方案，建議優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計或個案封閉、恢復原建照使用性質，係基於公益上之理由及為符合行政程序法第7條規定之比例原則，係選擇對系爭開發計畫範圍內其他個案較小損失之作法，以符合系爭開發計畫範圍內樓地板之總量管制。會議結論又載，若無法透過建築法相關規定解決個別基地超額容積者，建議循開發計畫變更調整方式辦理。建築物之法定空地為建築基地之ㄧ部分，不得與建築基地分離，且建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，應就個別建築基地檢討之。復依建築技術規則建築設計施工編第1條第1款規定，足見主管機關認為合併為1宗土地內之各別建物得為整體之容積率、建蔽率之檢討。就系爭開發計畫範圍內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖管制，其他個別宗基地超額容積之情形尚未獲解決，基於系爭開發計畫之整體開發概念，如於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，逕自允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，有違區域計畫法及非都市土地使用管制規則之規定。
⒊再依內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函
指明，法律並未有主管機關不得為整體檢討、評估之明文規範，且實務上亦非無相關或相同之作法，故依行政程序法第1條及第9條規定，有關保護人民權益亦為行政機關應予考量之重點。本案同一開發區內之其他建案既屬明顯違法，被告要求其變更設計，期使1宗土地內所有建築物均合法，係選擇對原告較小損失之做法，自無違法情事。
㈣綜上所述，開發區範圍內土地縱本身符合建築法令，惟仍應
受原開發計畫內容之管制，始得開發利用。本案整體開發計畫係原告依區域計畫法第15條之1第1項第2款、非都市土地使用管制規則第22條第3項、第30條規定，為開發利用非都市土地而擬具開發計畫提送區域計畫擬定機關審查，易言之，開發計畫核准前之原編定土地係不得為原編定及容許使用項目以外之開發利用，而須經山坡地保育、水土保持及環境影響評估等相關法令所定程序嚴格審查並經審查通過予以許可後，始得辦理分區變更為丙種建築用地，故分區變更後之丙種建築用地與一般建築用地之開發利用有別，自應受原開發計畫內容之管制，始得開發利用，倘原開發計畫之許可經主管機關撤銷，則開發範圍內之個別建案亦因此而得以撤銷相關之建築執照，是本件系爭土地所處之整體開發區係位於山坡地範圍內，而該開發範圍內之其他部分土地既存有鉅額超額容積達11萬餘平方公尺之違法情事，恐有超過當地山坡地所得容受之程度（開發範圍內施工後對環境所造成之衝擊），倘仍任系爭土地繼續開發利用，勢將導致開發計畫整體容積超出法定容積率之限制，而妨礙非都市土地開發計畫之管制，並可能因過度開發而衍生災害，嚴重影響人民生命、身體及財產之安全。是被告基於公共安全等公益性考量，否准原告系爭建照變更設計之申請，並無不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭土地登記謄本（本院卷第297-300頁、第308-312頁）、系爭開發計畫開發許可申請書（本院外放卷）、高雄縣政府建設局雜項執照（本院卷第414-415頁）、雜項使用執照（本院卷第465頁）、（97）高縣建造字第01196號建造執照及施工管理登錄表（本院卷第11-15頁）、（97）高縣建造字第00000-00號建造第1次變更設計及勘驗紀錄表（本院卷第16-19頁）、建造執照及雜項執照規定項目審查表及第2次變更設計申請書（本院卷第20-22頁）、內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函（本院卷第68-71頁）、被告101年12月20日高市工務建字第101A003936號函（訴願卷第113-114頁）、102年6月24日高市工務建字第101A000000-0號函（訴願卷第115-116頁）、102年7月30日高市工務建字第10235313000號函附「研商鼎固公司於本市○○區○○○段○○○○○○○號等3筆土地上申請（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計，其機電空間及停車空間等公寓大廈共用部分及專有部分之合理性會議」之會議紀錄（訴願卷第137-140頁）、102年10月1日高市工務建字第10237264800號函（本院卷第23-24頁）及高雄市政府103年1月23日高市府法訴字第10330053100號訴願決定書（本院卷第26-33頁）附卷可稽，洵堪認定。
六、本件兩造之爭點為：㈠非都市土地使用管制規則第9條關於容積率之規定，是否欠缺法律授權依據，而違反憲法第23條之法律保留原則？㈡系爭建照變更設計申請案，應以原核定開發許可之開發計畫內容總樓地板面積192,350平方公尺，或應以申請建造執照行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地建蔽率40%、容積率120%之規定，作為容積管制之依據？㈢山坡地開發建築，有關申請建造執照程序之建築容積管制，依法應以開發許可計畫區域範圍內全區建築基地容積總量作為容積管制方式，或應以個別建築基地法定容積規定作為容積管制方式？㈣被告審查系爭建照變更設計申請案，以同一開發許可計畫區域範圍內之他宗建築基地有超額容積之情事，而以原處分否准原告之申請，是否違反法律保留原則、比例原則及不當聯結禁止原則？茲將本院之判斷分述如下：
㈠非都市土地使用管制規則第9條關於容積率之規定，並無牴觸憲法第23條法律保留原則之意旨：
⒈按「何種事項應以法律直接規範或委由命令予以規定，與所
謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」「…有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第23條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。…若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制…。」「關於人民自由權利之事項，除以法律規定外，法律亦得以具體明確之規定授權主管機關以命令為必要之規範。命令是否符合法律授權之意旨，則不應拘泥於法條所用之文字，而應以法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。」（司法院釋字第443號、第367號、第506號解釋理由書參照）。
⒉次按土地使用計畫，係指主管機關基於地理、人口、資源、
經濟活動等相互依賴及共同利益關係，對土地利用作合理之規劃，並分別依據都市計畫法、區域計畫法或國家公園法，事前就土地利用為設計規劃，作有計畫之發展，再由土地所有權人依據相關土地使用計畫法制之容許使用項目及管制內容，依法自由使用、收益、處分其所有權，實施土地利用行為。是以，土地使用計畫，應屬土地使用之上位綱要計畫；建築計畫，則屬土地使用之下位具體利用計畫。而立法者為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，乃制定區域計畫法，作為區域發展計畫之規範依據。參諸區域計畫法第4條第1項：「區域計畫之主管機關：中央為內政部；直轄市為直轄市政府；縣（市）為縣（市）政府。」第7條第9款：「區域計畫應以文字及圖表，表明左列事項︰
…九、土地分區使用計畫及土地分區管制。」及第15條第1項：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」之規定，可知區域計畫法第15條第1項規定概括授權中央主管機關內政部訂定非都市土地使用管制規則，雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權內政部就非都市土地使用分區及使用地類別之編定或變更編定、容許使用項目及其使用強度之管制準則、實施監督管理之管制方式等事項，依據主管機關行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。因之，非都市土地使用管制規則雖涉及人民財產權之限制，惟揆諸前揭司法院釋字第443號、第367號及第506號解釋意旨，並依區域計畫法之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷，應可認定非都市土地使用管制規則所為容許使用、建蔽率、容積率、土地使用分區變更及使用地變更編定等相關規定，符合區域計畫法第15條第1項規定之授權意旨，且未逾越法律授權之目的、範圍及內容，核與憲法第23條法律保留原則之意旨並無牴觸，自得予以援用。準此，非都市土地使用管制規則第4條業已明定：「非都市土地之使用，除國家公園區內土地，由國家公園主管機關依法管制外，按其編定使用地之類別，依本規則規定管制之。」則同規則第9條有關容積率之規定，自得作為非都市土地建築容積之管制依據，要無疑義。
㈡系爭建照變更設計申請案，應以申請建造執照行為時非都市
土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地建蔽率40%、容積率120%之規定，作為建築容積之管制依據：
⒈按內政部65年11月26日（65）台內地字第712318號令修正發
布非都市土地使用管制規則第6條規定：「依本規則規定得為建築使用之土地，其建築管理，依實施區域計畫地區建築管理辦法之規定辦理之。」附表二說明㈣山坡地範圍內各使用區之土地，申請開發建築，應依山坡地開發建築管理辦法之規定為之，並於雜項工程完工經查驗合格後，檢附證明文件依其開發計畫內容之土地使用性質，申請變更編定為允許之用地（嗣經內政部80年3月6日（80）台內地字第907023號令修正發布第22條前段規定：「山坡地範圍內各使用區土地申請變更編定，應檢附主管建築機關核發之雜項工程完工查驗合格證明文件，依其開發計畫內容之土地使用性質，申請變更編定為允許之用地。」第28條規定：「非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法之規定為之；其在山坡地範圍內者，並應依山坡地開發建築管理辦法之規定為之。」）。又鑑於當時工商發達、社會繁榮、人口不斷增加，建築用地需求日益增高，都市近郊之山坡地乃逐漸被開發為建築使用，為加強山坡地開發建築管理，促進土地合理利用，維護公共安全，建築法於73年11月7日增訂第97條之1規定：「山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。」而依內政部72年7月7日（72）台內營字第169702號令（79年2月14日始另修正）所發布之山坡地開發建築管理辦法第2條第1項規定：「本辦法以建築法第3條第1項各款所列地區之山坡地為適用範圍。」第3條規定：「山坡地開發建築面積不得少於10公頃。但依法已得為建築使用之山坡地，不在此限。」（79年2月14日另修正為「山坡地開發建築面積不得少於10公頃。但有左列各款情形之一者，不在此限。一、實施區域計畫地區之非都市土地，經依法辦理使用分區編定，依規定容許建築者。二、實施都市計畫地區，已完成細部計畫，其使用分區可供建築者。三、興闢公共設施、公用事業、慈善、福利、文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經省（市）政府核准者。四、依其他法律規定得為建築使用者。」）第4條規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理：一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。前項第1款申請開發許可，於依法已得為建築使用之山坡地，不適用之。」第14條規定：「開發建築計畫經許可後，開發人應於收受之日起1年內申領雜項執照，逾期未申領者，應將原開發建築許可公告作廢。」第16條第1項規定：「山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作者，應申領雜項執照。」第24條規定：「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」綜參前揭規定可知，山坡地之土地使用管制，對於已編定為建築用地之使用地類別，申請人依山坡地開發建築管理辦法即得申請開發建築；惟對於尚未編定或非編定為建築用地之使用地類別，申請人則應事先申請開發許可，申請整地（挖填土石方）、設置水土保持設施及必要公共工程等雜項工作之雜項執照，並於雜項工程完工查驗合格，領得雜項使用執照，完成變更編定為建築用地後，始得申請建造執照。
⒉次按內政部72年7月7日台內營字第169702號令發布之山坡地
開發建築管理辦法第8條規定：「申請開發許可應備具左列書、圖。一、開發建築計畫書。二、開發建築計畫圖。三、開發建築財務計畫書。前項書、圖如附件一。」附件一規定開發建築計畫包括左列圖書文件：一、開發建築計畫書：應載明左列事項並以圖表說明。㈠申請開發人姓名…。㈡土地座落…。㈢開發地區之自然環境及地理景觀資料：…。㈣開發地區現況之分析：…。㈤計畫興建戶數、建築型態、建築密度及容納人口數。㈥實質發展計畫：…。二、開發建築計畫圖：…。三、開發建築財務計畫書：…。」嗣於79年2月14日修正發布第7條規定：「山坡地申請開發許可應檢附左列文件。一、申請書。二、開發建築計畫書、圖。三、水土保持計畫書。四、土地使用分區管制計畫書、圖。五、開發建築財務計畫書。六、環境影響評估報告書。」第8條規定：「依前條第4款所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」第27條規定：
「山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。」又內政部嗣為配合申請開發許可之規定，納入非都市土地使用管制規定予以規範，並依據行政院核頒「改進土地使用變更審議機制方案」之改進措施，刪除有關申請開發許可之規定，納入非都市土地使用管制則予以規範，又將申請雜項執照有關水土保持設施部分予以刪除，納入水土保持法令予以規範，另違反管制使用之土地，區域計畫法及都市計畫法已訂有罰則，且為配合開發許可回歸土地使用管制法規予以規範，爰刪除有關違反核定開發許可內容，應依建築法令處理或處罰之規定，而於92年3月26日以台內營字第0920003336號令修正發布山坡地建築管理辦法（原名稱：山坡地開發建築管理辦法）及全文10條，並自發布日施行（參見山坡地建築管理辦法修正總說明〈本院卷第224-225頁〉），且修正前山坡地開發建築管理辦法第8條，因有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計畫法第3章區域土地使用管制已有明定，修正發布之山坡地建築管理辦法爰予刪除該修正前山坡地開發建築管理辦法第8條規定，又修正前山坡地開發建築管理辦法第27條，因違反管制使用之土地，區域計畫法及都市計畫法均訂有罰則，另為配合開發許可已納入土地使用管制予以規範，爰予刪除該修正前山坡地開發建築管理辦法第27條規定（參見山坡地開發建築管理辦法修正修文對照表〈本院卷第227、230頁〉）。是由前揭法令體系及變遷沿革可知，山坡地開發建築之開發許可制度，係一種允許申請人參與土地整體開發利用設計規劃之機制，並以區域計畫法及非都市土地使用管制規則作為其上位土地利用之管制規範，而以建築法令及山坡地建築管理辦法（原名稱：山坡地開發建築管理辦法）作為其下位建築管理之管制依據，復以經主管機關核定許可之開發計畫規劃內容，將開發計畫範圍內之土地，全部重新規劃整理，興辦各項公共設施，按其土地使用分區管制計畫，而發生開發建築之管制效力。
⒊經查，系爭開發計畫係位於改制前高雄縣○○鄉○○○段○○
○○○號、面積約58公頃之山坡地，並經高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之非都市土地住宅社區開發案。又內政部69年10月3日修正發布之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定丙種建築用地為建蔽率30%，容積率則未規定；75年3月12日修正發布之同辦法第4條第3款規定，將丙種建築用地建蔽率修正為40%，容積率亦未規定；但建築物高度均受面臨道路寬度之影響。嗣內政部以77年6月29日
（77）台內地字第608840號令修正發布非都市土地使用管制規則第10條規定，明定丙種建築用地建蔽率40%、容積率160%；又以87年1月7日（87）台內地字第8776145號令修正發布同規則第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40%、容積率120%；其後均以建蔽率40%、容積率120%為非都市土地丙種建築用地之管制規定。茲觀訴外人即申請人陳文火於74年間提出系爭開發計畫之申請，其開發計畫規劃報告係以開發申請當時山坡地鄉村住宅區屬丙種建築用地，建蔽率30%，無容積率之限制，建築物高度受面臨道路寬度影響為設計規劃基礎，而提出系爭開發計畫書圖，並以文字圖表說明系爭開發計畫之人口預測及土地使用計畫目標（見系爭開發計畫開發許可申請書第63-65、133頁）；嗣經高雄縣政府核准系爭開發許可當時，丙種建築用地仍僅有建蔽率40%之規定，並無容積率之規定，惟依當時建築技術規則建築設計施工編第14條規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺，足見系爭開發許可當時有關建築物總樓地板面積，雖無容積率之明文規定，但係以建蔽率及建築物高度之規定為容積之管制。
⒋次查，參諸內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋：
「依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之申請許可行為。關於87年1月7日『非都市土地使用管制規則』第9條修正前，既經區域計畫原擬定機關審議同意其開發計畫者，開發者向直轄市、縣（市）政府申請開發許可、雜項執照、建造執照時，其容積率得按原核准開發計畫內容辦理。」之內容（本院卷第220頁），係對非都市土地開發建築申請案，於申請建造執照時，有關新、舊容積率之法規適用所為之解釋性規定，尚與高雄縣政府核准系爭開發許可當時，並無容積率之規定，故未記載容積率之情形有所不同。則原告主張系爭建照並不受容積率120%之限制云云，並非可採。
⒌另被告雖以內政部94年4月28日台內營字第0940082885號函
釋：「一、按開發許可屬於規劃許可層次，經核可之開發計畫書內容部分屬於規劃構想，開發者應可依據市場變化酌予調整變更開發計畫書之內容，此項變更與變更開發許可應管制事項（建築基地面積及地號、土地使用強度及土地使用性質、開發許可之主要公共設施及公用設備）之變更程序應有差別，本部爰參考92年3月26日原山坡地開發建築管理辦法第17條之但書機制，於93年3月5日修正非都市土地使用管制規則時增訂第22條第1項但書規定，以簡化變更開發計畫之程序及增加開發者之開發意願與彈性。二、經查本部86年10月1日台（86）內營字第8682547號函（檢送本部營建署『研商經區域計畫擬定機關審查同意之山坡地住宅社區適用《山坡地開發建築管理辦法》第17條修正條文執行疑義』會議紀錄）曾就上開辦法第17條但書執行疑義釋示處理原則在案，有關非都市土地使用管制規則第22條第1項但書所稱三要件認定疑義，應仍得參照上開函釋原則辦理。三、綜上，本案開發計畫變更之內容是否不增加土地使用強度，請貴府參照上開說明辦理。另本案變更計畫內容如經貴府依上開原則審認符合非都市土地使用管制規則第22條第1項但書規定得委由貴府審議許可者，因本案基地位於香山寶山地區5萬人口成長總量管制範圍，於審議時應注意本案變更後應不得超過原開發計畫所核定之規劃居住人口數1764人，並非來函所稱最大容納人口數4978人。」而主張本件應依原許可開發建築計畫內容之興建戶數、總樓地板面積及人口數為容積總量管制依據云云；惟查：
⑴衡諸非都市土地山坡地申請開發建築程序，確具有連續之
整體程序之特性，而在整體申請程序中如有容積管制之相關法令發生變遷時，究應依原核定計畫內容管制之，或應依各該申請程序階段行為時之容積規定管制之，於系爭開發計畫申請時或開發許可核准時尚無明文規定，迄至內政部82年11月5日（82）台內地字第8286866號令修正發布非都市土地使用管制規則第9條第3項始有「經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於前2項之規定者，依核定計畫管制之。」之規定。又揆諸前揭規定，有關建築容積之管制，係以建蔽率及容積率為土地使用強度之管制方式，亦非以核定計畫書圖規劃之興建戶數及容納人口數為容積之管制依據。是以，本件尚難以內政部94年4月28日台內營字第0940082885號函釋而為有利於被告之認定。
⑵其次，稽之申請人陳文火於申請系爭開發許可時或經高雄
縣政府核准開發許可時，並無容積率之規定，而參酌內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函略以：「…說明三、次按區域計畫法及相關子法並未有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全區總量管制容積相關規定。…此類開發案經區域計畫委員會審議同意者，得依核定計畫內容管制建蔽率及容積率，但區內各宗建築基地劃設與法定空地留設，仍應符合上開建築法規規定。…」等語（本院卷第65-67頁），及內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函略以：內政部前已向高雄縣政府說明起造人依系爭開發計畫申請建照有關原核准開發計畫書並無載明容積率，依系爭開發計畫案內丙種建築用地之性質，應依申請建築行為時建蔽率、容積率之法令規定辦理等語（本院卷第68-71頁），可知區域計畫法及建築法之中央主管機關內政部就原核定開發計畫書圖之開發許可程序與建造執照申請程序之容積管制疑義，亦係指示地方主管機關於原核定許可之開發計畫書圖無容積率之具體規制內容時，應以申請建造執照行為時之相關法令作為容積管制之依據。
⑶再者，本件審諸兩造均陳述：原告申請系爭建照時，被告
係依行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款建蔽率40%、容積率120%之規定為審查依據等情（本院卷第
157、189頁），復觀系爭建照基地面前道路為8公尺，如依系爭開發計畫當時法令計算建築物高度，應受18公尺之限制，惟依系爭建照申請行為時之建築技術規則建築設計施工編第13章山坡地建築第268條規定，建築物之高度則不得高於21.6公尺，而系爭建照即係依申請建照行為時之規定為建築物高度21.5公尺之設計（本院卷第21、333-334頁），亦可認原告與被告均係以申請建造執照行為時之相關法令作為建築物之容積設計或管制之依據。則被告事後辯稱：系爭開發計畫申請許可當時，申請人陳文火依丙種建築用地建蔽率30%，建築物高度受面臨道路寬度之限制規定，提出計畫興建戶數1,140戶、總樓地板面積192,350平方公尺、居住人口數9,012人之開發計畫，故系爭建照應依原核定開發計畫內容為容積總量管制，始得開發利用云云，難謂與行政程序法第8條規定無違，亦非可採。
⒍綜此以觀，衡酌山坡地開發建築管理係為保有良好居住環境
、合理管制土地使用、保障山坡地水土保持安全、防止災害，是其開發建築應依行為時山坡地開發建築管理辦法第4條程序為之。而山坡地除有法定情形（如山坡地開發建築管理辦法第6條第1項規定：「山坡地有左列各款情形之一者，不得開發建築。一、坡度陡峭者。二、地質結構不良、地層破碎、斷層或順向坡有滑動之虞者。三、現有礦場、廢土堆、坑道，及其周圍有危害安全之虞者。四、有崩塌或洪患之虞者。五、有礙自然文化景觀者。六、依其他法律規定不得建築者。」）外，並非禁止開發建築，僅係由使用地主管機關針對山坡地之性質，依其地質、地形、地勢、植相分布等地理生態環境及自然文化景觀，為土地使用分區及使用地類別之合理規劃編定，並由主管建築機關依法為開發建築之管制，加強水土保持之規劃及施工管理，以維護公共安全。而山坡地開發建築，既具有循序申請開發許可、雜項執照及建造執照之連續整體程序之特性，盱衡法律所定之事項若權利義務相關連者，本諸法律適用之整體性，當不得任意割裂適用，致破壞權利義務之平衡。且行政行為，依行政程序法第8條規定，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。又於法令之解釋適用有疑義時，亦應採取有利於人民之方式為之。是鑑於建築容積管制之立法目的，係為管控土地使用強度，改善生活環境，促進人口及產業活動之合理分布，增進公共福利，如原許可開發計畫書已載明容積率者，申請人基於正當合理之信賴，於其申請建造執照時，固得按原核准開發計畫內容所記載之容積率辦理；惟若當時並未有容積率之規範，而未載明容積率者，依整體法規範意旨觀之，自得依申請建造執照行為時相關法令所規定之容積率辦理，以兼顧法律適用之整體性及公益與私益間之衡平。從而，系爭開發許可所核准開發計畫內容既未載明容積率，揆之上開說明，系爭建照變更設計申請案應適用之法規，則應依系爭建照申請行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地建蔽率40%、容積率120%之規定，而非以原開發計畫規劃之總樓地板面積192,350平方公尺，作為系爭開發計畫土地使用強度之許可計畫內容。且系爭開發計畫以行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款規定作為容積之管制內容，亦與區域計畫法及非都市土地使用管制規則之立法目的無違，自得以之為系爭開發計畫建築容積之管制依據，應可認定。
㈢山坡地開發建築，有關申請建造執照程序之建築容積管制，
依法應以開發許可計畫區域範圍內個別建築基地之法定容積規定作為管制方式：
⒈按國家立於公權力之主體地位，凡涉及人民基本權利義務之
事項，尤其是限制人民權利之行使者，依法治國原則及民主原則，均應以法律規定或法律明確授權之法規命令為依據，俾人民之基本權獲得應有之保障。而我國憲法第15條明示對財產權之保障，使人民依法享有自由使用、收益或處分其財產權利，並以之為積極創造開展經濟活動之基礎，國家僅於符合憲法第23條所揭示公共利益等目的下，始得以法律保留並符合比例原則之手段加以限制。準此，揆諸72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理辦法第4條第1項規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」第8條第1項規定：「申請開發許可應檢附左列文件。一、開發建築計畫書。二、開發建築計畫圖。三、開發建築財務計畫書。」第16條第1項規定：「山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作者，應申領雜項執照。」第24條規定：「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」可知上開辦法就有關申請建造執照部分，並未為特別規定，是就山坡地開發後續建造執照之申領及管理，自應依建築法有關規定辦理，此觀建築法第3條第1項第2款規定：「本法適用地區如左：…二、實施區域計畫地區。」及79年2月14日修正增訂之山坡地開發建築管理辦法第24條規定：「（第1項）山坡地應於雜項工程完工查驗合格後領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。（第2項）申請建造執照應檢附建築法第30條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。…（第3項）建造期間之施工管理依建築法有關規定辦理。」（內容大致同現行山坡地建築管理辦法第9條規定）即明。又綜參前揭規定，山坡地開發建築，申請人如依序完成申請取得開發許可及雜項使用執照後，即可進行建造執照之申請及後續之建築。而山坡地開發建築，循序管制之開發許可、雜項執照、建造執照申請程序，各有其管制適用範圍、內容及方式，山坡地開發建築之開發許可，係針對非都市土地使用分區及使用地類別之管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據；雜項執照，係針對開發建築之雜項工程設置及施工安全為其管制範圍；建造執照，係針對具體建築物之建築設計施工行為為管制對象，若原核定許可之開發計畫內容並無容積率之規定，則應依申請建照行為時之區域計畫法、非都市土地使用管制規則及建築法令為具體建築行為之管制依據；尚無以開發許可計畫全區建築基地實際興建之容積總量作為個別建築基地容積管制之相關規定。⒉次按建築法第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供
建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」行為時建築技術規則建築設計施工編第1條第1款：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：一、一宗土地：本法第11條所稱一宗土地，指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」第161條前段規定：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。」亦係以個別建築基地為容積管制之對象。是有關建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，原則上應就個別建築基地檢討之，並無得以別宗基地超額容積情形作為限制合法開發建築申請之明文規定，此觀最高行政法院103年度判字第268號判決（本院卷第160-171頁）及建築法中央主管機關內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函略以：「…說明二、…且建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定外，應就個別建築基地檢討之。…。三、次按區域計畫法及相關子法並未有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全區總量管制容積相關規定。」等語（本院卷第65-67頁），亦均採相同見解。
⒊被告雖另舉內政部79年2月26日台內營字第771038號函釋略
以：「…按依『山坡地開發建築管理辦法』規定核發開發許可者，其建築自應依該許可之開發建築計畫內容（包括其核准之建蔽率、容積率）辦理並實施管制；至日後有關法規變更擬在不超過新修正之『非都市土地使用管制規則』規定下，變更原建蔽率、容積率自非法所不許，惟應依行為時法令為之。即依上開辦法及本部78.04.06台內營字第680134號函之規定應先徵求本部（區域計畫擬定機關）同意後，依審定發給開發許可。」內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號函釋略以：「…二本案經查臺北縣政府於78年依法核准開發許可，應依核定計畫之總樓板面積管制之。如擬增加土地使用強度，請開發人依非都市土地使用管制規則及山坡地開發建築管理辦法申請變更開發計畫。」而主張申請建造執照程序，應得以開發許可計畫區域範圍內全區建築基地容積總量上限為容積管制之依據云云：惟查，上開函釋內容，均係立於區域計畫法及相關子法之規範意旨，而認開發計畫區域範圍內之土地，應依核定計畫之建蔽率、容積率及基此規劃設計之總樓板面積管制之，且此處所稱應依核定計畫之總樓板面積管制之，亦係指按開發許可核定之總樓板面積管制之，並非指按起造人違規興建之總樓板面積管制之。再者，山坡地開發建築縱應依核定計畫之總樓板面積管制其內容，惟其於申請建造執照程序之容積管制方式，究應以開發許可計畫區域範圍內之個別建築基地作為檢討對象，或應以開發許可計畫區域範圍內全區建築基地整體作為檢討對象，資為個別建築基地之申請建造執照程序是否合乎核定計畫內容之容積管制依據？亦非上開函釋之解釋範圍。則被告執此主張本件應整體觀察開發許可計畫區域範圍內全區建築基地容積總量，作為系爭建照變更設計案之容積管制依據云云，難謂可採。被告雖又以本院101年度訴字第266號判決亦認整體開發之別宗建案如有實設容積樓地板面積超出法定上限而有違反容積總量管制之情形，被告基於容積總量管制之考量，自得否准同一計畫區域範圍內其他個別建築基地建造執照之申請為據；然查，本院101年度訴字第266號判決業經最高行政法院以103年度判字第268號判決廢棄（見本院卷第160-171頁），是該個案所表示之法律見解，亦難採為有利於被告之認定。
⒋綜上而論，憲法第15條對財產權之保障，係以個別人民之財
產權為保護對象，如欲對之有所限制，自應於合乎公共利益等目的及必要範圍內，以法律規定或其明確授權之法規命令為限制。惟有關山坡地開發建築之建造執照申請程序，法並無明文規定應以山坡地整體開發區域之法定建築容積總量或實設建築容積總量，作為個別建築基地申請建造執照時之容積管制方式。從而，被告就系爭建照變更設計案，有關申請建造執照程序之建築容積管制，依法應以開發計畫區域範圍內個別建築基地之容積作為審查是否合乎管制規定之對象，並無得以同一開發計畫區域範圍內之別宗建築基地有實設容積超額之情形，而作為限制其他合法開發建築申請之管制依據，洵堪認定。
㈣被告審查系爭建照變更設計申請案，以同一開發許可計畫區
域範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事，而以原處分否准原告之申請，應已違反法律保留原則、比例原則及不當聯結禁止原則：
⒈經查，系爭建照基地位於系爭開發計畫範圍內，為非都市土
地住宅社區開發案之整體開發區域範圍內，而系爭建照變更設計申請案，並未涉及變更原開發計畫「住宅社區」事業計畫性質，且與高雄縣政府於98年5月8日核定「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」、98年12月10日核定「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」及審查同意未核發許可之「天悅二館」（該3案屬於遊憩設施性質開發案，涉及變更75年4月間核定作住宅社區使用性質，而發生是否應適用非都市土地使用管制規則第22條第3項規定視同新開發計畫申請審議許可之爭議）之開發計畫範圍無涉等節，已據兩造陳明在卷，且有建造執照及雜項執照規定項目審查表及第2次變更設計申請書（本院卷第20-22頁）、高雄縣政府98年5月8日府建管字第0980120519號函（本院卷第271頁）、98年12月10日府建管字第0980315558號函（本院卷第272頁）及內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函（本院卷第68-71頁）在卷足佐，堪予認定。
⒉次查，參諸內政部營建署101年6月26日營署綜字第10129130
88號函略以：「…開發案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理；倘有上開事項或有其他未符合開發計畫內容經主管機關認定者，申請人依前開管制規則第22條規定辦理變更開發計畫再依核定計畫申請開發、建築。至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定。惟實務執行，主管機關對個別申請建造執照案件如有不符核定計畫者，宜就其不符規定對整體計畫達成影響性納入評估，並予以妥處。…」等語（本院卷第68-71頁），僅係說明開發計畫範圍內整體開發區之土地，應按核准之興辦事業計畫內容使用，個別申請建造執照案件如有不符核定計畫者，應就其不符規定予以妥處。而系爭開發計畫既係「非都市土地山坡地住宅社區案」之開發計畫內容，又系爭開發計畫原核定開發許可並無容積率之規定，而應依申請建照行為時之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款丙種建築用地建蔽率40%、容積率120%之規定為容積管制之依據，已如前述，則系爭建照變更設計案，並無不符原核定計畫內容使用或增加全區土地使用強度之情事，亦無妨礙區域計畫及非都市土地使用管制規則規定之情形，自得按系爭開發計畫內容所規劃事業性質，於該計畫範圍內依丙種建築用地使用強度及建築類型之相關規定為使用，並不因前述3案之他宗建築基地是否應劃出原開發計畫範圍或應視同新開發計畫申請之爭議而受影響，且亦無責令起造人應依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定辦理變更原核定開發計畫之必要。
⒊被告雖又以依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定，
其中「增加全區土地使用強度」，應包含超額容積之問題等語置辯，並提出內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號函、94年3月23日台內營字第0940082241號函及88年9月16日台內營字第8874628號函釋（被證10）為憑；惟查，前揭規定所稱之增加全區土地使用強度，應係指申請開發人有增加原開發計畫核准內容之全區土地使用強度之情形，並非指原開發計畫核准管制內容之全區土地使用強度未變，僅係個別建築基地使用人實際為建築行為時，違法興建超額容額之建築物所導致之違章情形而言。況有關山坡地建章建築之管理，參諸79年2月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第27條規定：「山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。」92年3月26日修正公布之山坡地建築管理辦法雖無此明文，但於第9條第3項仍規定：「建造期間之施工管理，依建築法有關規定辦理。」及現行非都市土地使用管制規則第53條亦規定：「非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法及相關法規之規定為之；其在山坡地範圍內者，並應依山坡地建築管理辦法之規定為之。」可見被告非不得依建築法規責令系爭開發計畫區域範圍內超額容積之違章建物起造人改善或拆除，以解決該超額容積之違章情形，實難於法無明文規定之情形下，逕以別宗基地超額容積作為限制合法開發建築申請之管制手段。
⒋再查，內政部92年3月26日台內營字第0920003336號令修正
「山坡地開發建築管理辦法」為「山坡地建築管理辦法」，其中已無原山坡地開發建築管理辦法第8條：「前條第2款規定之開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」（緣於79年2月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第8條：「依前條第4款所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」）之規定。而原山坡地開發建築管理辦法第8條規定意旨，雖由區域計畫法第15條第1項規定授權訂定之現行非都市土地使用管制規則第21條規定：「申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：一、違反核定之土地使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善。二、興辦事業計畫經目的事業主管機關廢止、整地排水計畫之核准經直轄市或縣（市）政府廢止或水土保持計畫之核准經水土保持主管機關廢止。三、申請人自行申請廢止。屬區域計畫擬定機關委辦直轄市或縣（市）政府審議許可案件，由直轄市或縣（市）政府廢止原開發許可，並副知區域計畫擬定機關。開發許可或開發同意依前2項廢止，其土地使用分區及使用地已完成變更異動之登記者，直轄市或縣（市）政府應依第37條第2項規定辦理。」第37條規定：「已依目的事業主管機關核定計畫編定或變更編定之各種使用地，於該事業計畫廢止者，各該目的事業主管機關應通知當地直轄市或縣（市）政府。直轄市或縣（市）政府於接到前項通知後，應即依下列規定辦理，並通知土地所有權人：一、已依核定計畫完成使用者，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別。二、已依核定計畫開發尚未完成使用者，其已依法建築之土地，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別，其他土地依編定前土地使用性質或變更編定前原使用地類別辦理變更編定。三、尚未依核定計畫開始開發者，依編定前土地使用性質或變更編定前原使用地類別辦理變更編定。」續為相關管制規定。惟細繹前揭規定內容，被告如認開發建築申請人有違反核定之土地使用計畫（被告主張系爭開發計畫〈目前義大世界〉之污水處理廠、道路系統、土地使用計畫、分期分區計畫、建築基地配置計畫圖、水土保持計畫圖等與原開發計畫不符）之情形，且未依法申請變更開發計畫，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善者，依法得採取之合法管制措施應為廢止原開發許可，並依前述第37條第2項規定辦理後續事宜，及通知土地所有權人，尚難於法無明文規定之情形下，逕以別宗基地超額容積作為限制其他合法開發建築申請人之事由。
⒌再者，徵諸山坡地開發建築程序，依序取得開發許可及雜項
使用執照後，即可申請建造執照，在開發許可及雜項使用執照未經撤銷、變更或廢止前，依行政處分跨程序之拘束力，原告依法申請建造執照，並無不許之理。況且，衡酌被告以系爭開發許可計畫範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事，否准原告系爭建照變更設計之申請，係屬限制原告自由權利之不利處分，應受法律保留原則之拘束，亦無適用舉重以明輕之法律漏洞填補之餘地。準此，被告所稱基於系爭開發計畫之整體開發概念，如個別宗基地超額容積情形未獲改善前，逕自允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，有違區域計畫法及非都市土地使用管制規則之規定，而其他個別建築基地超額容積所累積開發量已逾越原核定容積管制總量，導致無多餘容積樓地板可以核發建造執照，依舉重以明輕之法理，自得否准原告之申請云云，並非可採。
⒍另依現行非都市土地使用管制規則第4條規定：「非都市土
地之使用，除國家公園區內土地，由國家公園主管機關依法管制外，按其編定使用地之類別，依本規則規定管制之。」第54條規定：「非都市土地依目的事業主管機關核定事業計畫編定或變更編定、或經目的事業主管機關同意使用者，由目的事業主管機關檢查是否依原核定計畫使用；其有違反使用者，應函請直轄市或縣（市）聯合取締小組依相關規定處理，並通知土地所有權人。」可知有關土地使用管制事項係依據非都市土地使用管制規則及原核定計畫為管制，且觀其管制對象係違反使用之行為人及土地所有權人。而前揭土地使用及建築管理之相關法制，既係以自身違反原核定計畫之使用行為人，或與管制標的物有關之土地所有權人，作為排除危險之管制對象，並未責求未肇致危險且無事實管領力之第三人應負防止或排除危害之責任。而系爭建照變更設計案之建築物係屬於集合住宅，用途與原核定開發許可之計畫內容相符，且其建蔽率及容積率均符合非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之規定，亦無其他不符合法規之情事（本院卷第282、289、358-359頁），則被告在現行區域計畫法、非都市土地使用管制規則及相關建築法令等均未明文規定山坡地開發建築之申請建造執照程序，有關建築容積管制，得以開發計畫區域範圍內全區建築基地之實設容積總量作為個別建築基地之容積管制之情形下，於審查系爭建照變更設計申請案時，以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地建築物有超額容積之情事為由，而以原處分否准原告之申請，限制原告之自由權利，自難謂與法律保留原則無違。
⒎其次，衡酌內政部營建署103年7月1日營署綜字第103291063
5號函附103年6月11日召開「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之計畫變更及超額容積解決方案」會議紀錄略以：「…二、有關超額容積解決方案：㈠有關開發計畫之超額容積檢討部分，應依非都市土地使用管制規則第14條第3項規定及本部99年12月21日內授營綜字第0990243327號函示說明四略以：『原許可開發計畫書是否有載明容積率，如有規定容積率，申請人申請建築執照時，其容積率得…按原核准開發計畫內容辦理；如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。』辦理。㈡經檢討有超額容積部分，建議優先以建築法規及開發計畫變更調整方式辦理，說明如下：1.個別建築基地容積超過法定上限者，優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計解決超過法定容積，或視個案採取封閉（存）、恢復原建照使用性質等方式。2.無法透過建築法相關規定解決個別基地超額容積者，建議循開發計畫變更調整方式辦理：⑴將超額容積以既有開發計畫範圍內可供建築使用土地內尚未建築開發土地之容積填補，該土地之容積作為其他基地超額容積使用部分，未來無法再申請開發建築；如尚未建築開發土地之容積無法完全填補超額容積，高雄市政府建議申請人購買整併開發範圍周邊土地（擴大範圍），以增加法定容積填補超額容積方式，應透過變更開發計畫及擴大計畫範圍方式處理。…」等語（本院卷第347-349頁），並參以被告所陳有關實設容積超額建築物之解決方式：「若未領使用執照還在建造階段，建照還是有效的話，可以依照變更設計的途徑辦理建築物的變更設計。」、「若領到使用執照有2個處理方式，1個是若超額容積可以拆除，回復原狀，另外1個是例如皇冠飯店有超額樓地板部分，可以將原本停車空間以外樓層變更成停車空間，符合建築技術規則免計容積樓地板面積的相關規定，這是變更使用執照的方式，大致上有這2種。」等語（本院卷第279頁），以及另又陳稱：內政部營建署建議優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計解決超過法定容積，或視個案採取封閉（存）、恢復原建照使用性質，係基於公益上之理由為符合行政程序法第7條規定之比例原則，係選擇對系爭開發計畫範圍內其他個案較小損失之作法，以符合系爭開發計畫範圍內樓地板之總量管制等語（本院卷第406頁），均可見系爭開發計畫範圍內他宗建築基地超額容積建築物之問題，實可經由拆除他宗建物超額容積部分，或將超額容積空間變更為停車空間而免計入容積，獲得有效解決。因此，對違章行為人之行政管制及處罰，須賴主管機關之公權力為後盾，甚難期待無公權力之第三人對違章行為人施以預防監督之作為，以促使該違章行為人履行其合法利用土地之公法上義務。而被告對同一開發計畫範圍內之他宗建築基地所發生超額容積之現存違章狀況，應命違章行為人負排除責任，始得妥善有效解決違章問題。然觀之被告於審查原告之系爭建照變更設計申請案，以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地有超額容積之情事，而以原處分否准原告之申請，無非將違章行為人造成違章狀況之危害，於法無明文規定之情形下，轉嫁由其他第三人之原告負擔排除責任，則其據此所為否准原告系爭建照變更設計之申請，顯然欠缺正當合理之關聯性，且亦違反比例原則，應可認定。
㈤按關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原
告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，關於事實審法院言詞辯論程序終結前事實狀態及法律狀態之變更，亦應加以考量。綜上以觀，系爭建照變更設計案之建築物係屬於集合住宅，用途與原開發許可計畫內容相符，且依被告所陳：「（本件變更設計案到目前訴訟階段唯一不符合的是容積率問題，其他要件都符合？）是的。」、「（超額設計部分如同原告所主張是別的建築基地設計案，就本案以120%來看並無逾越法定容積問題？）是的。」、「原告自始至終申請的，不管變更也好或建照也好，基本上本身的容積率是符合法定要件。」、「（原告提起課予義務訴訟，以第2次變更設計申請書的內容申請核發變更設計的建照，第2次變更設計的申請圖說就系爭建築基地本身已經沒有超額容積的問題？）是。」、「（其他項目也都符合相關的建築法令？）沒錯，到目前為止都符合。」、「（本件除因其他建築基地的超額容積導致被告認為不能核發變更設計的建照的問題以外核發建照的相關要件都已經具備？）是。」等語（本院卷第151-153頁、第358-359頁），復有建造執照及雜項執照規定項目審查表及第2次變更設計申請書（本院卷第20-22頁）在卷可參，足認本件被告因其他建築基地之超額容積否准原告之申請，已有違法律保留原則，欠缺正當合理之關聯性，亦違反比例原則，又原告申請事件其他要件皆已具備，則原告提出系爭建照變更設計之申請，於法並無不合，被告自應予以核准。
㈥綜上所述，原告向被告提出系爭建照變更設計之申請案件，
符合原核定開發許可之非都市土地住宅社區開發案計畫內容，且與區域計畫法、非都市土地使用管制規則及建築法令相合，又其建築基地並無超額容積設計之情形，亦無改正系爭開發計畫區域範圍內他宗建築基地實設容積違規超額之義務，被告自應准許其變更設計之申請。惟被告於法無明文規定得以開發計畫區域範圍內全區建築基地實設容積總量作為個別建築基地之容積管制之情形下，遽以系爭開發計畫區域範圍內他宗土地有超額容積之違規情事，而否准原告系爭建照變更設計之申請，於法即有未合，訴願決定遞予維持，亦有違誤。原告起訴意旨，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請，作成准許原告（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計申請之行政處分，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
書記官 周 良 駿