高雄高等行政法院判決
103年度訴字第252號民國103年9月10日辯論終結原 告 洪崑銘訴訟代理人 盧俊誠 律師複 代 理人 陳妙泉 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 陳鴻緒
陳志宏楊銘仁上列當事人間土地重劃事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號土地，重劃後分配為高雄市○○區○○段（下稱新都段）20地號（下稱系爭土地），經被告以民國98年7月15日高市府地四字第0980041359號公告（下稱98年7月15日公告）分配結果。原告於公告期間內提出異議，被告於98年12月8日召開高雄市第68○○○區○○段19、20、21地號土地分配結果異議案調處會議，會議結論：「新都段19、18、4地號依第5點(二)調處內容辦理調整分配作業。新都段20、21地號維持原土地分配成果。」被告據以98年12月18日高市府地4字第0980074179號函檢送上開會議紀錄予原告。嗣原告於101年11月8日向被告請求增配北側部分土地，被告於102年1月2日召開高雄市第68○○○區○○段○○○號土地分配結果陳情案協調會，會議結論原告同意調整結果並願依平均地權條例第60條之1及市地重劃實施辦法第52條規定繳納調整後系爭土地之差額地價，被告所屬地政局以102年1月8日高市地政發字第10270014400號函檢送上開會議紀錄予原告。被告以102年1月29日高市府地發字第10230266001號公告更正高雄市第68○○○區○○段3、4、18、18-1、20地號土地分配結果，另以102年1月29日高市府地發字第10230266002號函通知原告更正結果，嗣以102年2月1日高市府地發字第10270158601號公告地籍測量釐正面積為727.74㎡，並以102年2月1日高市府地發字第10270158602號函通知原告釐正結果。原告以102年8月19日陳情書向被告陳情，請求再增配面積58.12平方公尺，被告以102年8月28日高市府地發字第10271154500號函（下稱102年8月28日函）復：「‧‧‧三、有關台端陳情受配旨揭土地面積僅有727.74㎡，將造成原有合法建築之建物因違反留設法定空地之要求，產生建蔽率不足，陳請再增配面積58.12㎡乙節，‧‧‧查台端所有上開合法建物‧‧‧前於98年1月12日辦竣第一次登記，是以，該合法建物不因市地重劃分配結果，使其原核發之使用執照失效之情形發生。」原告復以102年9月9日陳情書向被告陳情，被告以102年10月7日高市府地發字第10271400400號函（下稱102年10月7日函）稱復：「‧‧‧二、查台端以上開陳情書請求再予增配旨揭土地面積，本府業於102年8月28日以高市府地發字第10271154500號函復台端在案。」原告不服，提起訴願，遭內政部103年1月23日台內訴字第1020351787號訴願決定不受理；原告復於103年3月3日、4月15日二度提出申請，仍遭被告以103年3月10日、4月25日高市地發配字第00000000000及00000000000號函拒絕增配，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告所有系爭土地，面積原為790平方公尺，重劃後獲配為新都段20地號土地，扣除重劃負擔後應得權利面積473.8平方公尺，實際分配面積665.97平方公尺。嗣經被告於102年1月29日增配土地至727.71平方公尺，再經地籍測量結果釐正面積為727.74平方公尺。又系爭土地上原有合法建物（下稱系爭建物），基地面積790平方公尺，依建蔽率50%之規定，依法尚須留設法定空地395平方公尺，故基地面積至少需要790平方公尺，始符合建蔽率之要求。然系爭土地面積僅727.74平方公尺，將使系爭建物之建蔽率不足，故請求被告應再增配62.26平方公尺土地予原告。
（二）被告辦理重劃分配，其作業程序並不合法。按市地重劃實施辦法第31條第1項第5款係考量合法建物於重劃前既已存在，且不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配，其坐落土地應按原有位置分配，俾該合法建物能繼續使用。故該款所謂「合法建物之土地」並不限於建物本身，其依法應留設之法定空地亦應包括在內，土地所有權人始能繼續完整地合法使用建物。次依內政部65年4月29日台內地字第673645號函略以：「要旨：舉辦市地重劃時，地政、建管機關應加強聯繫，以免造成法定空地不足現象。全文內容：會商結論為：一、為避免重劃區原有建築物因實施重劃而致法定空地不足，今後主管機關於辦理重劃時，應與建築管理機關加強聯繫，凡重劃前原有建築物之法定空地，於辦理重劃時，均應按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與原所有權人，作為原建築物之法定空地。」「是以，基於法定空地為建築基地之一部分，為維護建築法應保留空地以維護公共利益之規定及意旨，建築物法定空地所有權人，無論是否仍有該建築物式坐落基地所有權，皆不宜單獨拋棄其法定空地所有權。」「是建築物依法所應保留之空地，係與基地同為建築物所必需使用之一宗土地，所有人將其單獨予以拋棄，乃屬違反建築應保留空地以維護公共利益之規定及意旨。亦即民法第148條第1項所禁止之行為，其拋棄依法自屬無效。地政機關本於無效之拋棄而將建築物依法應保留之空地登記為國有當可援本院臺62年內字第6795號函之例，由其上級機關通知逕行辦理塗銷」。依上函之意旨，重劃前原有建築物之法定空地面積乃主管機關辦理分配作業時應事先調查之事項，並應於公告重劃分配結果時，先將法定空地面積分配予原土地所有權人，而非土地所有權人事後發現有法定空地不足時才向主管機關要求增配。因此，被告98年7月15日公告重劃分配結果時既未事先分配法定空地面積，自應事後再將短缺之62.26平方公尺增配予原告。
（三）被告拒絕再增配62.26平方公尺，對原告就系爭建物之財產權保障，尚有不足：
1、被告於97年3月14日公告「擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區○○區○○○○段）及第42期重劃區細部計畫案」變更都市計畫後，續於97年3月27日公告系爭重劃區重劃計畫書及辦理市地重劃後續相關作業。而原告係於都市計畫變更前申請建築使用（建築執照95年高市工建築字第00096號），系爭合法建物領得使用執照後，並於98年1月12日辦竣第一次登記。被告雖據此依都市計畫法高雄市施行細則（下稱高雄市施行細則）第19條前段規定，認定系爭合法建物得繼續為原來之使用，且其原核發之使用執照亦不因市地重劃分配結果而失效。
2、惟由都市計畫法第41條及高雄市施行細則第19條之規定可知，原有合法建物於都市計畫發布實施後，固得繼續為原來之使用，且原領得之使用執照仍有效。但建物所有權人對該建物之使用及管理卻受到極大的限制，甚至在主管機關認有必要時，亦得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移。換言之，都市計畫發布實施後，原有合法建物變為不合土地使用分區之管制規定者，不僅建物所有權人本於所有權之使用及管理權能受到限制或禁止，合法狀態之存續亦不穩定，更影響原有合法建物之交易價格及成交意願。顯見，上開管制規定只是形式上暫時允許原有合法建物繼續存在而已，並未給予建物所有權人繼續保有完整的使用收益權能。因此，建築基地是否符合法定空地面積之要求，實對建物所有權人財產權有所影響，自不能以其仍得繼續為原來之使用，或原領得使用執照仍有效，遽謂無增配土地之需要。本件系爭建物甫於98年間辦竣第一次登記，可預期之使用年限長達數十年，若被告不增配短缺之62.26平方公尺，系爭建物將長期處於只能繼續為原來之用途使用，且只能修繕，不能增建、改建、增加設備、變更使用、修建、重建之狀態，對原告就系爭建物之財產權保障，顯有不足。
（四）基於平等原則及行政自我拘束原則，被告應同意增配土地予原告：
1、按行政法上之平等原則，係指相同事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。而由平等原則引申之行政自我拘束原則，指行政機關就相同事件所為行政裁量之先例，對於後行政行為形成自我拘束。此原則要求行政機關有義務在相同情事下，平等地對所有人遵守其創設之裁量理由而行使裁量權。而且，平等原則及行政自我拘束原則更可以衍生出公法上給付性之請求權。蓋行政機關原本雖無義務提出一定之給付，但倘行政機關先前已在某事件中，基於某種考量（裁量理由）對特定人民提供合法之給付，則具有相同條件之其他人民亦得援引平等原則及行政自我拘束原則，要求行政機關基於同一考量（裁量理由）亦應給予相同之給付。相對的，行政機關對於其後之給付，即負有一般性之給付義務。由於此種義務係因行政機關既有之裁量行為而產生，學理上稱其為「衍生性分享請求權」，鈞院92年度訴字第425號判決意旨參照。
2、關於新都段21地號（所有權人為訴外人余明同、林燕賢）增配土地之辦理情形如下：98年7月15日公告重劃分配結果。同年12月8日原告與余明同等人於公告期間內提出異議，惟均於同日協調會議表示放棄增配土地。被告於100年2月17日通知余明同等人進行調處，余明同要求「重劃後土地之後方地籍線，應調整分配與相鄰之新都段22地號相符」。因需要再增配115.57平方公尺，且涉及相鄰之新都段15、17地號土地（所有權人林商號合板股份有限公司），會議遂作成「有關土地所有權人主張調整分配部分，請地政局土地開發處先與林商號協商後，再另案續行調處」之結論。被告於100年6月2日發函通知余明同於100年6月9日續商土地分配結果異議案，並註明：新都段21地號分配面積933.69平方公尺（再增配：188.38平方公尺）等語。可知，被告於100年間辦理新都段21地號土地所有權人請求增配土地事宜時，並未考量重劃分配結果是否已經確定，且准予增配土地之理由甚為寬鬆，新都段21地號土地所有權人僅泛稱希望後方的地籍線能與鄰地相同，其既未表示有補足法定空地不足面積之需要，亦未提出其他需要增配土地之實質理由，但被告仍同意其增配土地。且該增配之結果不僅補足新都段21地號土地其上合法建物法定空地不足之面積，甚至還超出甚多。由此足斷被告決定增配與否之裁量理由，其實僅「土地所有權人是否願意負擔差額地價」而已，亦即只要土地所有權人願意負擔差額地價，而鄰地亦有增配的空間，就會同意其增配土地。
3、反觀原告請求增配土地時，同樣是於重劃分配結果確定後請求增配，且已提出係為了補足法定空地面積不足之具體理由，並明確表示願意負擔差額地價，而後方新都段18地號土地為國有土地，亦有增配之空間，被告實無不增配土地之道理。然被告102年8月28日函以上開案例中未考量之因素，作為本件拒絕增配土地之裁量理由（即原告曾自願放棄增配土地、法定空地不足不影響使用執照之效力），顯已構成差別待遇。基於前述平等原則、行政自我拘束原則暨衍生性分享請求權之法理及說明，被告自應受先前另案創設之裁量理由拘束等情。並聲明求為判決被告應就系爭土地面積再增配62.26平方公尺予原告。
三、被告則以︰
（一）查，內政部103年1月23日台內訴字第1020351787號訴願決定書（下稱103年1月23日訴願決定書）業於103年1月28日送達原告，並於該訴願決定書中載明：「如不服本訴願決定，得於決定書送達之次日起2個月內向高雄高等行政法院‧‧‧提起行政訴訟」，惟原告於103年5月29日始提出本件行政訴訟，核與訴願法第90條及行政訴訟法第106條規定不符，原告提起本件訴訟自屬違法。
（二）系爭土地被告業於99年11月17日辦竣土地登記，102年2月1日辦竣地籍測量，102年6月14日辦竣工程驗收及102年8月7日辦竣土地點交等各項規定工作，依市地重劃實施辦法第3條之1規定，系爭土地於102年8月7日即已完成市地重劃，並按同辦法第51條規定，自指定之日(102年8月7日)起自負保管責任；另新都段21地號土地被告業於101年11月2日完成地籍測量，102年3月14日完成土地登記，102年6月14日完成工程驗收及於102年8月7日完成土地點交，故該筆土地亦於102年8月7日完成市地重劃。
（三）有關原告主張被告應比照新都段21地號土地處理方式增配土地予原告乙節，經查該筆土地所有權人余明同等2人於土地分配結果公告期間所提異議案，前經被告於98年12月8日召開調處會議，余明同同意維持原土地分配成果，惟余明同復於100年1月12日另再聲請調處，被告遂分別於100年2月24日召開調處會議，於100年6月9日召開續商會議，並於100年6月23日依上開會議結論以高市府四維地發字第1000066084號公告更正該筆土地分配結果，故上開余明同陳情調整分配案係於新都段21地號土地市地重劃完成(102年8月7日)前業提出調整分配申請，非如本件原告係於系爭土地完成市地重劃後，始提出申請。
（四）原告所有系爭土地重劃前面積為790㎡，重劃後應分配面積係按市地重劃實施辦法第29條規定所列公式Ｇ＝[a(1－Ａ×Ｂ)－Ｒw×Ｆ×L1－Ｓ×L2](1－Ｃ)辦理分配計算，其中Ｇ為重劃後土地應分配面積、a為重劃前原有土地面積、Ａ為宗地地價上漲率、Ｂ為一般負擔係數、Ｒw為街角地側面道路負擔百分率、F為街角第一筆土地面臨側面道路之長度、Ｓ為宗地面臨正街之實際分配寬度、L1為側面道路負擔尺度、L2為正面道路負擔尺度、Ｃ為費用負擔係數。又系爭土地重劃前土地面臨已開闢之公有道路(遼北街)，依上開辦法第27條規定不計扣正面道路之臨街地負擔，即Ｓ×L2=0，另重劃後分配土地位置距離側面道路約19m(>18m)，亦免計扣其側面道路之臨街地負擔，即Ｒw×Ｆ×L1=0，又A=1.12、B=0.00000000、C=0.00000000，故重劃後應分配面積473.80=[790(1-1.12×0.00000000)-0-0](1-0.00000000)。另查系爭土地重劃後實配土地面積為727.74㎡，增配面積為253.94㎡(=727.74-473.80)，重劃後地價為新台幣（下同）47,000元/㎡，故依平均地權條例第60條之1規定，應繳差額地價為1,193萬5,180元(=2
53.94×47,000)。至有關系爭重劃後土地法定空地疑義部分，被告前於98年12月8日就原告於高雄市第68期重劃區土地分配結果公告期間所提異議案召開調處會議，即擬按內政部65年4月29日台(65)內地字第673645號函釋，以建物使用執照所載基地面積790㎡調整分配，惟原告表示願意放棄增配，爰調處成立結果仍維持原土地分配結果等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告起訴狀、歷次申請書、被告上開各函及訴願決定書等附卷可稽，洵堪認定。本件之爭點為：原告起訴有無誤用訴訟類型？茲分述如下：
（一）按人民依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，必須可直接行使給付請求權者，始可提起之，若須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，即應先向行政機關申請，並經訴願程序後提起課予義務訴訟，尚不得逕行提起一般給付訴訟代之。又訴訟類型錯誤，若無從闡明轉換為正確訴訟類型，原告之訴無法藉由原訴達成請求權利保護之目的，應認其欠缺權利保護要件。
（二）次按「（第1項）主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告30日，並通知土地所有權人。（第2項）土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。（第3項）前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上級主管機關裁決之。」「（第1項）主管機關於辦理重劃分配完畢後，應檢附左列圖冊，將分配結果公告於重劃土地所在地鄉（鎮、市、區）公所30日，以供閱覽。．．．（第2項）主管機關應將前項公告及重劃前後土地分配清冊檢送土地所有權人。（第3項）土地所有權人對於第1項分配結果有異議時，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議。未提出異議或逾期提出者，其分配結果於公告期滿時確定。（第4項）主管機關對於土地所有權人提出之異議案件，得先予查處。其經查處結果如仍有異議者或未經查處之異議案件，應予以調處；調處不成者，由主管機關擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決之。．．．。」行為時平均地權條例第60條之2及市地重劃實施辦法第35條分別定有明文。依上開規定，直轄市主管機關辦理市地重劃，於分配完畢後公告分配結果，乃行政機關行使公權力，就公法上具體事件所為決定，而對外直接發生地權整理效果之單方行政行為，核其性質為行政處分（最高行政法院94年度判字第567號判決、99年度判字第577號判決參照）。
（三）本件原告起訴狀訴之聲明係「被告應就系爭土地面積再增配62.26平方公尺予原告」。原起訴被告為「高雄市政府地政局土地開發處」，嗣以103年7月25日更正狀更正被告為「高雄市政府」，原告並於本件103年9月10言詞辯論時陳明其訴訟類型為給付訴訟，故原告係提起行政訴訟法第8條之一般給付訴訟，核先敘明。經查關於土地重劃請求主管機關增配土地面積，依上開說明，乃係請求被告應作成更正原重劃分配結果之公告（如原處分卷證物3），須經被告先為審核而為准否之決定，即應以行政處分為之，是原告應先向被告申請後，再循序提起訴願及依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟以為救濟，尚不得逕行提起一般給付訴訟請求被告應增配土地面積予原告。再查，本件原告雖曾以102年9月9日陳情書請求被告應再增配土地面積予原告，遭被告以102年10月7日函否准，原告不服，提起訴願，經內政部103年1月23日台內訴字第1020351787號訴願決定不受理，原告係於103年1月28日收受訴願決定書，有郵務送達證書附於訴願卷第64頁可稽，原告提起行政訴訟之期間應自103年1月29日起算，因原告設址於高雄市，無在途期間之扣除，依行政訴訟法第106條第1項前段規定算至103年3月28日(星期五)即已屆滿2個月。惟原告遲至103年6月3日始向本院提起行政訴訟，有本院收文戳可按，已逾上開起訴不變期間。故本件原告逕行提起一般給付訴訟，請求被告應就系爭土地面積再增配62.26平方公尺予原告，其訴訟種類即非正確；且因原告就上開內政部103年1月23日訴願決定書，逾期提起行政訴訟，本院亦無從闡明命轉換為課予義務訴訟，是原告誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，即屬欠缺權利保護要件，自應駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 李 建 霆