高雄高等行政法院判決
103年度訴字第260號民國103年12月31日辯論終結原 告 邱谷鍾被 告 國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處代 表 人 陳國屏 處長訴訟代理人 廖宗奮上列當事人間榮民就養事件，原告不服國軍退除役官兵輔導委員會中華民國103年4月8日輔法字第1030024468號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國102年9月30日向被告申請全部供給制安置就養，經被告審查，以原告100年度全家人口3人（即原告、原告之配偶邱賴雲香及原告之次子丁○○）之總收入為新臺幣（下同）913,571元，每人每年平均收入為304,524元，超過當年就養給付額度183,660元，且原告現有固定職業，經營事業，具有行為時國軍退除役官兵就養安置辦法（98年12月8日修正，該辦法另於102年12月30日修正，103年1月1日施行，下稱就養安置辦法）第6條第3款、第5款及第6款規定不予安置就養之情形，遂以102年12月31日高市榮字第1020010003號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，訴願決定雖認原處分認定原告有行為時就養安置辦法第6條第6款規定之情形，容有未冾，惟仍認定原告有該辦法第6條第3款及第5款之情形，仍遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)原告為中華民國榮譽國民（下稱榮民），於102年7月16日年滿61歲，惟自92年12月23日因車禍(臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第2131號刑事案件)導致脊椎嚴重挫傷、左側肢體無力偏癱，並傷及手肘及膝蓋等部位後，即喪失獨立謀生能力。原告育有2子，並長年與長子邱子凌一起共同生活，由長子擔負家計及主要生活支出之責任；原告平日則與配偶撿拾資源回收物品整理變賣幫忙貼補家用。惟長子突於102年8月20日病逝，未留有任何遺產，且長子住院期間之醫療費用及殯葬費用都由原告及配偶共同負擔支出，致使原告生活陷於困境，又因長子在外尚留有相當之債務，原告亦已聲請拋棄繼承。又原告之次子本應擔負對原告之扶養義務，惟次子成年後即獨立在外生活未與原告同住，且因原告曾與次子茲生金錢借貸糾紛，父子間至今除逢年過節外，鮮少往來；因次子平日未履行其所應盡之扶養義務，原告即於102年9月10日對次子提出給付扶養費訴訟。從而，原告因生活陷於困境，無法維持基本生活開銷，乃於102年9月30日向被告申請核准全部供給制安置就養。
(二)被告認定原告有就養安置辦法第6條第3款「現有固定職業」之部分，違反「經驗及論理法則」「正當法律程序」及「法律優位原則」，亦未盡舉證責任，其採證上亦有違反「證據法則」：
1、按就養安置辦法第6條第3款所稱「固定職業」，其認定應以申請人從事之工作性質是否具經常性、穩定性並獲有所得為斷，行為時（102年10月28日發布，同年00月0日生效，嗣曾於103年5月22日、103年8月13日修正）國軍退除役官兵全部供給制安置就養作業規定（下稱安置就養作業規定）第12點前段定有解釋性之規定。
2、經查，早餐店係由原告長子於88年3月4日所設立登記，資本額僅1萬元，長子病逝前亦曾於99年3月20日與該址屋主簽有房屋租賃契約(租賃期間：99年3月20日至104年3月20日)，且長子101年度之綜合所得稅各類所得資料清單亦有早餐店之營利所得資料可稽，故該早餐店顯非原告所開立，且長期以來都是由長子所獨立經營，而長媳賴千惠(下稱長媳)則從旁輔助，被告就事實之認定顯有違誤。次查，原告已61歲高齡(41年次)，體力跟身體狀況與長子(64年次)有相當大的差距，究要如何憑空獲得長子長年累積之知識經驗及技能？既無法憑空取得長子長年累積之知識經驗及技能，該等需專業知識、經驗及技能之工作，又如何能憑空轉成為原告之固定職業？則被告就原告有固定職業之邏輯推論業已嚴重悖離「經驗及論理法則」。況原告於長子病逝，為扶助長媳得以繼續經營早餐店以維持家庭基本生活支出，原告及配偶偶爾會至早餐店幫忙長媳打掃及整理等週邊低技術性之工作，並於幫忙完後再去鄰近之市場收集資源回收物做資源回收變賣，一起支撐家計(註：長媳已另於103年1月間私自領取長子之保險給付後不告而別，早餐店現由配偶獨立經營)。則原告並非每天都會前去早餐店幫忙，客觀上並不符合固定職業所應具備之長期性、繼續性、不易變動及持續維持一定工作、職位內容之要件，被告恣意認定原告有固定職業，已然違反「法律優位原則」，被告之裁量業屬違法。
3、另查，被告從未實地訪查過原告，亦未曾於被告辦公處所以外之處所接觸過原告，對於原告之身體狀況是否得以勝任早餐店工作，或原告是否具備早餐店工作之技術經驗均未予以探究，對於原告提出是否得約定時間以利被告派員探訪之請求置之不理，罔顧原告之「陳述意見權」，不符「正當法律程序」之要求。且被告僅以未曾提示予原告審認之照片，即恣意並輕率認定原告現有固定職業，被告此種單方面只擷取對己有利之證據，而不詳加查驗系爭證據真實性之行為，已嚴重違反行政程序法第9條及第43條規定，則其證據之採用，自有違背「證據法則」。準此，被告顯有裁量濫用情事，原處分自應予以撤銷。
(三)被告認定原告有就養安置辦法第6條第5款之部分，違反「法律保留原則」「正當法律程序」:
1、按就養安置辦法第7條第1項及第2項第5款、安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目及第2項規定可知，全部供給制安置就養申請人之生活若陷於困境，且已對未履行扶養義務之直系血親提起民事訴訟，並具合法提起給付扶養費訴訟證明資料者，自應將未履行扶養義務之直系血親排除於全家人口之計算。又所謂已對未履行扶養義務者提起之民事訴訟，係以合法提起給付扶養費之訴訟資料以茲證明，蓋就安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目之文義解釋，申請人僅須事實上已對未履行扶養義務者提起民事訴訟，並具有合法提起給付扶養費之訴訟證明資料即符合該規定之構成要件，並未對於所提起之給付扶養費訴訟應用何方法以茲作為訴訟終結之方式多做限制。至於訴訟程序之終結，亦有因原告撤回起訴而終結，民事訴訟法另為減省法院及當事人之勞力、時間、費用，亦鼓勵當事人撤回對於無續行訴訟程序必要之訴訟，並於民事訴訟法第83條第1項定有獎勵之規定。且民事訴訟程序之起訴為既成事實，並不會因為日後有訴訟終結原因之發生，而讓原已發生之既成事實覆歸於不曾發生。
2、經查，原告前曾為支援長子早餐店之經營，數次向次子借貸卻沒能力償還，致使次子因為金錢借貸關係而跟家人鬧翻，認為原告跟他拿錢都是為了去資助長子早餐店之營運，沒有為他日後的生活著想，而毅然決然的與家人斷絕關係，拒不往來。而次子於軍中退伍出社會後即自行在外住居，未與原告同住，且於長子逝世後，因其已結婚有自己之家庭，並未對原告履行扶養義務；雖次子有將原告列報為綜合所得稅扶養親屬，然並未經過原告之同意，原告在對被告申請全部供給制安置就養給付前，並不知悉已被次子列報為綜合所得稅扶養親屬之情事(註：自102年度起，已禁止次子將原告列報為扶養親屬)。然次子未對原告履行扶養義務是事實，原告為能維持基本生活開銷，僅能依法對次子提起給付扶養費之訴訟，是按就養安置辦法第7條第2項第5款及安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目規定，原告之次子自應排除於全家人口之計算。嗣因次媳出面調停，並願意給付每月1至2千元為和解條件，且已得證明次子確未對於原告履行扶養義務，原告自無不撤回系爭給付扶養費訴訟之理。然而被告卻認定原告係為造假規避相關規範，才對次子提出系爭給付扶養費訴訟，而原告因撤回系爭給付扶養費訴訟而不符安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目之說法，顯對原告增加法律所無之限制，恣意就上開規定擴張解釋以限制原告行使權利，業已逾越法定之裁量範圍，其裁量顯已違反「法律保留原則」而有重大瑕疵。
3、原告生活確已陷於困境之部分：原告長年與配偶、長子及長媳同住一起，原告之次子則獨自長年在外工作居住，自給自足，因原告為維持家中經濟及支援長子店鋪之經營，曾數次向次子借貸卻無力攤還，方與次子產生嫌隙互不往來。原告長子不知何故，突罹重病昏迷，於102年8月20日病逝，原告家庭經濟自此失去支柱，致此生活陷於困境。在在長媳卻突於103年1月私自請領保險金不告而別後，原告為維持基本生活開銷及渡過農曆年節，只能變賣名下所有已十數年車齡之老舊貨車，賣價為37,000元，縮衣節食，節儉渡日，顯見原告及配偶之生活確已陷於困境。又原告曾多次向本件之承辦人員表示，因原告正處於治喪期間，有相當繁雜之事務需奔走處理，是否可以約時問以便配合被告派員訪視；惟被告承辦人員均否准原告之請求，被告雖表示曾派員在早餐店數次看到原告本人，然該訪查人員卻未曾上前對原告為實際之訪查，不給予原告陳述意見並導正被告誤認事實之機會，而僅憑訪查人員在遠處所拍之照片及與事實不相符合之主觀臆測所綜合而出之不正確資料為依據，其裁量決定即有應撤銷之瑕疵。綜上，原告全家人口之計算，自應排除次子為全家人口之計算範圍，而原告及配偶之年度所得若按訴願決定書之計算方式，並未逾越就養給付額度每人183,660元之規定。
(四)本件應類推適用就養安置辦法第7條第2項第1款「申請人已出嫁之女兒及其直系血親卑親屬，未與申請人同一戶籍」之規定，將次子排除於全家人口計算之外，以符合平等原則：按就養安置辦法第7條第2項第1款規定，僅規定出嫁之女兒於滿足一定之要件，即不列計全家人口範圍，惟漏未規定已結婚之兒子亦得適用，則上開規定竟僅以性別之區分為差別待遇，且此差別待遇未有合理化之依據，自與「性別平等原則」有違背，而有法律漏洞存在，則本件應符合類推適用之要件，使已結婚之兒子亦得類推適用系爭規定，以符憲法第7條之「平等原則」。準此，原告之次子業已結婚，在外已組織其獨立之家庭，且未與原告同居共財，其雖於原告不知情時，將原告列為扶養親屬之免稅額對象，惟於原告知悉此情時，已禁止次子再將原告列為扶養親屬，次子自知無扶養原告之事實，即未再將原告列為扶養親屬。從而，次子應得類推適用就養安置辦法第7條第2項第1款之統定，排除於全家人口計算之外，以符合憲法第7條之「平等原則」。
(五)被告以國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）101年2月13日輔貳字第1010011213號函釋（下稱退輔會101年2月13日函釋）作為原處分之基礎，然該函釋非基於法律授權，即對原告之生存權作出限制，違反憲法第23條「法律保留原則」「比例原則」，故退輔會101年2月13日函釋應不予適用：
1、該函釋對人民受憲法保障之「生存權」作出限制，已具體造成人民基本權利之侵害，該函釋並非僅是「國軍退除役官兵輔導條例」(法律，下稱退輔條例)、就養安置辦法( 法規命令)或安置就養作業規定(行政規則)所為之細節性、技術性事項之補充規定。是以，退輔會101年2月13日函釋之內容亦已逾越母法退輔條例為安置榮民就養，係政府為體恤退除役官兵，使體能傷殘或年老孤苦無依者能獲安定生活，頤養天年，創設此一制度之立法目的，有違憲法第23條「法律保留原則」而非適法，該函釋應不予爰用，以維人民受憲法保障之「生存權」。甚且，憲法第23條「限制」一詞之深意，實係豎立了「基本權剝奪禁止原則」，即人民基本權利僅可「限制」而不可「剝奪」。是按司法院釋字第476號、544號及551號解釋意旨：「內容須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性，方符憲法第23條規定之比例原則。」而退輔會101年2月13日函釋所採取之「全面禁止」之做法，其手段對基本權侵犯之強度，極為嚴酸，顯有違憲法第23條「比例原則」之規定。
2、另按內政部發布之最低生活費標準，於102年度高雄市市民每人每月為11,890元，原告之次子雖依給付扶養費訴訟之和解條件支付原告每月1-2千元之和解金，惟與上開最低生活費標準仍有相當數額之差距，原告並無法維持最低水準之經濟生活，且次子確實未對原告盡扶養之義務，被告亦未斟酌原告家庭生活之具體情形及實際所生之困窘狀況，僅為了行政上方便，即依據退輔會101年2月13日函釋(解釋性行政規則)，一概將給付扶養費訴訟已因判決確定、調解或和解成立之情形排除於安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目適用範圍之外，強行將次子列入全家人口之計算範圍，罔顧原告已無能力維持合乎人性尊嚴最低生活之條件，要難謂切近實際，有失合理，與憲法保護人民之「生存權」意旨不符。又退輔會雖於103年5月22日修正安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目之規定，惟基於「法律溯及禁止原則」，新法只能適用於法律實施後所發生之事項，不得溯及於該法律施行以前之事件，以免破壞法安定性，亦與信賴保護原則有所違背，故上開規定於本件應不予適用。
(六)又被告駁回原告全部供給制安置就養之申請，構成裁量濫用，系爭處分應予撤銷：
經查，被告並未探求原告是否已年邁體弱，且自92年12月因重大車禍導致脊椎嚴重挫傷、左側肢體無力偏癱，並傷及手肘及膝蓋等部位後，迄今均無工作能力，又不具備長子長年習得之技術經驗，僅憑被告人員看到原告曾出現在早餐店，即謂原告具有固定職業；被告亦未釐清次子事實上有無履行扶養義務，及系爭和解金額是否得使原告維持最低水準之經濟生活開銷，反硬將在外生活多年且已獨立組織家庭之次子列入全家人口計算，強以排除原告之全部供給制安置就養請求權。則被告依不完全之資料而作成決定，已屬違法，復對於原告所抗辯之有利理由，盡皆置之不理，僅單就原告不利之事項加以判斷，即恣意作成決定，則原處分顯非適法。且行政裁量，須依「充分衡量原則」，充分衡量事實與法律情狀，妥適為行政處分，否則即屬違法應予撤銷。亦即，行政機關不得未經權衡比較支持或反對一項決定內容之「正」「反」觀點，即任意作成決定，否則即屬「權衡失誤」，構成裁量之濫用，亦屬裁量怠惰。準此，被告未充分衡酌事實與法律情節，對本件實際情狀詳加查證探討，即恣意濫用裁量權，其裁量濫用及裁量怠惰至臻明顯等情。並聲明求為判決：1、撤銷訴願決定及原處分。2、被告應對原告102年9月30日之申請作成核准全部供給制安置就養之行政處分。
三、被告則以︰
(一)被告於102年9月30日受理原告就養申請案件，依規定審查原告所提供（含被告調取資料）之戶籍謄本、綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、綜合所得稅籍資料清單及全民健康保險對象投保歷史列印等資料，按行為時就養安置辦法第6條第5款、第7條第1項規定，審認原告全家總收入應計算人口範圍為原告、配偶及次子（直系血親，且綜合所得稅將原告認列扶養親屬免稅額之納稅義務人），合計共有3人，全家總收入為913,571元，平均分配每人每年收入為304,524元，超過當年就養給付額度183,660元，具有就養安置辦法第6條第5款不予全部供給制安置就養所定情形。其次，被告派員實際訪查原告實際生活情形，有102年11月12日、11月13日、11月14日、11月15日、11月20日、12月28日、12月29日、12月30日、103年1月11日、1月12日、1月13日實地訪查照片可稽，原告及其配偶均於早餐店工作，具有就養安置辦法第6條第3款不予全部供給制安置就養所定情形。是以，被告經長期實際訪查情形，審認原告生活並未陷於困境。
(二)次查，原告雖有對未履行扶養義務者（即次子）提起民事訴訟，然旋即於102年12月26日具狀撤回，則按退輔會101年2月13日函釋意旨，如在就養安置審查時，民事訴訟判決確定或已經調解、和解成立，被提起訴訟對象仍應列計全家人口。故被告仍將次子列計原告全家人口，並以原處分駁回原告全部供給制安置就養之申請。又查，退輔會於103年5月22日以輔養字第1030035454號令修正安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目規定：「已對未履行扶養義務者提起民事訴訟，並具合法提起給付扶養費訴訟證明資料。但達成和解、調解成立或經判決未履行扶養義務者應給付扶養費者，仍計入全家人口範圍。」承上觀之，原告顯不符就養安置辦法第7條第2項第5款及安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目排除列計要件。況查，原告次子於100年度申報綜合所得稅時，亦將原告認列為扶養親屬，依就養安置辦法第7條第1項第2款及第3款規定，次子應予列計原告全家人口無誤，故原告所訴已對次子提起民事訴訟，是應不計入全家人口範圍云云，核不足採。是被告按就養安置辦法等法規及退輔會101年2月13日函釋規定審查，經審認原告具有就養安置辦法第6條所定不予全部供給制安置就養之情形，於法尚無不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告依就養安置辦法第6條第3款、第5款及第6款規定，否准原告全部供給制安置就養，是否合法。經查：
(一)按「退除役官兵身心障礙或年老，無工作能力者，應專設機構，採全部供給制或部分供給制安置就養；其就養標準，由輔導會擬訂，報請行政院核定之。」「本條例各項規定之實施細則及辦法，由輔導會及有關機關分別擬訂，報請行政院核定之。」退輔條例第16條第1項及第33條分別定有明文。
次按「本辦法依國軍退除役官兵輔導條例第16條、第17條及第33條規定訂定之。」「（第1項）本辦法所定退除役官兵安置就養，區分如下：一、全部供給制安置就養：發給就養給付，並得依意願公費進住榮譽國民之家（以下簡稱榮家）；亡故時，並予適當之喪葬補助。．．．。（第2項）全部供給制安置就養給付項目及數額，由國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）擬訂，報請行政院核定後公告之。」「（第1項）退除役官兵符合下列情形之一者，得申請全部供給制安置就養：．．．四、年滿61歲。」「第4條第1項第3款、第4款所定退除役官兵申請安置就養，具有下列情形之一者，不予全部供給制安置就養：．．．三、現有固定職業。．．．五、申請人全家人口總收入按全家人口平均分配每人超過當年就養給付額度。．．．。」「（第1項）本辦法所定全家人口，除申請人外，包括下列人員：一、配偶。
二、直系血親。三、綜合所得稅將申請人認列扶養親屬免稅額之納稅義務人。（第2項）前項各款人員有下列情形之一者，不列計全家人口範圍：一、申請人已出嫁之女兒及其直系血親卑親屬，未與申請人同一戶籍，且無前項第3款所定情形。．．．五、因其他情形特殊，未履行扶養義務，致申請人生活陷於困境，經榮服處訪視評估認定，並報經輔導會核定。（第3項）榮服處或榮家得協助申請人對前項第5款未履行扶養義務者，請求給付扶養費。」「（第1項）第6條第
5 款所稱總收入，指工作收入、利息收入、不動產收益、失業給付及其他收入之總額。但不包括社會救助給付性質之收入。」為就養安置辦法第1條、第2條第1項第1款、第2項、第4條第1項第4款、第6條第3款、第5款、第7條第1項、第2項第1款、第5款、第3項及第8條第1項所規定。又按「（第1項）依本辦法第7條規定計算申請人全家人口，應依下列各款規定辦理：．．．(八)申請人生活陷於困境，經訪視評估有下列情形之一，未履行扶養義務之配偶或直系血親，不計入全家人口範圍：．．．3.已對未履行扶養義務者提起民事訴訟，並具合法提起給付扶養費訴訟證明資料。（第2項）依前項第8款辦理訪視評估者，應填具就養情形特殊案件訪視評估表，並於申請就養或停止就養處分前，將評估表併相關證明資料報會核定。」「本辦法第5條第3款及第6條第3款所定固定職業，其認定應以其從事之工作性質是否具經常性、穩定性並獲有所得為斷；非自營作業，而係因無一定雇主而參加職業工會，並以第二類被保險人之身分參加全民健康保險者，非屬固定職業。」亦為行為時（102年10月28日修正，11月1日施行）安置就養作業規定第8條第1項第8款第3目、第2項及第12條所規定。
(二)次依退輔條例第16條規定可知，退除役官兵全部或部分供給制安置就養（同條例規定其他就業、就醫、就學、優待及救助等事項均同），是國家為照顧身心障礙或年老，無工作能力之退除役官兵，使官兵在退除役後無後顧之憂，以提高國軍作戰士氣，於考量整體公益衡平原則後，所形成之政策性福利措施，在政府補助性支出之資源有限情況下，主管機關自得本其權責，就適用之對象與範圍、何者不予安置就養、何情況應予停止安置就養等，為必要及限定性之分配，以期有限之資源發揮最大之效益。是退輔會依退輔條例第16條、第33條之授權，為適應國軍退除役官兵員額之需求，配合安置能量並視實際情形，所訂定就養安置辦法第1條、第2條第1項第1款、第2項、第4條第1項第4款、第6條第3款、第5款、第7條第1項、第2項第1款、第5款、第3項及第8條第1項等規定，明定退除役官兵安置順序及就養標準，與母法規定意旨無違，亦非對人民之自由權利增加法律所無之限制，自得適用。而前述安置就養作業規定第8條第1項第8款第3目、第2項及第12條之規定，係退輔會本於職權為協助下級機關執行退除役官兵安置就養及認定事實之必要，對於全部供給制安置就養之申請、審核相關作業流程等細節性、技術性等事項訂定之行政規則，並未牴觸退輔條例第16條之立法意旨及就養安置辦法之規定，亦得予援用。
(三)經查，被告原處分以原告本件申請有行為時就養安置辦法第6條第3款、第5款及第6款規定不予安置就養之情形，遂以原處分否准原告本件之申請，惟原告不服，提起訴願，經訴願決定認定原告並不符合行為時就養安置辦法第6條第6款規定之情形，並為被告所不爭執，是原告起訴狀就此所為之論述，本件判決即無再予記載及論述之必要，合先敘明。另就養安置辦法第6條第5款雖嗣修正為:「申請人全家人口總收入按全家人口平均分配每人超過當年直轄市、臺灣省與福建省中低收入戶家庭總收入平均每人每月限額之平均數額。」(該辦法於102年12月30日修正，103年1月1日施行)，然該條款修正之規定(102年度高雄市低收入戶平均每人每月最低生活費11,890元，1年為142,680元，見本院卷第79頁)，較行為時之規定(當年就養給付額度為183,660元)，對行為人較不利，是本件對有關上述部分，應適用行為時就養安置辦法第6條第5款之規定，併此敘明。
(四)次查，本件原告於00年0月00日出生，因年滿61歲、生活困苦，於102年9月30日依行為時就養安置辦法第4條第1項第4款之規定，向被告申請全部供給制安置就養，經被告審查，原告與配偶育有2子，長子於102年8月20日死亡、次子為綜合所得稅申報將原告列為扶養親屬免稅額之納稅義務人，遂列計原告全家人口範圍共3人（即原告、配偶及次子），因原告於102年9月30日申請安置就養，當時原告101年度稅務機關尚未核定，故被告以100年度核定之原告所得資料為計算資料，依財政部高雄區國稅局100年度綜合所得稅各類所得資料清單，原告所得208元、配偶所得123,004元、次子所得774,835元；原告及配偶每月資源回收所得600元，2人1年共計取得14,400元；原告勞保老年給付利息1,124元（81,44
0元1.38%），則原告全家人口總收入計913,571元等事實，有原告、配偶及其次子戶籍謄本、及其等之100年度綜合所得稅各類所得資料清單、原告全家人口年度所得暨房屋土地現值統計表（原處分卷，第273頁）等附原處分卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真正。則被告以原告全家人口3人之總收入為913,571元，每人每年平均收入為304,524元，已超過當年就養給付額度183,660元，認原告有就養安置辦法第6條第5款規定申請人全家人口總收入按全家人口平均分配每人超過當年就養給付額度之情形，乃以原處分否准原告全部供給制安置就養之申請，揆諸前揭規定，該處分於法並無不合。是原告所稱：被告駁回原告全部供給制安置就養之申請，構成裁量濫用云云，即無足採。
(五)又被告雖亦認定原告有就養安置辦法第6條第3款規定「現有固定職業」之情形，致不符合全部供給制安置就養之情形。惟按安置就養作業規定第12點前段之規定，就養安置辦法第6條第3款所稱「固定職業」，其認定應以申請人從事之工作性質是否具經常性、穩定性並獲有所得為斷。然查，原告長子所經營之早餐店，於其長子102年8月20日病逝後，現由原告配偶獨立經營，原告雖會前去早餐店幫忙，其配偶並未給予固定工資，原告係以資源回收為其經常性工作乙節，業據原告配偶於本院103年12月4日準備程序到庭證述明確。參諸原告100年度所得、其配偶前述證言及被告到該早餐店查訪所拍相片該早餐店經營之情形，則原告所稱：該工作並非原告所經常性從事，且原告因該工作可穩定獲有所得足以維持其最低生活乙節，應堪採信。是被告所稱：原告有就養安置辦法第6條第3款規定「現有固定職業」之情形，尚有未合，然如上述，原告確有就養安置辦法第6條第5款規定之情形，則被告以原處分否准原告全部供給制安置就養之申請，仍無違誤。
(六)雖原告主張：其次子均未履行扶養義務，並提出其已對次子提起民事訴訟之起訴狀為證，依安置就養作業規定第8點第1項第8款第3目之規定，其次子之收入應不計入其全家人口範圍云云。經查，原告雖於102年9月10日對次子向臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）提起102年度家非調字第1356號給付扶養費事件，惟其於102年9月30日向被告申請全供給制安置就養給付後，與次子協議每月給付予原告2千元，復於被告為原處分前之102年12月26日向高雄少家法院具狀撤回給付扶養訴訟等情，為原告所不爭執，核與原告次子於103年10月23日在本院準備程序供述情節相符，並有高雄少家法院103年1月21日高少家美102家非調圓字第1356號函（原處分卷，第138頁）、原告102年12月25日民事撤回起訴狀（本院卷，第44頁）附於原處分卷及本院卷可稽，足徵原告雖依安置就養作業規定第8條第1項第8款第3目之規定，於申請前提起訴訟，但於原處分作成前，原告已具狀撤銷民事訴訟，並與次子達成和解，亦難認定原告次子確實依法律對原告可不負扶養義務或其確實未對原告盡扶養義務，則被告認定原告未具合法取得提起給付扶養費訴訟之證明資料，難認原告次子有未履行扶養義務之事實，自不得將次子排除於全家人口範圍，於法無違。再按，退輔會101年2月13日函係對安置就養作業規定第8條第1項第8款第3目有關已對未履行扶養義務者提起民事訴訟，並具合法提起給付扶養費訴訟證明資料之規定，採取有利於榮民之解釋，即如被告審查時尚未判決確定或未經調解、和解成立，申請人之子女尚未履行扶養義務者，即得排除列計被提起訴對象為全家人口，然原告係於被告為原處分前即自行撤回起訴，與上揭退輔會之函釋要件不合，並無該函釋之適用，況被告亦非依據該函釋之意旨而為原處分，是原告另稱：被告以退輔會101年2月13日輔貳字第1010011213號函釋作為原處分之基礎，然該函釋違反憲法第23條「法律保留原則」「比例原則」，故退輔會101年2月13日函釋應不予適用云云，仍非有據。
(七)至於原告復稱：次子已結婚，且在外已組織獨立家庭，應類推適用就養安置辦法第7條第2項第1款出嫁女兒不列計全家人口規定，將次子排除於全家人口計算之外，否則有違憲法第7條平等原則云云。然按，所謂類推適用，係指對法律所未規定之事項，以其他類似事項之有關法律規定予以適用之謂。而法律未規定之事項，必須為立法者之疏忽、未預見或情況變更所致之公開的法律漏洞；類推適用必須以類似性質或關係為基礎，其類推適用的結果必須符合妥當性及合目的性。惟按，就養安置辦法第7條第1項第2款已規定原告之直系血親應計入全家人口計算，原告次子既為原告之直系血親，即有該款規定之適用，則其除有上述安置就養作業規定第8條第1項第8款第3目規定之情形，可不予列計外，其收入即應計入全家人口計算。至於就養安置辦法第7條第2項第1款之規定，係衡諸我國社會一般常情，對於申請人已出嫁之女兒及其直系血親卑親屬，於未與申請人同一戶籍，且申報綜合所得稅未將申請人認列為扶養親屬者，通常即係實際上未依法扶養申請人者，為原告之利益，不論其實際有無扶養申請人，一律從寬認定不計入申請人全家人口計算。可知上揭就養安置辦法第7條第1項第2款、第2項第1款已分別就申請人之子、女應否列計全家人口有明文規定，並無漏未規定之情事，則原告之次子自無類推適用就養安置辦法第7條第2項第1款規定之必要；且上揭規定係對於其子、女於不同要件之情形下所為不同之規定，亦與平等原則無悖。是原告上述主張，仍不可採。
五、綜上所述，原告上開主張，均無足採。從而，被告否准原告全部供給制安置就養申請之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告作成准予原告全部供給制安置就養之行政處分，為無理由，應予駁回。兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
書記官 林 幸 怡