高雄高等行政法院判決
103年度訴字第281號民國104年4月1日辯論終結原 告 劉發上訴訟代理人 蕭永宏 律師被 告 高雄市政府地政局美濃地政事務所代 表 人 沈洸洋 主任訴訟代理人 吳大明
陳梅芳
參 加 人 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 黃鐘乾
黃麗容劉文玲上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服高雄市政府中華民國103年4月23日高市府法訴字第10330301800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人於民國102年9月17日以高市府地發字第10271284400號函請被告將原告所有坐落高雄市○○區○○段(下稱美濃段)7054地號(下稱7054地號)土地所有權部其他登記事項欄內限制登記註記(禁止處分)予以塗銷，並連件撤銷該地號原地籍圖重測結果，回復原地籍(即美濃段301-2、301-6地號)，同時於該地號登記簿加註「補辦地籍圖重測中」。被告接獲上函據以辦理登記完畢，並以102年10月9日高市地美測字第10270699500號函通知原告，略以其已於102年10月3日將原告所有美濃段7054地號辦理塗銷註記及撤銷回地籍圖重測結果，並於回復之原地籍美濃段301-2、301-6地號登記簿加註「補辦地籍圖重測中」。原告不服被告對7054地號土地之地號登記予以撤銷並回復原地籍即重測前美濃段301-2、301-6地號之行政處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)內政部100年9月29日台內訴字第1000193400號訴願決定書載稱：「‧‧‧經查，訴願人（即原告）於原處分機關（即參加人）辦理重劃作業期間就重劃前美濃段301-2地號土地申請分割為301-2（625平方公尺）及301-6（828平方公尺）地號，其中分割後301-2地號土地並同時申請地目變更及使用編定更正，案經改制前旗山地政事務所以68年10月19日旗地二字第5947號函報原處分機關，原處分機關乃以68年10月20日府地用字第95249號函請臺灣省政府地政處核備，嗣經臺灣省政府地政處以68年10月29日68地四字第5555 3號函同意照案辦理，原處分機關遂以68年12月24日府地用字第99991號函復改制前旗山地政事務所，並經該所分別於68年8月8日、69年1月4日辦竣地目變更為『建』，編定使用更正為『甲種建築用地』之登記事宜，而分割後301-6地號土地則仍維持農牧用地。惟查，重劃前美濃段301-2及301-6地號土地分別為甲種建築用地及農牧用地，不應合併分配於重劃更正前之美濃段7054地號土地，則原處分機關以69年4月2日府地劃字第29504號函核准辦理重劃後關於美濃段7054 地號土地之登記事宜（登記內容：面積1,195平方公尺、地目為建，編定使用種類為特定農業區甲種建築用地）即有違誤之處。原處分機關於改制前美濃地政事務所86年5月27日八六美地二字第3264號函報時既已發現上述違法情事，未於2年內撤銷違法行政處分，遲於100年5月13日始以高市府四維地發字第1000050043號公告更正為：『原重劃後美濃段7054地號、面積1,195平方公尺，使用編定為甲種建築用地，更正分配為美濃段7054地號，面積625平方公尺，使用編定為甲種建築用地，美濃段7054-1地號，面積為570平方公尺，使用編定為農牧用地。』則原處分機關撤銷原處分已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，揆諸首揭法令規定，原處分即有未合，應由本部予以撤銷。」參加人雖依內政部訴願決定撤銷原處分（即高雄市政府100年5月13日高市府四維地發字第1000050043號公告），但因土地登記謄本所記載之限制事項未一併塗銷，原告再訴請塗銷限制登記事項，經內政部102年4月26日台內訴字第102000028號訴願決定：「原處分（即高雄市政府101年11月9日高市府地發字第10171317300號函）撤銷，於2個月內由原處分機關（即參加人）另為適法之處理。」理由項明確表示應儘速塗銷禁止處分事項，無否准之權利。
(二)參加人以102年9月17日高市府地發字第10271284400號函正本通知被告略以：「請貴所將旨揭地號土地所有權部其他登記事項欄內限制登記註記予以塗銷，並連件撤銷該地號原地籍圖重測結果，回復原地籍（即301-2、301-6地號），同時於該地號登記簿加註『補辦地籍圖重測中』之字樣。」被告果依參加人之指示，將辦理結果以原處分通知原告，主旨略以：「‧‧‧美濃段7054地號辦理塗銷註記及撤銷回地籍圖重測結果，業已於本（102）年10月3日登記完竣，請查照。
」並於說明二加註「補辦地籍圖重測中。」參加人嗣於102年10月15日以高市府地發字第10205671100號函正本通知原告，副本通知立法委員邱議瑩國會辦公室、內政部，主旨載稱：「有關台端陳情本府應依內政部102年4月25日台內訴000000000號訴願決定，撤銷其所有本市○○區○○段○○○○○號土地限制登記處分，另為適法之處理一案，復如說明，請查照。」所謂如何適法處理，並未於說明項說明，適法處理即為「撤銷回地籍圖重測結果」及「加註補辦地籍圖重測中」等處理方式。依據內政部前開訴願決定，違法之重劃決定已因除斥期間經過，原處分機關已無撤銷之權利，參加人指示被告作成違法之行政處分顯然違反訴願法第95條之規定。
而參加人未依訴願決定意旨為之，且處理情形未據實告知內政部，顯然故意違反法令，有違誠信。
(三)按「本條例所稱主管機關︰在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「訴願之管轄如左：三、不服縣（市）政府之行政處分者，向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴願。」農地重劃條例第2條、訴願法第4條第3款分別定有明文。本件係農地重劃所生之爭議，主管機關為參加人，所以前2次訴願管轄機關均為內政部。同一事件，參加人發函具體指示被告為行政處分內容，並將主管機關變為被告，變更農地重劃條例第2條關於主管機關之規定。從而自任訴願管轄機關而為訴願決定，是球員兼裁判，有失公允，顯然違反農地重劃條例第2條、訴願法第4條第3款規定。
(四)次依土地法第46條之1、農地重劃條例第6條，知地籍圖重測與農地重劃之要件完全不同。又依農地重劃條例施行細則第14條、土地法第46條之1至第46條之3執行要點第1點規定，勘選重劃區及重測區範圍之勘選均有法律明文規定，且已辦理或已列入土地重劃之土地不得列入重測範圍。本件系爭土地在中正農地重劃區範圍內之土地，不得列入重測範圍為法律所明定。參加人主張是重劃區內土地辦理地籍圖重測，只因為要拿內政部的函釋資為法律依據，而無視於法律規定甚明。又查農地重劃條例並無可撤銷重劃土地分配結果之規定，參加人撤銷部分分配結果之法律依據何在？原告所支付之重劃費用參加人如何算還給原告，及參加重劃後所減少之土地面積、位置變更如何回復原狀？
(五)依土地登記規則第91條、第92條規定，關於土地重劃辦理權利變更登記，及地籍圖重測確定辦理變更登記，均明文規定應檢附之文件，登記機關固無裁量權。被告主張依同規則第29條第3款「因土地重測或重劃確定之登記」而准參加人申請塗銷登記，那就請被告詳為解釋法條文義包涵可塗銷登記之推理過程、應檢附何種文件、轉而合於囑託登記之依據何在？另依土地登記規則第57條第1項第3款規定，可知登記機關應盡實質審查義務。查「我國土地登記有絕對效力，登記機關具有實質審查之權。土地登記規則第38條第1項第2款所謂不應登記者，應包括登記原因之不成立或無效在內。」「按市縣地政機關接受聲請或囑託登記文件，經審查證明無誤，應即公告之；又依前條審查結果，認有瑕疵而被駁回者，得向該管司法機關訴請確認其權利，土地法第55條前段、第56條前段分別定有明文。因不動產登記，不僅可予公信力之證明，且依現行法令，為取得、設定、移轉、變更或消滅不動產權利發生效力之要件，地政機關接收登記申請書後，應先切實為實質之審查證明無誤，始得為之登記，如應否登記，發生疑義，或經審查結果依登記法令認為有瑕疵者，除經司法機關裁判後再予登記外，自不得率予照准(最高行政法院42年判字第13號判例、82年度判字第364號判決及行政院51年10月9日台51內字第6451號令及58年11月10日台內字第9233號令參照)。是我國之不動產，因登記完畢後，具有絕對之效力，故在登記之前，除予以形式審查外，並進行實質審查，亦即地政機關對於各種登記之申請案件，不僅審查其申請之書表證件及手續是否完備外，對於各種權利異動之原因及意思表示之真偽等均須依法審查。」最高法院58年度台抗字第114號、臺灣高等法院86年度上國字第4號民事裁判意旨參照。登記機關對受理登記申請准駁與否，有實質審查之權利義務，從法律規定及實務見解均已明確，被告聲稱登記機關受理登記申請僅有形式審查權，於法不合。又「地政機關受理政府機關之囑託登記事件，核與受理權利人之單獨登記事件，其性質上並不完全相同。在囑託登記之場合，為囑託登記之機關既無須提出登記原因之證明文件，則地政機關為登記時，除事實上不能或無從辦理，得將實情函覆外，並無就囑託登記原因之適法正當與否，加以審查之權。」「按土地經辦理重劃分配完畢，於分配結果公告確定後，主管機關得囑託登記機關依重劃結果逕為辦理權利變更登記，換發土地權利書狀。觀諸土地登記規則第30條第8款，平均地權條例第60條之2、第67條之規定自明。主管機關因重劃分配之面積不符實際，為釐正之處分，性質上亦屬重劃分配，自應於公告確定後，始得囑託登記機關登記之。登記機關接收此類登記案件，仍應審查證明無誤，始登載於登記簿。其釐正處分尚未經公告確定者，依法不應登記。若竟予以登記，即非適法。」最高行政法院103年度判字第54號、89年度判字第1602號判決參照。地政機關對於政府機關囑託登記案件，只要政府機關檢附法定表件，固然並無就囑託登記原因之適法正當與否，加以審查之權，但法律未規定得以囑託登記事項，而准予囑託登記即非適法。本件並無任何得准予囑託撤銷登記之法律依據，被告即輕率的予以登記，到法庭上才聲稱要找相關的函釋，顯然違法失職等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分（即被告對原告所有坐落重測後美濃段7054地號土地之地號登記予以撤銷並回復原地籍即重測前美濃段301-2、301-6地號之行政處分）均撤銷。
三、被告則以：
(一)原告所有位於重測前美濃段301-2地號土地（重劃前土地使用分區：特定農業區，使用地類別：農牧用地。下稱原301-2地號土地），面積4,083平方公尺，因部分土地經合併改制前高雄縣政府納入高雄市美濃區67年中正農地重劃區範圍，並依農地重劃區界將上開地號土地分割為301-2（農地重劃區範圍外，面積1,453平方公尺；下稱分割後301-2地號土地）及301-5（農地重劃區範圍內，面積2,630平方公尺；下稱分割後301-5地號土地）地號等2筆土地，案經合併改制前高雄縣政府於67年10月23日以府地劃字第99113號函請高雄市政府地政局旗山地政事務所（合併改制前高雄縣旗山地政事務所，下稱旗山地政事務所）辦理囑託登記。惟旗山地政事務所將分割後301-5地號土地誤登記為301-6地號，且上開誤登為301-6地號土地與305-3地號土地，於重劃後以交換分合方式分配於7062地號土地（下稱重劃後7062地號土地）；另分割後301-2地號土地(面積1,453平方公尺)，位於68年1月間報奉前臺灣省政府(下稱省府)核准辦理地籍圖重測範圍內，並按土地法第46條之1等相關規定辦理重測作業，又原告於68年5月30日申請辦理分割後301-2地號土地分割，將該地號土地再分割為301-2地號(下稱再分割後301-2地號，面積625平方公尺)及301-6地號(下稱再分割後301-6地號，面積828平方公尺)，續於68年7月31日申請將再分割後301-2地號土地地目變更為建，土地分割及地目變更同時於68年8月8日完成登記（再分割後301-2地號建地目、再分割後301-6地號田地目）。惟查原告申請分割後301-2地號土地之再分割於68年7月3日辦理地籍圖重測調查作業時，因該筆土地尚未完成分割登記，而以未分割前之整筆土地辦理地籍調查，俟68年8月8日完成登記後，辦理重測人員未重新辦理再分割後2筆土地之地籍調查作業，致造成再分割後301-2地號土地地籍圖重測成果錯誤且再分割後301-6地號土地遺漏辦理地籍圖重測，係屬重大明顯之瑕疵。其中再分割後301-2地號土地經高雄縣政府68年12月24日府地用字第99991號函核准，並於69年1月4日辦竣更正使用地編定為甲種建築用地，而再分割後301-6地號土地仍維持為農牧用地。再分割後301-2地號重測改編為7054地號土地(下稱重測後7054地號土地），因其土地範圍已包含再分割後301-6地號土地，是以重測後面積有1,195平方公尺且其部分土地與再分割後301-6地號土地範圍重疊，後由高雄縣政府以69年4月2日府地劃字第29504號函核准辦理登記在案。
(二)嗣因再分割後301-6地號土地與重測後7054地號土地發生地籍重疊事件（按：分割後301-5地號土地於67年10月23日誤登為301-6地號土地後未予更正，而分割後301-2地號土地於68年7月31日又經原告申請分割為再分割後301-2及301-6等2筆地號土地，故應係再分割後301-6地號土地重複。）經高雄縣政府於86年函准限制登記（禁止處分）在案。而原告於99年9月詢問其所有重測後7054地號土地為何遭限制登記之情形，經查係由被告（合併改制前高雄縣美濃地政事務所）以86年5月27日美第二字第3264號函報高雄縣政府查處，經高雄縣政府發現係因再分割後301-6地號土地未辦截止記載登記，致與重測後7054地號土地重疊；另亦發現再分割後301-2、301-6地號土地分別為甲種建築用地、農牧用地，高雄縣政府爰於86年6月25日邀集原告召開協調會，並決議請原告提出建物執照等有關資料俾憑辦理，惟原告並未提出，高雄縣政府乃以86年7月8日府地劃字第130635號函囑被告將重測後7054地號土地及再分割後301-6地號土地辦理限制登記禁止處分，後以86年8月2日府地劃字第151068號函囑託被告將再分割後301-6地號土地辦理截止記載登記。
(三)原告於100年1月21日提出位於系爭原301-2地號土地之68年美鎮建字第13714號自用農舍使用執照，主張重測後7054地號土地（面積1,195平方公尺）之使用地類別應全部登記為甲種建築用地，並請參加人塗銷該地號之限制登記。惟查高雄市美濃區非都市土地使用分區編定係於65年5月31日以府地用字第15445號非都市土地使用分區編定公告確定，而原告所有上開農舍，係於68年取得使用執照，應無適用使用地更正編定相關規定之餘地，且按「高雄縣○○鎮○○段土地地籍圖重測（面積訂正，合併，地目變更，分割，地號重編）清冊」及相關登記資料所載，本案重測後7054地號土地整筆登記為甲種建築用地確實有誤，是本案為符合原核准編定使用地類別之面積，並儘速塗銷上開地號限制登記，以維護原告權益，經於100年4月26日向原告說明案關情形後，參加人乃以100年5月13日高市府四維地發字第1000050043號公告更正上開土地分配結果，更正重測後7054地號土地（面積625平方公尺，使用地類別編定：甲種建築用地；下稱更正後7054地號土地），另增編同段7054-1地號土地（面積570平方公尺，使用地類別編定：農牧用地；下稱更正後7054-1地號土地），並以100年5月13日高市府四維地發字第1000050069號函囑被告辦理更正登記，並一併塗銷限制登記之註記。原告因不服前述更正土地分配結果提起訴願，案經內政部100年9月29日以台內訴字第1000193400號訴願決定將原處分（即參加人100年5月13日高市府四維地發字第1000050043號公告）撤銷。參加人爰依上開訴願決定意旨，於100年10月21日以高市府四維地發字第1000116692號函請被告回復更正公告前地籍，即「重測後7054地號土地，面積1,195平方公尺，使用編定為甲種建築用地，及恢復該地號禁止處分之註記，另更正後7054-1地號土地亦一併註銷。」被告辦竣是項回復登記後，於同年10月31日以高市地美登字第1000008409號函通知原告。原告於同年11月8日向參加人申請塗銷重測後7054地號土地之限制登記（禁止處分），復於101年10月8日向參加人提出申請書，請求就其100年11月8日之申請依法予以准駁，參加人乃於101年11月9日以高市府地發字第10171317300號函否准其申請。原告不服，遂再提起訴願，案經內政部以102年4月26日台內訴字第1020000208號訴願決定：「原處分（即高雄市政府101年11月9日高市府地發字第10171317300號函）撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處理。」
(四)重測後7054地號土地於重劃前為再分割後301-2及301-6地號土地，後查係屬67年美濃區中正農地重劃區範圍內土地，為當時劃設為該重劃區之保留地，然該保留地劃定範圍雖為一分配區，惟並未計扣重劃負擔辦理交換分合，而係以地籍圖重測方式調查土地界址，據以辦理測量分配。本案前因查證疏漏，誤認係因重劃分配錯誤進而於100年5月13日以更正方式解決前開地號重疊及使用地編定之爭端，惟該公告遭內政部訴願決定以已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間予以撤銷，經參加人依內政部訴願決定意旨恢復原地籍，並重新調閱資料查明原委，本案確係因前開重測調查錯誤所起，非農地重劃分配錯誤所致，應依法撤銷錯誤之地籍圖重測成果，迅即補辦地籍圖重測，以維地籍正確性及有不當得利之情形。查系爭原301-2地號土地位於濃區67年中正農地重劃區範圍，該重劃區重劃計畫書與土地分配成果於67年4月13日公告確定在案，並於67年10月23日函請旗山地政事務所辦理重劃後權利變更登記時附上分割（保留地）清冊一併辦理分割作業後，將該土地逕為分割為分割後301-2地號土地（保留地）及分割後301-5地號土地（參加分配）。該重劃區於67年2月辦理保留地地籍圖重測調查作業，惟於67年10月進行該項調查作業時，因農民無法指界及旗山地政事務所測量人員不足等，經函報省府俟全面地籍圖重測時一併辦理，案經68年1月報奉臺灣省政府核准，依照土地法第46條之1規定重新實施地籍圖重測作業。前開地籍圖重測作業辦理期間（68年1月至69年2月），原告為申請部分用地變更，於68年5月30日辦理分割後301-2地號土地分割，將該地號土地分割為再分割後301-2地號及301-6地號土地，續於68年7月31日申請再分割後301-2地號土地地目變更為建，再分割後301-6地號土地，地目為田，土地分割及地目變更同時於68年8月8日完成登記。再分割後301-2地號土地於69年1月4日辦竣更正使用地編定為甲種建築用地，而再分割後301-6地號土地仍維持為農牧用地。惟查於68年7月3日辦理地籍圖重測調查作業時，因分割後301-2地號土地尚未辦竣分割登記，而係以整筆土地辦理地籍調查，嗣後亦未查得該筆土地業於68年8月8日辦竣分割登記，且未針對再分割後301-2及301-6地號土地重新辦理地籍調查作業，致造成再分割後301-2地號土地地籍圖重測成果錯誤，且再分割後301-6地號土地遺漏辦理地籍圖重測之重大瑕疵。前開地籍圖重測作業於69年2月5日公告完竣，並於69年4月2日完成登記(再分割後301-2地號土地重測後編為重測後7054地號土地)。案經參加人地政局重新調閱資料查明原因，本案確係因前開重測調查錯誤所起，非農地重劃分配錯誤所致。參加人爰於102年9月17日以高市府地發字第00000000000函檢送土地登記申請書函請被告塗銷該地號限制登記註記，並連件撤銷重測後7054地號土地地籍圖重測結果，回復原地籍，同時加註補辦地籍圖重測中之字樣。被告爰據以於同年10月3日辦竣前開登記事項，並以同年月9日高市地美測字第10270699500號函通知原告，經核於法並無不合。
(五)依土地登記規則第29條第13款、第136條及第147條等規定可知，禁止處分為政府機關依法令規定，基於職權以公函行文方式，囑託登記機關所為禁止登記名義人處分其土地權利之限制登記，系爭土地既經改制前高雄縣政府以86年7月8日府地劃字第130635號函囑託辦理禁止處分登記，被告自應並於86年7月12日以收件美登字第4519號辦理限制登記；案經參加人102年9月17日以高市府地發字第10271284400號函，囑託被告依訴願決定塗銷系爭土地原限制登記，並連件撤銷該地號原地籍圖重測結果，回復原地籍(即301-2、301-6地號)，同時於該301-2及301-6地號2筆土地登記簿加註「補辦地籍圖重測中」之字樣，被告遂於102年10月1日以美地字第014420號、014430號收件辦理塗銷註記及訴願決定撤銷登記。
本案參加人既基於職權且依據重測相關法令得為囑託登記，被告自應依其囑託辦理登記，核與土地登記規則第3條、第29條第3款、第13款、第53條、第56條及第57條規定無違。
(六)參加人100年所為之更正重劃土地分配結果、囑託辦理更正及塗銷註記登記，經內政部訴願決定：「原處分撤銷」，參加人乃依訴願決定意旨函請被告回復系爭土地更正公告前地籍，並囑託辦理更正登記，恢復該地號禁止處分之註記；嗣後參加人以重劃分配錯誤繼續辦理更正分配方式處理，經原告不服續提起訴願，又經內政部於102年訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理。」經參加人查明應依法撤銷錯誤之地籍圖重測成果，重新補辦地籍圖重測，並囑託被告辦理塗銷禁止處分註記及回復原重測前地籍。綜上，先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，如先前之行政處分經撤銷後，後行政處分亦屬「自始違法」之行政處分而得撤銷，參加人之先前行政處分(即重劃、重測)既經撤銷，後為之重劃及重測登記之行政處分，亦應受其拘束，被告依規定受理參加人囑託辦理塗銷登記，撤銷前此准予登記之處分，適法並無違誤。
(七)再按「地政機關之受理政府有關之囑託登記事件，核與受理權利人之單獨登記事件，其性質上並不完全相同。在囑託登記之場合，為囑託登記之機關既無須提出登記原因之證明文件，則地政機關為登記時，除事實上不能或無從辦理，得將實情函覆外，並無就囑託登記原因之適法正當與否，加以審查之權。」此為最高行政法院79年度判字第1094號判決意旨，亦由最高行政法院103年度判字第54號判決所援用；另查依內政部75年1月29日台內地字第368633號函訂定發布之「登記原因標準用語」所列之「訴願決定撤銷」係指受理訴願機關撤銷違法或不當之原行政處分所為之登記；而「塗銷禁止處分登記」乃指政府機關囑託塗銷禁止處分所為之登記，且應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。本件參加人為辦理地籍圖重測之原處分機關及原囑託禁止處分登記機關，既經參加人查明系爭土地自始即屬地籍圖重測區內土地，確係因地籍圖重測錯誤，依法撤銷系爭土地原地籍圖重測成果，爰檢附土地登記申請書及訴願決定書，以公函方式囑託被告依訴願決定塗銷系爭土地原限制登記，並連件撤銷該地號原地籍圖重測結果，回復原地籍，案經被告審認參加人囑託辦理塗銷註記及訴願決定撤銷登記案件，乃係基於公權作用所為處分，核與前揭法條規定，似無不合，遂依規定收件辦理，至參加人所為之處分是否適法，則非審查職權，惟審其囑託登記事項並無涉權利變動法律效果，且無事實上不能或無從辦理情形及土地登記規則第56條、第57條所列應補正及駁回之事項，即依土地登記規則及內政部頒定之登記方式予以辦理登記，洵法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：
(一)按內政部90年3月7日台(90)內地字第9003870號函略以：「按『行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷者，並非法所不許。』行政法院44年判字第40號固著有判例。惟查違法之行政處分，依各類不同程度之瑕疵與行政程序法所給予之規範效果，得區分重大瑕疵、中度及輕度瑕疵、微量瑕疵、瑕疵之變體等四級，原處分機關自應審酌行政處分之瑕疵等級、瑕疵態樣及其法律效果等因素，依據行政程序法有關規定，對原行政處分為撤銷、補正、更正、轉換或其他適法之處置，尚非對違法行政處分均一律予以撤銷。」再按內政部88年8月5日台(88)內地字第886423號函略以：「查本案前經原台灣省政府地政處86年12月18日86地一字第73176號函復貴府略以：『本案倘經貴府查明地籍調查有瑕疵時，自應依法予以撤銷重測成果，重新辦理地籍圖重測。』有案。本案依貴府卷附資料所示目前執行情形仍補辦地籍調查中，似不屬界址糾紛未決土地；且於撤銷重測成果，重新辦理地籍圖重測後亦似未發生界址爭議情形。是本案既經貴府查明地籍調查有瑕疵，依法予以撤銷重測成果，重新辦理地籍圖重測時，應先辦理以『撤銷』為登記原因，回復原標示狀態，俟地籍圖重測辦理完竣後，再將重測成果以『地籍圖重測』為登記原因辦理土地標示變更登記。」是以行政官署如發現有重大瑕疵之行政處分，依據上開內政部函示而為撤銷原行政處分，為法所明允，合先敘明。
(二)查原告301-2地號土地原位處橫跨高雄市美濃區中正農地重劃區邊界內外，參加人於67年10月23日函請旗山地政事務所辦理重劃區邊界分割作業，將301-2地號土地逕為分割為「分割後301-2地號」（保留地）及「分割後301-5地號」（重劃區）等2筆土地。保留地經68年1月報奉省府核准，依照土地法第46條之1規定重新實施地籍圖重測作業。自68年1月至69年2月止地籍圖重測辦理期間，原告於68年5月30日申辦將「分割後301-2地號」土地分割為「再分割後301-2地號」及「再分割後301-6地號」2筆土地，並於68年8月8日完成登記。惟查於68年7月3日辦理「分割後301-2地號」地籍圖重測調查作業時，因尚未辦竣分割登記，而以整筆土地辦理地籍調查，嗣後因重測作業人員未查得「分割後301-2地號」業於68年8月8日辦竣分割登記，且未針對「再分割後301-2地號」及「再分割後301-6地號」土地重新辦理地籍調查作業，致造成「再分割後301-2地號」土地地籍圖重測成果(界址、面積)錯誤，且「再分割後301-6地號」土地遺漏辦理地籍圖重測程序等重測重大瑕疵。是以參加人102年9月17日高市府地發字第10271284400號函請被告撤銷重測後705 4地號土地地籍圖重測結果、回復重測前原地籍、同時加註「補辦地籍圖重測中」字樣之公文，係行政機關在審視自我之重大瑕疵行政行為後所為之適法處置，旨在更正錯誤地籍及維護社會大眾權益於真實，經核於法並無不合。
(三)高雄市美濃區中正農地重劃區為67年度辦竣之重劃區，辦理重劃當時之法源依據為土地法第135條至第142條、第147條及土地法施行法第34條、第35條(35年4月29日修正公布)、土地重劃辦法(35年10月31日公布)及「臺灣省農地重劃有關法令暨參考資料彙編」(59年2月地政局印)等規定。有關原告引用之農地重劃條例(69年12月19日制定公布)、農地重劃條例施行細則(77年3月12日訂定發布)及土地法第46條之1至第46條之3執行要點(77年11月21日訂頒)，均為本案系爭土地位屬之高雄市美濃區中正農地重劃區辦竣後所頒定法規，原告據於本案予以援引，於法即有未合。
(四)本案係因參加人於100年所為之更正重劃土地分配結果、囑託辦理更正及塗銷註記登記等事項，經內政部100年9月29日訴願決定：「原處分撤銷。」參加人爰依前開訴願決定意旨函請被告回復系爭土地更正公告前地籍，並囑託辦理更正登記，恢復該地號禁止處分之註記；嗣經參加人研析，前述更正土地分配結果雖經內政部訴願決定撤銷原處分，然原告原核准更正編定之甲種建築用地面積確為625平方公尺，為維持地籍正確性及避免圖利之嫌，參加人爰否准原告申請系爭土地塗銷註記之登記，原告不服續提起訴願，經內政部於102年4月26日訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理。」本案經參加人重新調閱相關資料，系爭美濃段7054地號土地，重劃前為同段301-2及301-6地號，雖屬67年美濃區中正農地重劃區範圍內土地，惟當時劃設為該重劃區之保留地，然該保留地劃定範圍雖為一分配區，惟並未計扣重劃負擔辦理交換分合，而係依臺灣省政府65年11月11日府民地戊字第104673號函規定以地籍圖重測方式調查土地界址，據以辦理地籍測量作業。又該重劃區於67年2月起辦理保留地地籍圖重測調查作業，於67年10月進行該項調查作業時，因農民無法指界及旗山地政事務所測量人員不足等，函報臺灣省政府俟全面地籍圖重測時一併辦理，案經68年1月報奉臺灣省政府核准，依照土地法第46條之1規定重新實施地籍圖重測作業。本案美濃段7054地號土地既依地籍圖重測相關規定辦理地籍整理，土地登記原因亦為地籍圖重測，並經查明係因地籍圖重測錯誤，故依法撤銷系爭土地原地籍圖重測成果，重新補辦地籍圖重測，並囑託被告辦理塗銷禁止處分註記及回復原重測前地籍，於法並無違誤。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有參加人102年9月17日高市府地發字第10271284400號函、被告102年10月9日高市地美測字第10270699500號函及訴願決定書附卷（本院卷一第26-27頁、第57-65頁）可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟無非以：㈠本件屬於農地重劃爭議，而農地重劃與地籍圖重測要件不同，依土地法第46條之1至第46條之3執行要點第1點規定，已辦理或已列入土地重劃之土地不得列入重測範圍，參加人主張本件是重測錯誤，於法不合。又農地重劃條例並無可撤銷重劃土地分配結果之規定，則本件撤銷重劃結果，於法無據。㈡登記機關對於各種登記案件，應進行實質審查。本件並無得予囑託登記之法律依據，被告有未加審查，逕准登記之違誤等語，資為論據。是本件所應審究者，為被告所為之系爭登記處分是否合法?
六、經查：
甲、程序部分：
(一)本件原告原係以如事實概要欄所載被告102年10月9日高市地美測字第10270699500號函(本院卷一第27頁)為標的對之提起撤銷訴願及本件行政訴訟。惟查該函內容乃被告將其已依據參加人102年9月17日高市府地發字第10271284400號函之囑託內容(本院卷一第26頁)辦畢登記乙事通知原告，故就被告而言，其對原告發生法律效果者為被告作成之登記處分，因之探求原告真意，本件原告不服者應是被告之登記處分並對之提起行政救濟甚明(原告亦對參加人102年9月17日高市府地發字第10271284400號函另案提起行政救濟，見本院卷二第168頁)。因此，原告於提起本件行政訴訟後，將其原來訴之聲明：「訴願決定及原處分(被告102年10月9日高市地美測字第10270699500號)關於『撤銷回地籍圖重測結果』及『加註補辦地籍圖重測中』之處分均撤銷。」補正為「訴願決定及原處分（即被告對原告所有坐落重測後美濃段7054地號土地之地號登記予以撤銷並回復原地籍即重測前美濃段301-2、301-6地號之行政處分）均撤銷。」方屬於正確之聲明，應予准許。
(二)次查，被告所為上開登記處分，係由高雄市政府囑託被告為之，則本件訴訟之判決結果如為原告勝訴，則高雄市政府之權利或法律上利益將受損害，爰命其獨立參加本件訴訟，先敘明。
乙、實體部分：
(一)按地籍重測之主管機關，在縣（市）為縣（市）政府，參照土地法第45條及地籍測量實施規則第2條規定甚明(另參最高行政法院85年度判字第1703號判決、94年度裁字第2679號裁定)。次按「土地登記，由土地所在地之直轄市、縣（市）地政機關辦理之。但該直轄市、縣（市）地政機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之。」「政府機關遇有下列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：．．．三、因土地重測或重劃確定之登記。．．．。十三、其他依法規得囑託登記機關登記者。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費者。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」為土地登記規則第3條第1項、第29條第3款、第13款、第56條及第57條所規定。
(二)第按「重測區範圍之勘選，應於重測工作開始前半年，依左列原則，實地審慎勘選，並將選定結果於年度工作開始前報內政部核備：．．．㈢農地重劃區內未參加交換分配之地區。」77年11月21日發布之土地法第46條之1至第46條之3執行要點第1點第1項第3款定有明文，此款規定直到87年4月30日修正時始刪除。可知，在此之前，並無農地重劃區內未參加交換分配之地區不得辦理重測之規定甚明。系爭原301-2地號土地係於67年間納入美濃區67年中正農地重劃區範圍，該土地其中一部分參加重劃分配，一部分為重劃區保留地，其中保留地部分並未計扣重劃負擔辦理交換分合，而係以地籍圖重測方式調查土地界址，據以辦理地籍測量作業，並於68年間辦理重測，詳如下述，其時間均在前述87年4月30日修正規定之前，不生在農地重劃區不得辦理重測之問題。原告援引102年2月7日修正之土地法第46條之1至第46條之3執行要點第1點第2項第1款規定，主張本件67年間已辦理農地重劃之土地不得辦理重測云云，即有誤解。
(三)經查：
１、原301-2地號土地(4,083平方公尺)原位於美濃區67年中正農地重劃區範圍，該重劃計畫書與土地分配成果於67年3月13日公告確定(見高雄市政府訴願卷第149頁)，由於原301-2地號僅部分土地參加分配，故參加人乃於67年10月23日函請旗山地政事務所辦理囑託登記，將原301-2地號逕為分割登記為「分割後301-2地號(1,453平方公尺，保留地，未參加分配)」及「分割後301-5地號(2,630平方公尺，參加分配，重劃分配後分配於7062地號)」，有參加人67年10月23日67府地劃字第99113號函、高雄縣中正農地重劃區原有土地清冊附卷可稽(高雄市政府訴願卷第148、151、152、153、154頁) 。
２、上開重劃區內保留地，並未計扣重劃負擔辦理交換分合，而係以地籍圖重測方式調查土地界址，據以辦理地籍測量作業。原於67年2月辦理保留地地籍重測調查作業，惟於67年10月該項工作調查結果時，因農民無法指界及旗山地政事務所測量人員不足，乃於68年1月報奉臺灣省政府核准，俟全面地籍重測時一併依土地法第46條之1規定重新實施地籍圖重測作業，有68年1月11日簽呈、被告67年府地劃字第85543號函可憑(高雄市政府訴願卷第261、259頁)。
３、「分割後301-2地號」土地位於上開68年1月報奉臺灣省政府核准之地籍圖重測範圍內，而原告於重測期間(68年1月至69年2月)申請部分用地變更，於68年5月30日申請辦理「分割後301-2地號」土地分割，將該地號土地再分割為「再分割後301-2地號(625平方公尺)」及「再分割後301-6地號(828平方公尺)」，續於68年7月31日申請「再分割後301-2地號」土地地目變更為建，「再分割後301-6地號」土地，地目為田，土地分割及地目變更於68年8月8日完成登記。「再分割後301-2地號」土地於69年1月4日辦竣更正使用編定為甲種建築用地，而「再分割後301-6地號」土地仍維持為農牧用地，有土地登記簿謄本及非都市土地使用編定辦理異動更正清冊可稽(高雄市政府訴願卷第155、156、157、165頁)。
４、惟於68年7月3日辦理「分割後301-2地號」地籍圖重測調查作業時，原告申請之「分割後301-2地號」之再分割登記尚未辦理完畢，致該重測作業仍以「分割後301-2地號」整筆土地辦理地籍調查，由原告指界在案(高雄市政府訴願卷第2
65、159頁)，復因未察該筆土地業於68年8月8日辦竣分割登記(高雄市政府訴願卷第181頁)，換言之，即因上述原告之申請再分割與重測作業之時間差，造成重測人員仍沿用「分割後301-2地號」土地辦理重測，而未分別針對「再分割後301-2地號」「再分割後301-6地號」土地重新辦理地籍調查及戶地測量作業，因而造成「再分割後301-2地號」土地地籍圖重測成果錯誤(亦即以「分割後301-2地號」辦理地籍調查，並以其成果當成「再分割後301-2地號」重測成果)；及「再分割後301-6地號」土地遺漏辦理地籍圖重測之重大瑕疵。又地籍圖重測作業於69年2月5日公告完竣，並於69年4月2日完成登記，「再分割後301-2地號」土地於重測後重編為7054地號(1,195平方公尺)，此有土地登記簿謄本、地籍圖重測清冊可佐(高雄市政府訴願卷第182頁、本院卷一第184頁、高雄市政府訴願卷第163頁)。而以上過程，復有參加人製成美濃段7054地號重測前後歷次異動示意圖、(分割後)301-2地號保留地地籍異動及重測作業時間序列表可參(本院卷一第211頁、高雄市政府訴願卷第289頁)。換言之，7054地號乃重測錯誤之「再分割後301-2地號」重測成果新編地號，該2筆地號，均與農地重劃無關，此觀再分割後301-2地號及重測後7054地號之土地登記簿謄本自明(高雄市政府訴願卷第182頁、本院卷一第184頁)，是被告及參加人主張，7054地號土地乃重測之新編地號，並非分割後301-2地號或再分割後301 -2地號土地參加農地重劃分配而得之土地等語，洵屬有據。
５、原告雖主張7054地號乃「再分割後301-2地號」參加重劃後分配到的土地，本件係屬重劃產生之爭議云云。惟查，「再分割後301-2地號」及「再分割後301-6地號」之母地號為「分割後301-2地號」，而「分割後301-2地號」僅屬美濃區67年中正農地重劃區範圍內未參加重劃分配之保留地，並該重劃區內保留地則係報奉臺灣省政府辦理重測，7054地號則為「再分割後301-2地號」錯誤重測後之新編地號，亦即無論「分割後301-2地號」「再分割後301-2地號」或新編7054地號，均與重劃分配無關，已如前述。原告之所以產生7054地號為「再分割後301-2地號」土地參加農地重劃所分配到的土地之誤解，係因參加人之前有同樣的誤會。說明如下：⑴、參加人之前認為「再分割後301-2地號」既位在美濃區67年中正農地重劃區範圍，因而誤認全區土地均屬重劃參加分配土地，進而認為「再分割後301-2地號」「再分割後301-6地號」土地分別為甲種建築用地、農牧用地，惟該2筆土地重劃後合併分配為7054地號，並整筆登記為甲種建築用地應有錯誤，從而誤認本件係因重劃分配所致之錯誤，為符合原核准編定使用地類別之面積，乃以100年5月13日高市府四維地發字第1000050043號公告更正土地分配結果，公告更正後7054地號土地之面積為625平方公尺，使用地類別編定為甲種建築用地，另增編更正後7054-1地號土地，其面積為570平方公尺，使用地類別編定為農牧用地，以解決前開地號土地與再分割後301-6地號土地重疊及使用地編定之問題。⑵、惟經內政部訴願決定以已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，將參加人100年5月13日高市府四維地發字第1000050043號公告予以撤銷(本院卷二第161頁)，參加人遂依內政部100年9月29日台內訴字第1000193400號訴願決定意旨，於同年10月21日以高市府四維地發字第1000116692號函(高雄市政府訴願卷第196頁)請被告回復更正分配土地公告前地籍，即「重劃後7054地號土地，面積1,195平方公尺，使用編定為甲種建築用地，及該地號禁止處分之註記，另更正後7054-1地號土地亦一併註銷。」⑶、被告受此囑託，辦竣回復更正前原地籍，於同年10月31日以高市地美登字第1000008409號函通知原告(高雄市政府訴願卷第197頁)。嗣因禁止處分登記部分仍未塗銷，原告乃向參加人申請塗銷重劃後7054地號土地之限制登記（禁止處分），經參加人於101年11月9日以高市府地發字第10171317300號函否准其申請。原告不服，遂再提起訴願，案經內政部以102年4月26日台內訴字第1020000208號訴願決定，略以參加人既依據內政部100年9月29日台內訴字第1000193400號訴願決定意旨，於100年10月21日以高市府四維地發字第1000116692號函請被告回復更正公告前地籍，則參加人即應負塗銷義務，無再否准之權等語為由，乃作成決定：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處理。」(本院卷二第163-165頁)。⑷、嗣經參加人重新調閱資料發現，系爭原301-2地號土地雖位於高雄市美濃區67年中正農地重劃區範圍，惟分割後301-2地號土地係屬該重劃區之保留地，並未參加該重劃區之農地重劃分配，而係經68年1月報奉臺灣省政府核准，依照土地法第46條之1規定重新實施地籍圖重測作業，以地籍圖重測方式調查土地界址，據以辦理測量分配，該土地與新編之7054地號土地完全與農地重劃分配無關，故參加人先前一直以重劃分配檢視本案，顯屬錯誤。而上述過程，核應為原告錯認7054地號為再分割後301-2地號土地經由農地重劃後分配土地之緣由，進而產生誤解，洵堪認定。是原告主張本案係農地重劃之爭議，應有誤會，從而原告爭執參加人撤銷重劃土地分配結果，將如何返還原告有關之重劃分配費用及土地云云，即非可取。
６、又如前所述，有關地籍重測結果之決定，其主管機關，在縣（市）為縣（市）政府，故就本件而言，有關「再分割後301-2地號」(重測後編為7054地號)及「再分割後301-6地號」土地之地籍圖重測主管機關為參加人甚明，則參加人既有作成為重測成果決定之權限，如其發現所作決定有誤，自能依職權予以撤銷。同理，參加人既得依土地登記規則第29條第3款囑託被告辦理「因土地重測或重劃確定之登記」，則其撤銷重測成果後，自得囑託被告就錯誤之登記辦理回復登記，至於參加人撤銷重測結果之處分是否合法，及其倘若違法應予撤銷，核屬參加人之處分撤銷後，由參加人再囑託參加人塗銷登記之別一問題，被告並無對參加人之處分作實質合法性之審查權限(最高行政法院103年度判字第54號判決參考)。本件參加人重新調查結果發現上述新事實，即「再分割後301-2地號」土地地籍圖重測結果錯誤，及「再分割後301-6地號」土地遺漏辦理地籍圖重測等重大瑕疵，乃依前引內政部102年4月26日台內訴字第1020000208號訴願決定意旨，並本諸職權以102年9月17日高市府地發字第10271284400號函撤銷新編7054地號土地地籍圖重測結果，並囑託被告辦理塗銷7054地號禁止處分登記，並連件撤銷7054地號土地地籍圖重測結果及回復原地籍(即回復為「再分割後301-2地號」及「再分割後301-6地號」之原地籍)，同時於該地號登記簿加註「補辦地籍圖重測中」之登記(見本院卷一第26頁，原告已對該函提起訴願，經內政部103年12月22日台內訴字第1030320625號訴願決定部分駁回，部分不受理，見本院卷二第168頁，原告已另案對之提起行政訴訟)，被告依其囑託，形式審核其申請資料無誤，且無不能登記之事由，乃據以辦理(本院卷一第26、180-182頁)，揆諸首揭規定，並無不合。至於原告援引最高行政法院42年判字第13號判例、82年度判字第364號判決、行政院51年10月9日台51內字第6451號令及58年11月10日台內字第9233號令、最高法院58年度台抗字第114號、臺灣高等法院86年度上國字第4號民事裁判等，主張本件被告有未進行實質審查，且欠缺得囑託登記之法律依據之違法云云，亦非可採。
７、至原告所引用之最高行政法院89年度判字第1602號判決意旨，經查該案乃屬土地重劃分配登記事件，因土地登記規則第30條第8款、平均地權條例第60條之2、第67條規定，土地經辦理重劃分配完畢，須於分配結果公告確定後，主管機關始得囑託登記機關依重劃結果逕為辦理權利變更登記，惟該案登記機關未查明分配結果已否完成公告確定之程序，逕予登記，因認該案登記機關有違前揭規定之違誤。核與本件情形不同，原告據以爭執被告未就參加人撤銷重測結果之處分作合法性之實質審查，即逕准依參加人之囑託辦理登記，於法不合云云，即非可採。又本件被告係辦理回復7054地號土地之原地籍，尚待參加人補辦地籍圖重測，並視其有無辦理測量成果更正，才發生被告應否作後續標示更問題，換言之，本件回復重測前原地籍，並非辦理土地標示更正登記，核與土地法第46條之1至第46條之3執行要點第20點規定：「土地標示變更登記完竣後，發現原測量錯誤者，依地籍測量實施規則第232條辦理測量成果更正後，再辦理土地標示更正登記，．．．。」之情形不同，不生違反該規定之問題，附此敘明。
七、綜上所述，原告之主張並不可採。原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為判決：訴願決定及原處分（即被告對原告所有坐落重測後美濃段7054地號土地之地號登記予以撤銷並回.復原地籍即重測前美濃段301-2、301-6地號之行政處分）均撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 凃 瓔 純