高雄高等行政法院判決
103年度訴字第299號民國103年11月25日辯論終結原 告 劉怡宏訴訟代理人 鄧藤墩 律師
張正忠 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 顏紹宇上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國103年1月10日經訴字第10306100290號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告為高雄市○○區○○里○○路○段197之3號1樓「紅不讓電子遊戲場業」（統一編號：00000000）負責人，領有被告於民國100年7月4日核發編號「限00000000」限制級電子遊戲場業營業級別證。嗣原告將「紅不讓電子遊戲場業」轉讓與訴外人葉俊岑，並於101年7月30日向被告申請辦理名稱變更、轉讓登記，經被告以101年8月7日高市府經商字第10160082920號函核准變更該電子遊戲場業負責人為訴外人葉俊岑之「商業登記」，並變更商業名稱為「恭萊電子遊戲場業」，惟於營業級別證完成變更審查並准予變更登記前，經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）於同年8月30日在恭萊電子遊戲場業營業場所查獲有涉及賭博之情事，旋將涉嫌違反刑法賭博罪嫌之葉俊岑等相關人員移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴（高雄地檢署101年度偵字第25092號），並依據臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102年度簡字第575號刑事簡易判決，認定葉俊岑與在場店員共同犯非法營業罪及圖利聚眾賭博罪，分別判處葉俊岑有期徒刑5個月及6個月，並於102年6月18日確定在案。被告乃以經營恭萊電子遊戲場業者，有涉及賭博犯罪行為，並經法院判決有罪確定，爰依電子遊戲場業管理條例第31條後段及第11條第4項之規定，以102年8月1日高市府經商字第10233117800號函（下稱被告102年8月1日函）作成廢止恭萊電子遊戲場業商業登記及紅不讓電子遊戲場業營業級別證之行政處分。原告對廢止紅不讓電子遊戲場業營業級別證部分之行政處分不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠程序部分：
⒈由於送達制度攸關憲法對人民基本權之程序保障是否能具體
落實，為使人民確實能知悉文書內容，適時陳述意見之機會，人民應有受合法通知之權利，此項權利應受正當法律程序之保障。倘若人民因行政機關未向其應受送達處所為送達，致無從知悉寄存文書之內容，顯然重大影響其程序主體性及法律上地位。是寄存送達之文書，應使應受送達人處於可得收領、知悉文書內容之地位，俾其決定是否為必要之行為，以保障其個人法律上之權益。申言之，寄存送達者，僅限於不能依行政程序法第71條及第72條規定行送達者，始得為之，所稱不能，應指已盡一切所能，而尤不能依前2條為送達者，方得依同法第73條為寄存送達，如尚未就所有可能之處所為送達者，即無得謂「不能」送達情事。
⒉本件原告之戶籍地址為「高雄市○○區○○街○○號」，原告
因不服被告102年8月1日函所為之處分，並於同年9月2日對該處分提起訴願後，迄未收受經濟部之訴願決定書，依高雄市○○○○路郵局回覆本院之內容，乃迄至103年9月15日止，經濟部對原告所為經訴字第10306100290號訴願決定書，其送達證書尚留在該局等待招領中，足認原告未有領取該訴願決定書，致無從知悉寄存文書之內容。茲因訴外人葉俊岑亦對被告102年8月1日函所為之處分不服，提起訴願，旋由經濟部駁回其訴願，葉俊岑再對該訴願決定提起行政訴訟，嗣於103年7月1日委由其訴訟代理人閱卷，並告知原告後，始知悉經濟部對原告所提起之訴願，亦有作成決定書，惟觀乎經濟部就前揭決定書之訴願文書郵務送達證書內容，乃僅寄送「高雄市○○區○○路○○○巷○號」後，因未能送達，即逕為寄存送達於「高雄市○○區○○路○段○○○○○號1樓」之地址，卻未將該訴願決定書寄送至原告之住所即戶籍地「高雄市○○區○○街○○號」，揆諸訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第71條第1項前段、第72條第1項規定意旨，該訴願決定書之寄送，尚未於原告應受送達處所送達，而確不能送達後，即遽為寄存送達，自不生合法送達之效力，殆無疑義。準此，原告於103年7月1日得知經濟部經訴字第10306100290號訴願決定後，斯時方合法送達於原告，原告當得於送達之翌日起2個月內，對該訴願決定提起行政訴訟。
⒊又本件原告於提起訴願後，被告102年10月7日訴願答辯書，
即已載明原告之戶籍地址為「高雄市○○區○○街○○號」，故原告提出訴願時，稽考該卷內相關資料即可知悉，原告所有可能送達處所共計3處（即高雄市○○區○○路○○○巷○號、高雄市○○區○○街○○號、高雄市○○區○○路○段○○○○○號1樓），則經濟部未將訴願決定書寄送原告前揭所有可能送達之3處所，僅寄送高雄市○○區○○路○○○巷○號及高雄市○○區○○路○段○○○○○號1樓，而未獲原告或其同居人收取後，即逕為寄存送達於高雄市○○區○○路之地址，揆諸訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第71條第1項前段、第72條第1項規定意旨，該訴願決定書之寄送，確尚未於原告之應受送達處所均為送達，而確不能送達後，即遽為寄存送達，自不生合法送達之效力，當無庸置疑。本件既係因經濟部未於原告仍有可能之送達處所「高雄市○○區○○街○○號」（原告之戶籍地）送達訴願決定書，即逕為寄存送達於高雄市○○區○○路之地址，此已不符行政訴訟法第73條所定要件，是其送達程序已非適法，原告據此主張本件經濟部寄存送達文書之舉措，不生合法送達之效力，殊無被告所稱之違反誠信原則及禁反言原則之處。
㈡實體部分：
⒈按電子遊戲場業管理條例第17條規定，業已開宗明義規定「
經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項」，揆諸前揭規定意旨，其適用前提須已完成商業登記暨取得營業級別證，並伺機利用領得之營業級別證，暗中從事賭博之行為，始足當之，倘未取得營業級別證，縱遭查獲有賭博情事，仍不得以前開規定相繩，而應審酌行為人是否違反該條例其他規定，並予以科罰。準此，衡諸訴外人葉俊岑所犯者，係無照營業及賭博罪，業經高雄地檢署101年度偵字第25092號起訴書、高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決書認定無訛，其所援引法條論罪依據，亦為電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定，非屬前開規定所指之「經營電子遊戲場業者」，殊不得遽以同條例第31條後段規定，為廢止系爭電子遊戲場業之商業登記及「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證之處分，殆無疑義。原訴願決定及原處分均援引最高行政法院98年聯席會議決議，進而逕自擴張解釋電子遊戲場業管理條例第31條後段規定之適用範圍，認祇須審查該電子遊戲場業是否經法院刑事判決有罪確定，如有此事項，無論其商業登記或電子遊戲場業營業級別證之登記負責人是否為同一人或為涉案之行為人，均得廢止相關之商業登記等情，核原處分之認定，顯存有重大違誤，原訴願決定未翔實審查，予以糾正，遽以維持原處分，亦有未合，自均應予以撤銷。
⒉被告陳稱依經濟部97年4月21日經商字第09700548120號函釋
（下稱經濟部97年4月21日函釋）略以：「…舉凡負責人、營業場所管理人及從業人員，應均可視為電子遊戲場業之業者，…若負責人或受雇從業人員任一者，經法院判決有罪確定，自得依本條例第31條後段規定，撤銷其公司或營利事業之登記部分登記事項。」然細繹上揭經濟部函釋內容，係指領有電子遊戲場業之營業級別證者，因其負責人、營業場所管理人及從業人員任一者，有從事賭博之行為，並經法院判決有罪確定，方得依電子遊戲場業管理條例第31條後段規定，撤銷其公司或營利事業之登記部分登記事項。惟葉俊岑為無照營業，屬違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，且應依同條例第22條規定予以科處，不該當於同條例第17條第1項第6款之規定。再者，稽考起訴書、法院判決書就葉俊岑犯罪事實一之描述，俱未有原告同時身兼營業場所管理人之內容，亦無所謂葉俊岑係原告之所屬員工情事，被告乃全出於一己主觀臆測，率而憑空創設前開情節，以曲求符合上述函釋之意旨，顯存有違誤，亦適足以反襯其所廢止「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證之處分，實欠允當等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告102年8月1日高市府經商字第10233117800號函）關於廢止紅不讓電子遊戲場業營業級別證部分均撤銷。
三、被告則以︰㈠程序部分：
⒈按訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第71至73條規定，並
未明文規定「戶籍地址」為「唯一且必要」之送達地。原告訴願書「自行填載」之送達地址，僅填寫「高雄市○○區○○路○○○巷○號」，經濟部僅針對原告於訴願書上所載地址送達，完全基於對原告所填寫地址之信賴而為送達。則原告於訴願時填寫「高雄市鳥松區」為送達地址；於行政訴訟時卻「出爾反爾」，主張「對自己填寫之送達地址為送達『無效』」，須向戶籍地址送達方有效，如此主張，豈非將訴願書所載地址形同兒戲？原告顯違反行政程序法第8條之「誠實信用原則」及「禁反言原則」。
⒉原告於訴願時，訴願書未載明住居所，經濟部對原告於訴願
書載明之送達住址（高雄市○○區○○路○○○巷○號）為送達而不能送達後，對系爭電子遊戲場業營業場所高雄市○○區○○路○段○○○○○號1樓，即訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第71條規定所稱之「事務所或營業所」為寄存送達，已符合行政訴訟法第73條所稱為「寄存送達」之要件，送達程序應無違誤。原告逕將行政訴訟法第73條第1項所稱之「送達地」，解釋為「對戶籍地為送達」乃「寄存送達」之必要條件，指經濟部為寄存送達不生合法送達效力，顯無理由。則原告對本件經濟部訴願決定，於103年7月4日提起行政訴訟時，已逾行政訴訟法第106條第1項「訴願決定書送達後2個月」之法定不變救濟期間，殆無疑義。
㈡實體部分：
⒈原告為高雄市○○區○○路○段○○○○○號1樓「紅不讓電子遊
戲場業」「電子遊戲場業營業級別證」之登記負責人，電子遊戲場業商業登記負責人為葉俊岑（葉俊岑另案針對「廢止商業登記之行政處分」提起訴願，經訴願決定駁回，復提起行政訴訟，現正繫屬於本院103年度訴字第99號訴訟），因「變更級別證之負責人」依電子遊戲場業管理條例第12條規定，須先經審查「新負責人」有無該條第1項各款規定之「法定消極要件」，並審查擬變更之商號名稱（如同公司法第18條之公司名稱審查），審查通過後，方得依據電子遊戲場業管理條例第11條規定變更之。惟該商號嗣經鳳山分局於101年8月30日查獲其營業有電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款「涉及賭博」之情事，被告爰依電子遊戲場業管理條例第31條「前段」規定，以該商號有同條例第17條第1項第6款涉及賭博之情事，作成101年9月26日高市府經商字00000000000號函命原告及葉俊岑於文到後次日起1年內停止經營電子遊戲場業。上開涉及賭博之事實，已經高雄地院以102年度簡字第575號判決葉俊岑犯「電子遊戲場業管理條例第22條之『非法營業罪』及刑法第268條之『意圖營利供給賭博場所罪』」，其各罪間競合之關係，請詳參上開刑事判決：㈠就犯罪事實一：以一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段之「賭博罪」及「電子遊戲場業管理條例第22條違法經營電子遊戲場罪」，為想像競合犯，從一重論處。㈡就犯罪事實二：以一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段之「賭博罪」、第268條前、後段之「意圖營利供給賭博場所罪」及「意圖營利聚眾賭博罪」，亦為想像競合犯，依據刑法第55條從一重論處。本件既經高雄地院102年度簡字第575號判決賭博罪有罪之判決，並於102年6月18日判決確定，本於該有罪確定判決，被告即依電子遊戲場業管理條例第31條後段規定，以該商號有同條例第17條第1項第6款「涉及賭博並經有罪判決確定」之情事，作成102年8月1日函之行政處分，廢止葉俊岑之商業登記及原告之電子遊戲場業營業級別證。
⒉次依最高行政法院98年聯席會議決議意旨，顯然商業登記負
責人與營業級別證負責人不一時，該電子遊戲場業「仍具同一性」，「新、舊負責人其一」經法院判決賭博罪確定者，主管機關均自應廢止其商業登記及營業級別證（包含刑法第266條之賭博罪及刑法第268條前段之「意圖營利供給賭博場所罪」及第268條後段之「意圖營利聚眾賭博罪」）。新負責人葉俊岑就犯罪事實一（系爭電子遊戲場營業場所內）以一行為同時犯「非法營業罪」（電子遊戲場業管理條例第22條無級別證而營業罪）與「刑法第266條之賭博罪」經法院擇一重處罰，判處「非法營業罪」（無級別證而營業罪）確定。另就犯罪事實二以一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段之「賭博罪」、第268條前、後段之「意圖營利供給賭博場所罪」及「意圖營利聚眾賭博罪」，亦為想像競合犯，依據刑法第55條從一重論處，亦經法院判處「意圖營利聚眾賭博罪」確定。被告參照上開判決「意圖營利聚眾賭博罪」確定之事實及上開最高行政法院98年聯席會議決議意旨，認定已構成電子遊戲場業管理條例第31條後段規定廢止該商號商業登記、營業級別證之要件事實，認事用法並無違誤。亦即，按最高行政法院98年聯席會議決議認定，該電子遊戲場業具同一性之理由，與「是否於停業期間或停業前變更負責人、商號名稱」之事實無涉。該決議闡述之意旨在於無論該電子遊戲場業負責人（自然人）變更為何人，亦不論其名稱如何變更，「停業處分」係針對「該電子遊戲場業」（公司或商業），故該商業不論其負責人及名稱如何變更，均不能免除「停業以及廢止級別證」之責任及義務。
⒊另依經濟部97年4月21日函釋略以：「…舉凡負責人、營業
場所管理人及從業人員，應均可視為電子遊戲場業之業者，…若負責人或受雇從業人員任一者，經法院判決有罪確定，自得依本條例第31條後段規定，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」本件原告為系爭電子遊戲場業營業級別證登記負責人，另據起訴書、法院判決書就犯罪事實一之描述，原告同時身兼營業場所管理人。營業級別證負責人暨營業場所管理人未能善加管理該商業，致發生賭博情事，被告就原告所屬員工之賭博罪行依上開函釋及電子遊戲場業管理條例第31條後段規定廢止該商號商業登記、營業級別證，認事用法無違誤。
㈢綜上所述，本件原告對經濟部訴願決定，於103年7月4日提
起行政訴訟時，已逾行政訴訟法第106條第1項「訴願決定書送達後2個月」之「不變期間」，應依行政訴訟法第107條第1項第6款裁定駁回原告之訴。又縱然本件原告之訴程序上合法，實體上亦為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告府建工字第0999006808號電子遊戲場業營業級別證（原處分卷附件1後）、被告101年8月7日高市府經商商字第10160082920號函稿（原處分卷附件2）、商業登記申請書（原處分卷附件2後）、鳳山分局101年9月18日高市警鳳分行字第10172634200號函（原處分卷附件3）、被告101年9月26日高市府經商字第10134348100號函（原處分卷附件4）、102年8月1日函（本院卷第20頁）及同年月日高市府經商字第0000000000A號公告（本院卷第21頁）、高雄地檢署101年度偵字第25092號檢察官起訴書（本院卷第29-34頁）、高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決（本院卷第35-44頁）、102年7月16日雄院高刑倫102簡575字第25935號函（原處分卷附件6）及訴願決定書（本院卷第13-19頁）等附卷可稽，洵堪認定。
五、本件兩造之爭點為：㈠原告是否已逾提起本件行政訴訟之法定不變期間？㈡被告以訴外人葉俊岑經營恭萊電子遊戲場業，涉及賭博犯罪行為，並經法院判決有罪確定為由，依電子遊戲場業管理條例第11條第4項、第17條第1項第6款及第31條等規定，對原告作成廢止紅不讓電子遊戲場業營業級別證之原處分，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠原告提起本件行政訴訟，並未逾越法定不變期間：
⒈按訴願法第47條規定：「（第1項）訴願文書之送達，應註
明訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人住、居所、事務所或營業所，交付郵政機關以訴願文書郵務送達證書發送。（第2項）訴願文書不能為前項送達時，得由受理訴願機關派員或囑託原行政處分機關或該管警察機關送達，並由執行送達人作成送達證書。（第3項）訴願文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」次按行政訴訟法第71條規定：「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。（第2項）對於法人、機關、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其事務所、營業所或機關所在地行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。應受送達人有就業處所者，亦得向該處所為送達。」第72條規定：「（第1項）送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。（第2項）前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受雇人。（第3項）如同居人、受雇人、居住於同一住宅之主人或接收郵件人員為他造當事人者，不適用前2項之規定。」第73條規定：「（第1項）送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，1份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。（第2項）前項情形，如係以郵務人員為送達人者，得將文書寄存於附近之郵務機構。（第3項）寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。（第4項）寄存之文書自寄存之日起，寄存機關或機構應保存3個月。」第106條第1項前段規定：
「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」揆諸訴願及行政訴訟文書之送達，係訴願法及行政訴訟法所定之送達機關將應送達於當事人或其他關係人之文書，依各該法律之規定，交付於應受送達人本人；於不能交付本人時，以其他方式使其知悉文書內容或居於可得知悉之地位，俾其決定是否為必要之行為，以保障其個人權益。為使人民確實知悉文書之內容，人民應有受合法通知之權利，此項權利應受正當法律程序之保障。就訴願決定書之送達而言，攸關人民得否知悉其內容，並對其不服而提起行政訴訟之權利，至為重要（司法院釋字第667號解釋理由書參照）。
⒉經查，本件原告戶籍地址係位於高雄市○○區○○里○街○○
號（本院卷第62頁），其訴願書送達地址雖填載為高雄市○○區○○路○○○巷○號（原處分卷附件8），惟經訴願機關經濟部向該址為郵務送達時，因查無此人或查無地址被退回，經濟部乃改向系爭電子遊戲場業位於高雄市○○區○○路○段○○○○○號1樓之營業所為送達，惟因未獲會晤原告，亦無受領文書之同居人或受雇人，而改採寄存送達於鳳山第14支局等情，為兩造所不爭執，且有送達證書（本院卷第27-28頁）在卷足憑，堪以認定。準此以觀，訴願文書之送達方法，原則上係採直接送達，即送達機關應將應行送達之文書，在應送達人本人之住居所、事務所或營業所直接送達於應受送達人本人，若不獲會晤應受送達人本人，則得採行間接送達，將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人，必須不能依直接送達或補充送達之規定為之者，始得採行寄存送達，以保障人民享有決定是否行使權利救濟之程序基本權。惟本件參諸原告訴訟代理人於本院103年10月6日準備程序時陳述：「（原告主張103年7月1日才知悉訴願決定，訴願申請書上書寫送達地址係高雄市○○區○○路○○○巷○號？）訴願時有寫請求送這個地址，不知為何一直沒有收到訴願決定書。」、「（這個地址與原告有何關係？）代理人代原告擬訴願申請書，原告主張這個地址可能比較有人可以收受訴訟文書。」、「（經濟部送達文書證明記載查無此人或查無地址，才改送青年路的地址，原告有無意見？〈提示訴願卷140頁送達證書〉）應該不可能查無地址，這個地址好像與葉俊岑的送達文書地址係一樣的，葉俊岑的起訴書地址○○○區○○路○○○巷○號，所以，一定有這個地址，我們不曉得為何一直沒有收到，後來於另案開庭才發現怎麼會有訴願決定書。」、「（經濟部把訴願決定書送○○○區○○路○段○○○○○號1樓，此係本件電子遊戲場業的營業處所？）那時候應該沒有營業，之前被查獲賭博，後續就不知道有對該地址送達文書。」、「（當本件訴願決定書寄存郵局時，原告也完全不知道有這樣的文書送達？）是。」等語（本院卷第84-85頁），佐以被告於101年9月26日以高市府經商字第10134348100號函命系爭電子遊戲場業於文到後次日起1年內停止經營電子遊戲場業（原處分卷附件4），而經濟部訴願決定書確實係寄存於郵局招領中（本院卷第56頁）等情，相互勾稽印證，足見原告主張其未獲送達訴願決定書，迄至葉俊岑在本院103年度訴字第99號訴訟中因103年7月1日委由其訴訟代理人閱卷，並告知原告後始知悉本件訴願決定乙節，應可採信。則訴願機關經濟部送達訴願決定書時，並未依前揭規定確實送達於原告之住居所，又其雖寄存送達於系爭電子遊戲場業登記營業場所地址之郵務機構，然觀諸該電子遊戲場業已轉讓與訴外人葉俊岑經營，且因涉及賭博犯罪行為而遭命停業處分，足認原告並無從知悉訴願決定書之內容，亦非居於可得知悉之地位，自難遽謂訴願決定書已生合法送達於原告之效力。從而，原告於103年7月1日知悉本件訴願決定後，旋於同年月4日提起本件訴訟（本院卷第5頁），顯未逾行政訴訟法第106條第1項前段所定2個月之不變期間，則本件起訴程序應屬合法，先予敘明。
㈡被告以訴外人葉俊岑經營恭萊電子遊戲場業，有涉及賭博犯
罪行為之情事，並經法院判決有罪確定，依電子遊戲場業管理條例第11條第4項、第17條第1項第6款及第31條等規定，對原告作成廢止紅不讓電子遊戲場業營業級別證之原處分，應屬適法：
⒈按電子遊戲場業管理條例第1條規定：「為管理電子遊戲場
業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第10條第1項規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」第17條第1項第6款規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：…六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」第22條規定：「違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。」第31條規定：「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」⒉又按「民國89年2月3日公布之電子遊戲場業管理條例（以下
稱系爭條例）第15條規定：『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。』所謂『辦理營利事業登記』係兼指依系爭條例第11條規定，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記，應符合系爭條例第5條、第6條、第7條、第8條及第9條等之規定，司法院釋字第646號解釋足資參照。由此可知，系爭條例係以人民向主管機關申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』後始得經營電子遊戲場業之方式，對電子遊戲場業進行事前管制，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，而達維護公益之立法目的。系爭條例第17條第1項第6款規定：『經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：…六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。』又系爭條例第31條規定：『違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新臺幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。』乃立法者對電子遊戲場業於開始營業後之違法行為，所進行之事後管制。至主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證，則明定於系爭條例第11條第3項前段。經准許經營電子遊戲場業之獨資商號，因違反系爭條例第17條第1項第6款規定，受處分停業中，變更其商號名稱及負責人，而未重新申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』者，就系爭條例之立法目的而言，其管制之對象並未改變，自不因該獨資商號變更其商號名稱及負責人而有不同。否則系爭條例第1條規定『為管理電子遊戲場業』之立法目的是否落實，將因電子遊戲場業之經營型態為公司、獨資或合夥而異，其以獨資方式經營電子遊戲場業之人民，在商號名稱及負責人變更後，如一方面得以營利事業之主體仍具有同一性，故無須依法向主管機關申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』，即可排除系爭條例第15條規定之限制而經營電子遊戲場業；另一方面又得以營利事業之主體變更，二營利事業不具有同一性，故前營利事業違規行為之效力，不及於後營利事業云云，不僅論理矛盾，亦將使如此經營電子遊戲場業之人民使其營業得以既不受申請許可之事前管制，又不受違規處分之事後管制，與系爭條例以電子遊戲場業乃主管機關應事前許可及事後監督之營利事業之立法目的，顯不相符。因此，合法登記獨資商號電子遊戲場業，因違反系爭條例第17條第1項第6款規定而於受停業處分中，經申請核准變更其商號名稱及負責人登記，但未重新申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』者，為兼顧人民申請變更其商號名稱及負責人登記之權利與系爭條例之立法目的，則該停業處分對商號名稱及負責人變更登記後之該商號繼續有效；其原負責人經法院判決有罪確定者，主管機關自得據以依系爭條例第31條後段及第11條第3項規定，撤銷該商號名稱及負責人變更但未重新申請核發『營利事業登記證』及『營業級別證』之商號之營利事業登記，並註銷其營業級別證。至系爭條例於98年1月21日修正（預定98年4月13日施行）之第31條前段，於『應命其停業』之後增列『並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請』，乃為貫徹電子遊戲場業管理條例之立法目的，而增加對人民申請變更其商號名稱及負責人登記權利之限制，併予指明。」（最高行政法院98年4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
⒊綜參前揭規定及最高行政法院98年4月份第1次庭長法官聯席
會議決議可知，公私法各有不同之規範領域，二者雖會相互影響，但事物本質仍屬有別。而有關行政法上應受管制對象、犯罪行為主體與私法上權利主體之認定，應分別觀察公私法個別領域之相關規定及區分法規範目的，依法律解釋方法特定法規範適用對象，尚難逕將行政法上應受管制對象、犯罪行為主體及私法上權利主體劃歸同一意義範疇，致喪失行政管制作用及規範目的，而形成管制漏洞。申言之，鑑於電子遊戲場業之特殊營業性質，攸關社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康等重要公共利益，是以，立法者制定電子遊戲場業管理條例時，業已明確規定係以「電子遊戲場業」為行政管制對象（該條例第3條規定參照），並授權行政主管機關對「電子遊戲場業」進行事前管制（如申請許可）、事中管制（如停業處分）及事後管制（如廢止處分）等相關管理措施，俾達成健全電子遊戲場業之經營環境及公共安全秩序之管制目的。則經營電子遊戲場業者，若有電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之賭博犯罪行為，行政主管機關自得依同條例第31條規定廢止其電子遊戲場業營業級別證，並不因該電子遊戲場業負責人是否變更而受影響，藉以貫徹防制社會安寧及善良風俗再次遭受破壞之危險排除之立法目的。
⒋經查，本件原告原係設於高雄市○○區○○路○段○○○○○號1
樓「紅不讓電子遊戲場業」（統一編號：00000000）之負責人，嗣該電子遊戲場業於101年7月30日申請名稱變更及轉讓登記，經被告以101年8月7日函核准其商業名稱及負責人分別變更登記為「恭萊電子遊戲場業」及「葉俊岑」（原處分卷附件1、2），據此可認「紅不讓電子遊戲場業」與「恭萊電子遊戲場業」實為同一電子遊戲場業之營利事業主體。又經營「恭萊電子遊戲場業」負責人葉俊岑於尚未獲准核發變更電子遊戲場業營業級別證前，即自101年8月1日起在該電子遊戲場業營業場所，以擺設之電子遊戲機具作為賭博器具，供不特定人打玩對賭，涉及賭博等犯罪行為，並經高雄地院以102年度簡字第575號刑事簡易判決：「葉俊岑共同犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣2仟元折算1日。扣案如附表1所示之物，均沒收。又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣2仟元折算1日。扣案如附表2所示之物，均沒收。應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣2仟元折算1日，扣案如附表1、2所示之物，均沒收。」並已告確定等情，為兩造所不爭執，且經訴外人葉俊岑於前揭刑事案件第一審程序供承明確（本院卷第112頁〈見高雄地院102年度審易字第73號刑事卷第20頁〉），復有上揭刑事判決（本院卷第35-44頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第64頁）在卷可考，揆諸上開說明，經營電子遊戲場業者之行為，其效果應歸於該電子遊戲場業，且觀電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定連結同條例第31條後段規定之法律效果，亦以該電子遊戲場業為行政管制對象，則被告依同條例第31條後段規定，廢止同一電子遊戲場業營利事業主體之紅不讓電子遊戲場業營業級別證，要屬有據。⒌其次，被告因「恭萊電子遊戲場業」負責人葉俊岑於前揭期
間在該電子遊戲場業營業場所，有涉及賭博之犯罪行為，且經高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決有罪確定在案，而依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條之規定，以102年8月1日函對訴外人葉俊岑作成廢止恭萊電子遊戲場業商業登記之行政處分，訴外人葉俊岑不服，雖循序提起訴願及撤銷訴訟，惟其行政訴訟已經本院103年度訴字第99號判決「原告之訴駁回」在案等情，為兩造所不爭執，並有本院103年度訴字第99號判決（本院卷第100-105頁）在卷可參。衡諸撤銷行政處分之形成判決，係於判決確定時，始發生自始撤銷原行政處分效力之形成效果，而有效之行政處分未經法院確定判決撤銷前，具有實質存續力及構成要件效力，原則上即應以之為行為之基礎而受其拘束。是以，本件被告依法作成廢止恭萊電子遊戲場業商業登記之形成處分，且該形成處分之實質存續力迄今仍然存在，則於該形成處分之規制效力未經有權機關解除前，參據電子遊戲場業管理條例第11條第4項規定，被告即應一併作成廢止其電子遊戲場業營業級別證之行政處分，並無裁量空間。是綜上情可知，被告以訴外人葉俊岑所經營之恭萊電子遊戲場業，有涉及賭博犯罪行為之情事，並經法院判決有罪確定為由，爰依電子遊戲場業管理條例第11條第4項、第17條第1項第6款及第31條等規定，對原告作成廢止紅不讓電子遊戲場業營業級別證之行政處分，於法核無違誤。
⒍原告雖訴稱依高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決，
葉俊岑所犯係電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之無照營業及賭博罪，並非同條例第17條有營業級別證，但從事賭博行為，被告自不得依同條例第31條規定，廢止紅不讓電子遊戲場業營業級別證，而爭執原處分之適法性云云；惟查：⑴電子遊戲場業管理條例第15條所規範之行為主體，乃實際
經營電子遊戲場業之行為人，只要實際經營行為人本身未依同條例相關規定申領電子遊戲場業營業級別證，依同條例第15條之規定，即不得經營電子遊戲場業，因此經營者縱自合法業者取得經營權，惟在其本人未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證之前，仍屬違反該條規定，而應依同條例第22條處以刑罰。至於同條例第17條所稱之「經營電子遊戲場業者」，固亦指實際經營電子遊戲場業之行為人，惟其適用對象並未限於合法經營電子遊戲場業之行為人，且觀其連結同條例第31條後段規定之法律效果，係以該電子遊戲場業作為行政管制之對象，自無將違規經營電子遊戲場業者排除適用範圍之理。是故，基於管制電子遊戲場業排除其危害社會安寧及善良風俗之危險，電子遊戲場業管理條例第17條所規範之行為主體，當係指所有經營電子遊戲場業者而言。又依該條第1項第6款連結同條例第31條後段規定之法律效果，自係以同一電子遊戲場業（營利事業）之營業級別證為該廢止處分之管制客體，並無疑義。
⑵準此，參諸高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決認
定該案被告葉俊岑之犯罪事實一，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處，並依想像競合犯之規定從一重處斷，而援引同條例第22條規定判處葉俊岑有期徒刑5月確定，足認高雄地院前開判決之論罪科刑，已論及葉俊岑犯有賭博罪確定，僅係於科刑上依想像競合犯從一重之規定，依電子遊戲場業管理條例第22條規定判處有期徒刑5月而已。而電子遊戲場業管理條例第17條所規範之行為主體，既應包括所有經營電子遊戲場業者，則被告依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條之規定，廢止原告領有之同一電子遊戲場業營業級別證即紅不讓電子遊戲場業營業級別證，於法並無不合。原告以被告逕自擴張解釋電子遊戲場業管理條例第31條後段規定之適用範圍，祇須審查該電子遊戲場業是否經法院刑事判決有罪確定，如有此事項，無論其商業登記或電子遊戲場業營業級別證之登記負責人是否為同一人或為涉案之行為人，均得廢止其電子遊戲場業營業級別證，顯有違誤云云，而爭執原處分之適法性，自不足採。
㈢綜上所述，原告主張，要非可採。被告以更名後「恭萊電子
遊戲場業」負責人葉俊岑有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定之賭博犯罪行為，並經高雄地院判決有罪確定，乃依同條例第31條後段及第11條第4項規定，以被告102年8月1日函廢止原告領有之更名前「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，訴請撤銷訴願決定及被告102年8月1日函所為廢止「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
書記官 周 良 駿