高雄高等行政法院判決
103年度訴字第21號103年4月10日辯論終結原 告 謝忠義輔 佐 人 謝尚暾被 告 高雄市政府地政局代 表 人 謝福來訴訟代理人 王桂春
簡碧霞上列當事人間土地使用編定事件，原告不服高雄市政府中華民國102年11月13日高市府法訴字第10230820300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有之坐落高雄市路○區○○段○○○○號土地（面積1,125.45平方公尺，權利範圍三分之一，下稱系爭土地），屬非都市土地，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，原告於民國101年6月28日依非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定，以系爭土地東、西側毗連甲種建築用地，南、北側毗連交通用地為由，向被告申請變更編定為一般農業區甲種建築用地，案經高雄市政府審認系爭土地毗鄰之北側同段449地號土地（下稱系爭毗鄰土地），係於99年12月9日始補辦編定為交通用地，非屬78年4月3日前經編定或變更編定為交通用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地，應依現況認定是否作道路使用，而系爭毗鄰土地現況並未作道路使用，故核認系爭土地不符非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定要件，乃以101年8月21日高市府地用字第10132258401號函否准原告之申請；原告不服，提起訴願，經內政部以102年5月30日台內訴字第102007923500號訴願決定：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。」嗣被告依上開訴願決定意旨重為審查，仍認系爭毗鄰土地雖有部分土地作道路（下稱系爭道路）使用，惟非屬78年4月3日前經編定或變更編定為交通用地，且平均寬度不足4公尺，復經高雄市○○○○○路竹地政事務所（下稱路竹地政所）於102年9月30日實地測量系爭道路四至經界位址，系爭土地未有毗鄰系爭道路之事實，不符非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定之要件，乃以102年7月26日高市地政用字第10232052100號函（即本件原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)依非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定，土地毗鄰甲種、丙種建築用地，為道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃者，得按其毗鄰土地申請變更為甲種、丙種建築用地。又同規則第35條第4項則規定上開條文之道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，係指78年4月3日台灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已做道路、水溝之未登記土地。則依上開法文規定，申請變更之土地如確毗鄰甲種建築用地，且為建築用地及道路所包圍，而該建築用地及道路係78年4月3日前，經編定或變更編定為交通用地及建築用地，或實際已做道路之未登記土地，自得依規定變更為甲種建築用地。
(二)依內政部97年2月4日內授中辦地字第0970722395號令（下稱內政部97年2月4日令）：非都市土地使用管制規則第35條第2項規定所稱「經編定」，除更正編定之時間點，業經本部函釋得溯及縣（市）政府辦理編定公告日期外，有關補辦編定或補註用地部分，如經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路、水溝使用者，尚符合該時間點前已經編定使用之立法意旨，得認屬符合規定。本件系爭毗鄰土地既經編定為交通用地，且足資證明於78年4月3日前實際已作道路使用，應認符合得申請變更之規定，並不需全筆土地現況均作道路使用始得核准。
(三)上開規定所稱實際已作道路、水溝者，係指毗鄰之未登記土地（即未辦理土地第一次登記之土地），實際已作道路、水溝使用而言。系爭土地北側之系爭毗鄰土地係在99年10月30日辦理第一次登記，於99年12月9日補辦編定為交通用地，既已辦畢所有權第一次登記即非屬未登記土地。另被告指稱系爭道路之寬度平均為2.68公尺，不足4公尺云云，惟經原告延請建築師精算結果應為5.18公尺，被告之數據顯然有誤，故本件亦符合道路平均寬度4公尺以上之規定。
(四)訴願決定以系爭毗鄰土地雖有部分面積提供為系爭道路之使用，然系爭土地確實未鄰接系爭道路為由而駁回訴願。然本件前經內政部102年5月30日台內訴字第102007923500號訴願決定認定系爭毗鄰土地係於99年12月9日補辦編定為交通用地，雖非78年4月3日前經編定或變更編定為交通用地，惟依卷附地籍圖謄本及65年11月航照圖（下稱航照圖）所示，系爭毗鄰土地於斯時即已作為硬面道路及小路使用。是被告未審酌系爭毗鄰土地於78年4月3日前，有無實際做為道路使用，其是否符合非都市土地使用管制規則第35條第4項規定，即逕認系爭土地未符非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定，否准原告所請，實有欠合，應予以撤銷。
(五)本件前既經內政部訴願決定認定系爭土地北側之系爭毗鄰土地係於99年12月9日補辦編定為交通用地，雖非78年4月3日前經編定或變更編定為交通用地，惟依地籍圖謄本及航照圖所示，系爭毗鄰土地於斯時即已作為硬面道路及小路使用，而撤銷原處分，意即否定原高雄市政府第一次駁回之處分理由：「旨揭地號土地北側毗連同段449地號新登記土地，係在78年4月3日之後，於99年12月9日補辦編定為交通用地，應依現況認定是否做道路使用。經查該筆毗鄰土地，現況並未做道路使用，尚未符合該規則第35條第2款規定，為道路、水溝及各種建築用地包圍，故歉難照辦。」而本次高雄市政府訴願決定以系爭毗鄰土地雖有部分面積提供作為系爭道路之使用，然系爭土地確實未臨接系爭道路為由而駁回訴願，顯與內政部前揭訴願決定理由背道而馳。
(六)系爭毗鄰土地於非都市土地編定（65年6月1日）前，已作道路使用，原告前已提出65年11月林務局攝影之航照圖正本（第一版圖號9418-IV-058）證明。顯然系爭毗鄰土地於土地總登記時如有登記所有權，則於65年6月1日非都市土地編定時即應編為交通用地，故系爭毗鄰土地於99年10月30日所有權第一次登記後隨即於99年12月9日補辦編定為交通用地，有其聯貫延續及一致性。另依據「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第22條規定：經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照九（二）編定原則表及說明辦理更正編定。故系爭毗鄰土地依所附航照圖足資證明於78年4月3日前實際已作道路、水溝使用者，尚符合該時間點前已經編定使用之立法意旨，即符合前開內政部97年2月4日令之規定。
(七)系爭毗鄰土地遲於99年10月30日才辦理所有權第一次登記，係地政機關之疏忽，故遲至99年10月30日才辦理所有權第一次登記補辦編定登記。現因原告就系爭土地申辦變更編定，被告要求系爭毗鄰土地須符合78年4月3日台灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地，顯然係將行政機關之過失移嫁給人民承受，如申請變更編定之毗鄰土地所有權於總登記期間未登記，而於78年4月3日後才發現為未登記土地，始辦理所有權第一次登記，則所有變更編定之案件均無法符合規定，有違非都市土地使用管制規則第35條第1項各款得申請變更編定之立法意旨。基於上述，本件應認符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；被告應依原告之申請，准將系爭土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地。
三、被告則以︰
(一)被告審認系爭毗鄰土地非屬78年4月3日前編定或變更編定之交通、水利用地，而系爭道路平均寬度未達4公尺，且經被告委託路竹地政事務所實地測量結果，系爭土地現況並未毗鄰系爭道路，不符非都市土地使用管制規則第35條規定要件之事證明確，乃以原處分否准原告之申請，經核於法並無不合。
(二)按面積未超過0.12公頃之零星或狹小土地，並為平均寬度4公尺以上之道路、水溝與各種建築用地所包圍，且該道路或水溝及毗鄰土地係78年4月3日前經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各種建築用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種或丙種建築用地，為非都市土地使用管制規則第35條第1項、第3項及第4項所明定。準此，非都市土地範圍內之零星或狹小土地，須符合於78年4月3日前經編定或變更編定為各種建築用地及交通或水利用地所包圍，而鄰接道路及水溝寬度總和須在4公尺以上等要件，始得依毗鄰土地之建築用地類別，申請變更編定使用地類別為各該種建築用地。本件系爭土地東側及西側鄰接同段464地號（重測前下坑段479-21地號）及466地號（重測前下坑段470-1地號）土地，係於65年1月6日編定使用種類為特定農業區（註：現為一般農業區）甲種建築用地，南側鄰接同段682地號（重測前下坑段479-9地號）土地，係於48年5月1日登記為道地目，現已開闢為道路使用之交通用地，則系爭土地東側、西側及南側確有毗鄰建築用地及交通用地，且係於78年4月3日前經編定或變更編定為建築用地或交通用地之土地；惟系爭土地北側之系爭毗鄰土地現況固有部分作道路使用，然系爭毗鄰土地係於99年12月9日始補辦編定為交通用地，尚非78年4月3日前編定或變更編定，則自應以系爭毗鄰土地提供道路使用之四至經界範圍為準，資為判斷系爭土地是否確有鄰接系爭道路之事實。
(三)原告固主張依航照圖所示，系爭毗鄰土地已有作硬面道路及小路使用云云，惟系爭毗鄰土地縱有部分土地提供作系爭道路使用，然因系爭土地與系爭道路間雜有耕作農作改良物之土地，致系爭土地是否於斯時即有鄰接系爭道路，尚難僅自航照圖逕為判斷，再依上開非都市土地使用管制規則第35條規定要件，亦不得僅以系爭毗鄰土地現已補辦編定為交通用地為斷。另被告為釐清系爭毗鄰土地使用現況，爰委託路竹地政所於102年9月30日至系爭道路實地測量結果，並於測量成果圖標示四至經界位址，確認系爭毗鄰土地雖有部分面積土地提供為系爭道路之使用，然系爭土地確實未鄰接系爭道路，至為明顯。本件系爭土地未鄰接系爭道路已明確，即已不符非都市土地使用管制規則第35條所定系爭土地應為各種建築用地及交通或水利用地所包圍之要件。從而，原告申請系爭土地變更編定為甲種建築用地，被告否准其申請，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各陳在卷，並有系爭土地登記謄本（第49、55頁）、原告101年6月28日申請書（第7頁）、高雄市政府101年8月21日高市府地用字第10132258401號函（第17頁）、內政部102年5月30日台內訴字第102007923500號訴願決定書（第40頁）、路竹地政所102年6月27日高市○路用字第10270570800號函（第44頁）、102年10月3日高市○路用字第10270890800號函暨附件照片、複丈成果圖（第58-65頁）、系爭原處分（第28頁）附原處分卷可稽，洵堪信實。茲兩造之爭點為：被告認定系爭土地不符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定要件，乃以原處分否准原告變更編定系爭土地為一般農業區甲種建築用地之申請，是否適法？經查：
(一)按非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定：「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地：．．．二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。．．．。」可知，面積未超過
0.12公頃之零星或狹小土地，依非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款規定，申請按其毗鄰土地申請變更編定為甲種或丙種建築用地，須具備二要件，其一為第1項本文規定之「毗鄰關係要件」；其二為第2款規定之「包圍要件」（最高行政法院94年度判字第34號判決參照）。前者係指非都市土地範圍內之零星或狹小土地，須毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫計畫興建住宅特定目的事業用地，亦即申請變更編定之零星狹小土地需至少有一邊（面）與建築用地接連相鄰（緊鄰）。後者係指該零星狹小土地非與建築用地相鄰部分之土地，須為道路、水溝所包圍；或為道路、水溝及各種建築用地所包圍。準此，析述本件變更編定之申請是否符合上述要件如下：
１、有關「毗鄰關係要件」部分：承上所述，申請變更編定之零星狹小土地需至少有一邊（面）與建築用地接連相鄰（緊鄰）。查系爭土地東側及西側分別毗鄰之同段464地號（重測前下坑段479-21地號）及466地號（重測前下坑段470-1地號）土地均為一般農業區甲種建築用地之事實，為兩造所不爭，並有其土地登記謄本、地籍原圖影本附原處分卷（第52-53頁及第46頁）可稽，足認符合上述非都市土地使用管制規則第35條第1項本文規定之「毗鄰關係要件」甚明。
２、有關「包圍要件」部分：申請變更編定之零星狹小土地非與建築用地相鄰部分之土地，須為道路、水溝所包圍；或為道路、水溝及各種建築用地所包圍，始足當之。查系爭土地南側毗鄰之同段682地號（重測前下坑段479-9地號）土地係於48年5月1日登記為道地目，現為已開闢道路使用之交通用地等情，亦為兩造所不爭，並有該筆土地登記謄本及航照圖附原處分卷（第54頁、第4頁）可稽；至系爭土地北側之系爭毗鄰土地雖早已有作硬面道路及小路使用，於99年11月17日始辦理第一次登記，並於99年12月9日補辦編定為交通用地，惟系爭毗鄰土地實際作為道路使用者僅北側部分而已，餘南側部分土地並未作道路使用，此觀前開航照圖即明；另經路竹地政所於102年9月30日就系爭毗鄰土地現況實施測量結果，系爭毗鄰土地北側實際作為道路使用之面積為59.75平方公尺，南側鄰接系爭土地非作道路使用部分土地面積則為86.90平方公尺土地，有路竹地政所102年10月3日高市○路用字第10270890800號函暨附件照片、複丈成果圖附原處分卷（第58-65頁）可稽，核與前述航照圖所顯示系爭毗鄰土地於65年11月間之使用情形相符，足見系爭道路與系爭土地之間尚夾雜有面積86.90平方公尺非作道路使用之系爭毗鄰土地，自非得謂系爭土地為道路及甲種建築用地所包圍。原告主張系爭土地符合非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款申請變更編定要件之規定云云，容係對於法令之誤解，尚不足採。
(二)綜上所述，原告之主張並不可採；被告否准原告申請將系爭土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依其申請，作成准許上述變更編定之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件因系爭土地未能滿足上述包圍要件之事證已臻明確，兩造其餘有關系爭道路平均寬度是否逾4公尺，及系爭道路是否符合非都市土地使用管制規則第35條第4項與內政部97年2月4日令之規範等攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
書記官 楊 曜 嘉