高雄高等行政法院判決
103年度訴字第230號民國104年6月9日辯論終結原 告 黃政隆
陳建陞共 同訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師唐小菁 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州 局長訴訟代理人 陳瑛昌
吳佩玲余佩君上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國103年4月2日高市府法訴字第10330235600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件被告代表人原為楊明州，於本件訴訟審理中變更為鐘萬順（代理局長），嗣後再變更為楊明州，並均由其具狀聲明承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料在卷足憑，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國102年3月28日接獲民眾陳情，表示高雄市○○區○○○路（下稱五甲一路）772巷（下稱系爭巷道，坐落高雄市○○區○○○段〈下稱七老爺段〉366-4、366-7、372-16、372-18、366、366-1、366-2、366-3、366-8、372-37地號等10筆土地部分面積）供公眾通行已逾60年，應係既成道路，惟聽聞地主將收回封閉通行，恐將影響周邊居民出入，請被告儘速查明協調等語。被告為釐清系爭巷道是否為具公用地役關係之既成道路之疑義，乃於102年4月16日邀集相關單位及土地所有權人辦理現勘，並於102年5月15日以高市工務建字第10233238100號函檢送該次會勘之會勘紀錄，結論略以：「…系爭巷道旁側建築物（高雄市○○區○○○路○○○巷○號○○○號）建築執照圖說，該巷道現況部分土地，已作為上開建物面臨之巷道，據以核發建築執照在案，故該巷道不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。」等語。嗣原告黃政隆委任群己聯合律師事務所，於102年5月22日以102群律字第102019號函向被告陳稱，原告所有坐落七老爺段366-4地號土地（下稱系爭土地），於61年之前並無任何被告所指系爭巷道之道路存在，亦無系爭巷道之位置、形狀相似或雷同之道路存在，更未供不特定人通行，系爭土地純屬私人所有，顯無任何「既成道路」可言，並提出現居五甲一路772巷6號住戶所立說明書為證；又於61年間興建、現行門牌號碼為五甲一路772巷6、8、10號三戶房屋之建築圖說，於系爭土地上僅標示為「私設巷道」，亦僅供該三戶出入之用，並非供不特定多數人通行之既成道路，被告上開第00000000000號函文似將「私設巷道」誤認為「既成道路」，且未詳查當年系爭土地與五甲路不相通之實情，並檢附68年空照圖，說明當時系爭巷道位置上，存有未拆完三合院之殘牆及原住戶房屋（當時門牌：高雄縣○○鎮○○路○○號）等地上障礙物，足證系爭土地上所謂現行之系爭巷道位置，早已有地上建物、障礙物存在，自非屬既成道路等語。嗣被告以102年7月2日高市工務建字第10234182800號函（下稱被告102年7月2日函）復原告黃政隆略以：系爭巷道現況供公眾通行使用，再查五甲一路772巷8號、10號建物建築執照（分別為62建局都管字第595號、62建局都管字第596號文件圖說，系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為私設巷；惟上開執照土地使用權同意書之同意使用範圍，未包括該6公尺私設巷部分，且62建局都管字第596號使用執照之申請起造人，並非該建築基地土地所有權人，62建局都管字第595號使用執照之一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」，故該執照所標註「私設巷」，非屬建築技術規則設計施工編第1條第38款「私設通路」，系爭巷道係為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道；另群己聯合律師事務所上開函文檢附之68年空照圖，系爭巷道於當時存有房屋，臨五甲路之處有竹木，惟上開資料僅足資證明該巷道供公眾通行至今，供通行寬度曾有變化；依據建築技術規則設計施工編第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」故系爭巷道為供公眾通行道路，非依高雄市○○巷道○道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。」等語。被告續以102年7月15日高市工務建字第10234841900號函（下稱被告102年7月15日函）告知原告黃政隆，除再次說明前函意旨，並補充依五甲一路772巷8號建物建築執照（62建局都管字第595號）一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」，依高雄市建築管理自治條例第5條，系爭巷道係為指定建築線有案之現有巷道，故系爭巷道為供公眾通行道路，非依「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。原告不服被告102年7月2日函及同年月15日函（下合稱原處分），提起訴願，經遭訴願決定不受理，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠程序部分：
1.按本院98年度訴字第177號判決：「私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則其所有權之行使應受限制。而所謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承擔。是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益，其據以提起確認訴訟，乃為正確之訴訟類型。」
2.查原處分認定原告陳建陞所有系爭土地，具公用地役關係，從而命原告不得有設置障礙物或路障及阻礙通行情事之處分，經原告提起訴願，請求撤銷原處分，訴願決定機關以被告所為僅屬「觀念通知」，並非行政處分，從而為訴願不受理之決定。惟查原告認被告之函文，已屬行政處分，並非觀念通知，原處分及訴願決定均屬違法，即得提起如先位聲明所示之撤銷訴訟；其次，如本院審理結果，亦認被告之函文非屬行政處分，則原告依法不得提起撤銷訴訟，原告之先位聲明即不成立，惟查被告函文已明確指出原告所有系爭土地係「指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道」，係對原告所有權之限制，原告對此則有爭執，即得提起如備位聲明所示之確認訴訟，請求確認原告系爭土地並不成立公用地役關係，特先陳明。另系爭土地所有權人原為原告黃政隆，嗣於102年7月間，辦理土地所有權移轉登記予原告陳建陞，爰由該2人為原告提起訴訟。
㈡先位聲明部分：
1.被告102年7月2日函及102年7月15日函，應屬行政處分之性質，而非觀念通知。蓋「行政處分」係創設、變更、消滅法律關係，對外發生直接之法律效果；反之，「觀念通知」則僅係就特定事實之認知或對一定事項向特定人表達之行為，不發生法律效果，二者顯有區別。實例如下：⑴最高行政法院55年判字第213號判例揭示上級官署對下級官署之指揮行為，雖副知人民，但僅為觀念通知，並非行政處分。⑵最高行政法院92年度裁字第453號裁判要旨，指出行政機關對人民依法申請之案件作成否准之函復，即屬行政處分。⑶最高行政法院88年度裁字第542號裁判要旨，指出人民對考試試場噪音干擾陳情，行政機關函復考試情形，屬觀念通知。
2.查原處分不僅通知原告在系爭土地上已有「供公眾通行之現有巷道」存在，更進一步命原告「不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情形」，顯係對原告發生「限制所有權」之直接法律效果，非僅屬觀念通知，實係行政處分之性質，訴願決定誤將原處分認作觀念通知，從而為訴願不受理之決定，顯非適法，即有撤銷該訴願決定之必要。又上揭函文，既屬行政處分之性質，因原告所有系爭土地上，並不存在任何「供公眾通行之現有巷道，亦即不成立任何公用地役關係」（其證據及理由詳請參見備位聲明所述），被告卻未詳查事實，認定在系爭土地上有供公眾通行之現有巷道存在，亦即成立公用地役關係，即屬違法，原告即得訴請撤銷原處分，以資救濟。
㈢備位聲明部分：
1.退步言之，如本院認為被告所為之原處分，僅係觀念通知，即請就備位聲明之部分審理。蓋被告之函文已敘明被告認定在原告所有之系爭土地上，成立公用地役關係，有供公眾通行數十年之既成道路存在，並限制原告所有權之行使，且將此項意思函知原告，惟原告持相反意見，認為系爭土地上不成立公用地役關係，並無供公眾通行數十年之既成道路存在，被告函文顯係侵害原告所有權，雙方就法律關係（公用地役關係）之存否有爭議，致原告在法律上發生不安狀態，此項不安狀態得以確認判決除去，原告即有確認利益，得提起如備位聲明所示之確認訴訟。
2.原告系爭土地上，並不成立公用地役關係，亦無任何「供公眾通行數十年之既成道路」存在，蓋就同一基礎事實，高雄市稅捐稽徵處以102年7月18日鳳稅分地字第1028374508號函，作成認定原告所有系爭土地上有189.87平方公尺屬於「供公眾通行」之巷道，及准自102年起至減免原因消滅時免徵地價稅之處分。惟原告就上開稅捐處之處分不服，提起訴願，主張原告所有系爭土地上不成立公用地役關係，請求撤銷該項處分，嗣經高雄市東區稅捐稽徵處認原告主張有理由，於102年12月3日發函撤銷該項處分在案。足認原告所主張之事實，應屬可採。次查，原告就系爭土地上，不成立公用地役關係，並無供公眾通行數十年以上而成為既成道路之事實，已提出豐富充足之證據，相關事證及其說明，原告均已於訴願書、補充訴願理由書及補充訴願理由書㈡加以敘明，予以援引之。惟被告僅憑形式上「有指定建築線」，欠缺其他證據，亦未詳細調查相關事實，即認系爭土地上有供公眾通行數十年之現有巷道（既成道路）存在，原處分應屬違法。此依原證14、15、16號之相關資料，即可判斷原告之主張，是否屬實而可採信。
㈣被告雖指依「面臨既成道路基地申請建築原則」第1條，本
件因屬指定建築線有案之建案，故該道路為「既成（或現有）道路」云云。惟查：「面臨既成道路基地申請建築原則」係適用於現場已有既成道路存在之前提，惟本件爭點，即係當地於61年間是否有「既成道路」存在？兩造對此爭點，彼此主張互有不同，所謂「既成道路」，依其要件係長久供不特定公眾通行具公用地役關係之道路，因此不應以「面臨既成道路基地申請建築原則」，遂指當地有既成（現有）道路，若係如此，顯係倒果為因。從而，被告仍應就當地是否符合「長久供不特定公眾通行具公用地役關係」之要件，負舉證責任，如被告無法舉證，既應認其所為處分，無可維持，應予撤銷。其次，被告所指61年周嘆等三戶房屋之使用執照申請全卷資料內，並無主管機關核准之「建築線指示（定）申請書圖」（例示如附件1），足證該處並未經認定有公用地役關係之既成道路存在，被告所辯乃屬誤解。則本案土地未經依法認定為具公用地役關係之既成道路，亦不符合既成道路認定之要件，要難率予冠以既成道路之名限制人民所有權之行使。
㈤據悉早期（92年以前）高雄縣土地之建案，先由建設局都市
計劃課核定建築線（證17），核定後始得依繪製建築書圖向建設局建築管理課申請核發建造執照，故二單位職掌並不相同。本案為61年建築，當時有權指定建築線之單位為都市計劃課，而非建管課。被告以61年建案建築師所繪製申請建造執照之圖面上標示建築線，即謂有合法核定建築線，進而以此而謂該處有既成巷道存在，已屬錯誤。高雄市政府有關建築線指定之業務，早期是否屬建設局都市計劃課職掌，其後才改由工務局建管課職掌？若是，其係於何時業務更動？又依據60年12月10日公布之建築法第3條規定，非實施都市計劃地區，不適用建築法；53年8月21日公布之都市計畫法第38條及62年8月28日公布之都市計畫法第40條均規定都市計畫公布實施後，始應依建築法規定實施建築管理，換言之，在都市計畫公布實施之前，該區域尚不須依建築法規定實施建築管理。查系爭土地所在區域係於63年間發布禁建，68年間始公告實施都市計畫，因此在61、62年間興建之三戶建物，不須依建築法規定指定建築線，縱令建築師於圖說上有此「建築線」三字之記載，核亦非屬法定建築線，不生法律效力，為確認當地係何時實施禁建？何時公告實施都市計畫？即有調查證據以證明系爭三戶建物圖說上「建築線」三字，不具法律效力。
㈥茲陳報下列資料，足以證明被告稱61年周嘆等三戶建物於興建時在系爭通路上曾合法指定建築線有案，並非正確：
1.改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政府）委託臺灣省政府建設廳公共工程局代編「鳳山都市計劃說明書」，證明鳳山市都市計劃係內政部62年8月30日台內地字第542035號核定、臺灣省政府62年8月31日府建四字第98845號會轉，經高雄縣政府於62年9月1日公布。
2.中華電信股份有限公司101年11月「變更鳳山市主要計畫（配合中華電信股份有限公司用地專案通盤檢討書）」，證明鳳山市都市計劃係高雄縣政府62年9月1日（62）府建都字第71777號發布實施。鳳山市都市計劃經高雄縣政府60年9月1日府建都字第64729號禁建2年。因此系爭61年周嘆等人建造執照之取得及其程序合法性實有疑問，且在61年間，尚未公告實施都市計畫，依法本不需指定建築線，縱令建築設計圖面上有「建築線」三字，亦非依法所指定之建築線，不具任何法律效力，此亦可參被告所提出系爭三戶房屋於61年間申請建築時之原始申請及核准文件，其中並無指定建築線之圖說即明。
3.臺灣省政府建設廳60年5月4日建四字第37748號函，證明臺灣省政府建設廳以上開函文規定：建築線測定後有效期間以8個月為限，在核准之建築線指示（定）位置圖上，主管機關應加註其有效期間，函文副本並抄送各縣市政府。足見於60年5月4日起，關於建築線之指定程序，係有建築線指示（定）書圖為依據。
4.高雄縣政府建設局79年12月15日七九建局都線字第6258號簡便行文表及經該局都市計劃課測定核准之建築線指示（定）申請書圖。證明建築線之指定必須經都市計劃課派員測定釘定測定椿後，經建設局正式行文核准，始生建築線指定之效力；依上開建築線指示（定）申請書圖所載，發布實施都市計劃之日期文號即係前述高雄縣政府62年9月1日府建都字第71777號，且並載有如前述臺灣省政府建設廳60年5月4日建四字第37748號函所規定「本核准案副本有限期間8個月」之記載；依該核准建築線指示（定）書圖，該建案基地所臨接之建築線僅有沿油管路連接五甲一路道路一側，而於系爭通路上並無建築線之存在，且明確標示系爭通路為「私設通路」；該建築線指示（定）書圖顯係依臺灣省政府建設廳自60年起規定指定建築線之法定程序所為有效之建築線指示（定）文書，依該書圖顯示，系爭通路上未曾指定建築線之存在，否則該案建築線指示（定）書圖上，必有建築鄰接該建築線之標示，且亦不致於標示系爭通路為「私設通路」。
㈦再「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」之「既成巷路」
定義，其法令發布主管機關內政部於71年10月21日台內營字第1100882號函業已明確指出：「司法機關與建築主管機關對於既成巷路之認定歧異：按既成巷路土地多屬私有，其是否達成供公眾通行之時效而有具公用地役關係之存在，關涉私權甚鉅，而其認定標準司法機關與建築主管機關看法不一，屢滋困擾，致糾紛迭起，使該原則更顯執行不易。」足見「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」之「既成巷路」，係指長期供公眾通行具公用地役關係之「既成道路」（僅司法機關與行政機關對時效之看法不一而已）。綜上，系爭通路上並無指定建築線之存在，被告亦未提出任何指定建築線存在之文書以資證明。退步而言，鳳山市都市計劃於60年9月1日禁建2年，系爭61年周嘆等三戶建物之建築倘有指定建築線（茲原告否認之，理由如前述），亦係違法而不生效力，故被告所為本件原處分乃違法無據，甚為明確。再提供68、69年系爭土地空照圖（光碟檔），足證系爭土地對外尚未與道路相通。
㈧對於高雄市政府地政局鳳山地政事務所104年2月10日高市地
鳳用字第10470160100號函、高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處104年2月9日鳳稅分密房字第1048304096號函、內政部營建署104年2月25日營署建管字第1042902708號函及被告104年2月25日高市工務建字第10431340300號函，表示意見如下：
1.對於高雄市政府地政局鳳山地政事務所104年2月10日高市地鳳用字第10470160100號函形式真正不爭執，又依手抄土地謄本之記載，現在系爭土地，應係分割自35年6月10日登記之「七老爺366號」土地，依手抄謄本內容，其地號面積變遷過程如下：35年6月10日366地號土地（995㎡）於63年9月5日分割為366地號土地（78㎡）、366-1至366-4地號土地（合計887㎡）。再依手抄土地謄本之記載，七老爺366號土地之所有權人及其應有部分移轉過程如下：35年6月10日收件，36年9月30日登記為周魯等3人。41年4月24日周魯因買賣而將應有部分移轉登記予蔡錦貴（1/6）、林進興（1/6）。
43年1月7日周達因買賣而將應有部分移轉登記予蔡錦貴（1/9），若連同上開1/6，則蔡錦貴應有部分增為5/18，周達自己之應有部分剩下2/9。43年3月24日周嘆因買賣而將應有部分移轉登記予蔡錦貴（1/18）、林進興（1/18），周嘆自己之應有部分剩下4/18。移轉後，蔡錦貴應有部分增為6/18，林進興應有部分增為4/18，周嘆為4/18，周達為4/18。61年12月21日蔡錦貴移轉應有部分予王明山1/3。又手抄土地謄本上，「所有權部」第「壹」欄（35年6月10日收件）內有「現時使用狀況」欄，但空白未登記，足見原始之366號土地上並無供「既成道路」用途存在。再手抄土地謄本關於各所有權人住所之記載為：周魯等3人為鳳山鎮七老爺366號；蔡錦貴、林進興○○○鎮○○村○鄰○○路○○號；周達、周嘆為鳳山鎮七老爺366番地；王明山為鳳山市○○村○○路○○○○○號。由上開說明，可證明林進興自40餘年間即買得七老爺366號土地應有部分，並與家人居住於當地，足見林李反（林進興之妻，居住當地長達58年以上），林秉辰（林進興之子）所出具之證明書，內容真實，內載：系爭土地上，至
50、60年間為止，尚無道路可連通至五甲路，系爭土地與五甲路接連處，有「林進興之房屋及其他竹林樹木阻擋」，致不能出入五甲路，此與104年3月17日開庭時，被告庭呈68年至71年空照圖，顯示系爭土地現今772巷鄰五甲一路處有一排樹木之事實相同，堪認當地直到71年之前，均無如同現在772巷之路形成道路存在，亦無可供連通五甲一路出入之道路（至於72、73年空照圖有圍籬，74、75年有違建，更加證明無任何道路可連通五甲一路）。另李坤堂、李慧英出具之證明書，記載之「Ａ區房屋」（林進興之房屋），與林李反證明書所標示之Ａ區房屋，位置相同，足認李坤堂、李慧英出具之證明書，亦屬真實。則被告主張：當地有通行50年以上之既成道路云云，因與相關謄本、證明書、空照圖所顯示之客觀事實不符，即非可採。
2.對於高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處104年2月9日鳳稅分密房字第1048304096號函形式真正不爭執，該函文另檢附「周達」之五甲路71號房屋稅籍證明書，查周達係366地號土地自35年以來之原始地主，亦可證其房屋亦係坐落於366地號土地上。因此，關於林李反、林秉辰、李坤堂、李慧英等當地長期住所所出具之證明書，其真實性甚高，應可採信。
3.對於內政部營建署104年2月25日營署建管字第1042902708號函形式真正不爭執，該函文雖指既成巷路「尚無其意涵之說明」，故與司法院釋字第400號解釋之「既成道路」之意涵難謂相同。惟查既成巷路既然「尚無其意涵之說明」，致不能認定與司法院釋字第400號解釋「既成道路」之意涵相同，準此，亦不能認與司法院釋字第400號解釋「既成道路」之意涵不同，換言之，該函文既然無法對「既成巷路」作出明確定義，當然不能認與司法院釋字第400號之「既成道路」定義是否相同，就此而言，不能誤認該函文有「既成巷路不等於既成道路」之結論。又內政部71年10月21日台內營字第1100882號函，對於「既成巷路」之意涵，敘明：「司法機關與建築主管機關對於既成巷路之認定歧異：按既成巷路土地多屬私有，其是否達成供公眾通行之時效而有公用地役關係之存在，關涉私權甚鉅，而其認定標準司法機關與建築主管機關看法不一，屢滋困擾，致糾紛迭起，使該原則更顯執行不易。」足見「既成巷路」之定義，就是「供公眾通行而有公用地役關係存在」之既成道路，二者之意涵完全相同。最高行政法院69年度判字第543號判決意旨：「按私有土地，若已成為公眾通行之道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，但其所有權之行使，應受限制，且為公眾通行之目的，應認為已因時效完成而有公用地役權關係之存在，不得阻礙交通…（該案原告所有之土地）與國有未登錄地同為既成巷路，並已編列為台南市○○路○○○巷，早在原告之父在世時，即已供公眾通行至今數十年，經被告機關實地勘查現場，製有現況圖在卷，足資佐證，復經被告參照『面臨既成巷路建築基地申請建築原則』，予以核准指定，於法並無違誤。」亦認定所謂既成巷路之定義，係長期供公眾通行因時效完成而有公用地役關係存在之通路，其定義與司法院釋字第400號解釋之既成道路完全相同，足見被告辯稱既成巷路與既成道路不同云云，即無所據，應不可採。再按61年8月10日發布之「面臨既成巷路基地申請建築原則」第5條規定：「申請指定既成巷路建築線，免附該既成巷路全部土地所有人同意書。」足見既成巷路係包含私有土地，然依憲法第23條規定之法律保留原則，若欲限制私人所有權，而使私有土地成為既成巷路，應有法律授權，否則不得無故限制私有土地所有權之行使，因此，最高行政法院早以45年判字第8號、59年判字第638號等多則判例，認定私有土地應供公眾通行已歷數十年之久，成立公用地役關係，方為供公眾通行之道路（司法院釋字第400號解釋意旨亦同）。從而，「面臨既成巷路基地申請建築原則」之意涵，應與既成道路相同，如被告堅持既成巷路不等於既成道路，則被告應詳予敘明：「何以私人土地之所有權受到限制？何以私有土地會成為供公眾通行之道路？」並應說明法律授權基礎何在？若被告無法說明，即可見其主張並不適法，不足採信。
4.對於被告104年2月25日高市工務建字第10431340300號函形式真正不爭執，但否認系爭土地之都市計畫係於38年8月15日實施，原告主張係於62年9月1日公布實施。即高雄市政府101年10月製作之「變更鳳山市主要計畫」，第二章即記載：「鳳山都市計劃於民國27年2月即發布實施，後於民國62年9月擴大修訂，始具有法定地位」，並表列「鳳山都市計畫歷次個案變更一覽表」，第1號即係62年9月1日（62）府建都字第71777號發布實施，查上開公文書承認具備「法定地位」之都市計畫，係62年9月1日修訂者，而非38年8月15日公布者，足見具法定效力之都市計畫，係62年9月1日發布實施。再按原證26號「建築線指示（定）申請書圖」右下方「都市計畫情形」欄，亦記載發布實施日期文號為：「62年9月1日（62）府建都字第71777號」，益證當地法定都市計畫係遲至62年9月1日始發布實施。查都市計畫法係於28年6月8日制定公布，依28年6月8日制定之都市計畫法第10條規定：「都市計畫應表明左列事項。一、市區現況。二、計畫區域。三、分區使用。四、公用土地。五、道路系統及水道交通。六、公用事業及上下水道。七、實施程序。八、經費。九、其他。前項各款，應儘量以圖表表明之，其第一款應包括地勢、人口、氣象、交通、經濟等狀況，並應附具實測地形圖，明示山河地勢，原有道路村鎮市街，及名勝建築等之位置與地名，其比例尺不得小於二萬五千分之一。」惟查被告所提出之38年8月15日都市計畫，只有以「里」為範圍，指定都市計畫區域，內容空洞，不具備上開28年6月8日制定公布之都市計畫法第10條規定應有之法定內容。亦即，38年8月15日函僅有框定都市計畫區域之功能（涵蓋當時之鳳山鎮），但欠缺實質內容，因此不具備法定效力，被告稱當地都市計畫於38年8月15日實施云云，即不可採。且依68年系爭土地空照圖（附標示相關建物位置），足證系爭通道上有三合院擋於路中央，而連接五甲路部分有樹林及建物阻隔等情。並聲明求為判決：⑴先位聲明：訴願決定及原處分（被告102年7月2日函、102年7月15日函）關於不利於原告陳建陞所有坐落七老爺段366-4地號土地部分均撤銷。⑵備位聲明：確認被告對於原告陳建陞所有坐落七老爺段366-4地號土地如附圖所示B4部分區域面積88平方公尺部分之公用地役關係不成立。
四、被告則以︰㈠程序部分：
1.有關原告先位聲明之撤銷訴訟，主張被告102年7月2日及102年7月15日函知原告在系爭土地上已有「供公眾通行之現有巷道」存在，更進一步命原告「不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情形」，顯係對原告發生「限制所有權」之直接法律效果，非僅屬觀念通知而已，實係行政處分之性質云云。惟查，被告上開兩函文告知原告系爭巷道為62年建築執照（62建局都管字第595號）經指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道，另告知原告依據建築技術規則設計施工編第1條第36款規定，道路包括經指定建築線之現有巷道，故系爭巷道為供公眾通行之道路，非依「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事，係就系爭巷道事實上為現有巷道認知之描述，並將所採憑之證據資料及法令依據函復原告黃政隆，且告知不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事，允為單純之事實敘述及理由說明，核其性質，應屬事實敘述及觀念通知，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果，自非屬行政處分。至被告102年7月15日函文說明三、內容，固誤載對於不服行政處分提起行政救濟之教示條款，容有未洽，惟並不影響該函非屬行政處分之性質。原告於本件訴訟所爭執之事實，乃主張系爭巷道並非既成道路，核與被告係就該巷道屬經指定建築線有案之現有巷道之認知無涉。是以，被告上開兩函文之性質既非行政處分，原告未察逕自對之提起訴願及本件先位聲明部分之訴，自非法之所許。從而，本案訴訟先位聲明部分之提起，顯係就非行政處分提起訴訟，於法自有未合，應予裁定駁回（最高行政法院102年度裁字第282號裁定可參）。
2.次按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」為行政訴訟法第6條第3項明文規定。有關原告備位聲明之確認訴訟，主張被告函文僅憑「有指定建築線」之證據，認定系爭土地上，成立公用地役關係，有供公眾通行數十年以上之現有巷道（既成道路）存在，並限制原告所有權之行使，顯係侵害原告之所有權，要求確認系爭土地上之公用地役關係不成立乙節，經查被告102年7月2日及102年7月15日函，告知原告系爭巷道為供公眾通行之道路，非依「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事，係依據62年建築執照（62建局都管字第595號）圖說內容，該巷道為指定建築線有案之現有巷道，已如前述，故原告備位聲明之確認訴訟所爭執，乃上開執照之內容有誤，惟該執照暨經被告依建築法相關規定核發，其有關建築線指定，業為被告應審查內容，該指定結果應屬行政處分，故原告於備位聲明所主張，依法應得提起或可得提起撤銷上開指定建築線行政處分之訴訟，尚非提起本件確認公法上法律關係（公用地役關係）不成立之訴訟。
㈡實體部分：
1.按高雄市建築管理自治條例第4條第1項第1、4款：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度二公尺以上並符合下列規定之一者，得申請指定建築線後申請建築：一、具有供公眾通行之公用地役關係。四、未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。㈡捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。」高雄市○○巷道○道或廢止辦法第3條：「本辦法所稱現有巷道，指符合下列情形之一者。但不包括類似通路、防火巷或防火間隔：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路，或經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用之基地內通路。三、捐獻私有土地供公眾通行，並完成土地登記手續。四、經主管機關指定建築線之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。」建築技術規則建築設計施工編第1條第38款：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：…三十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路…。」建築技術規則設計施工編第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」臺灣省政府62年12月17日府建四字第128054號函修正「面臨既成巷路基地申請建築原則」第1條：
「面臨既成巷路之公私基地申請建築時，應由市縣主管建築機關，參照現地實際情況及將來發展之趨勢，依下列規定指定其建築線，核發建築執照：一、面臨既成巷路基地，符合左列各款者，得申請指定建築線：㈠巷路最窄處之寬度，有兩公尺以上，…。㈡為供公眾通行之巷路，…。」市區道路條例第2條第1款：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」
2.有關原告所提高雄市稅捐稽徵處認定系爭土地部分面積屬於供公眾通行之巷道，經原告不服提起訴願，該稽徵處發函撤銷該處分云云，上開函文及訴願內容，均無涉及系爭巷道屬經指定建築線之現有巷道，故原告所提稽徵處函文內容，尚無法作為該巷道非屬現有巷道事實之佐證。另關於原告所提訴願書、訴願補充理由書、訴願補充理由書㈡，對於系爭土地上並無供公眾通行數十年以上道路之事實，提出豐富證據云云，惟本案被告並未認定系爭巷道為既成道路，且有關既成道路之認定，被告須邀集各單位始能認定系爭巷道是否屬於既成道路，並另外作成處分，被告於102年7月2日函文，已明確告知原告系爭巷道現況供通行使用，且為經62建局都管字第595號建築執照指定建築線在案之現有巷道，故被告依據高雄市政府建築管理自治條例第5條規定，認定系爭巷道為指定建築線有案之現有巷道，於法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有土地登記第二類謄本（本院卷1第25-26頁）、高雄市政府線上即時服務系統（非網路部分）人民陳情案件處理聯單（本院卷1第124頁）、被告102年5月15日高市工務建字第10233238100號函附102年4月16日現場會勘紀錄及照片（本院卷1第125-128頁）、102年7月2日函（本院卷1第12-13頁）、102年7月15日函（本院卷1第14-15頁）及高雄市政府103年4月2日高市府法訴字第10330235600號訴願決定書（本院卷1第17-19頁）等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：㈠先位之訴部分：1.被告102年7月2日函及102年7月15日函，是否為行政處分？2.系爭土地原母地號366地號土地，是否於61年間經訴外人周嘆等人申請建築執照時，在系爭巷道與建築基地邊界處指定建築線有案？該建築執照圖說所劃設之「私設巷」位置，是否為高雄市建築管理自治條例所規定之現有巷道？㈡備位之訴部分：原告訴請確認系爭土地如附圖所示B4、面積88平方公尺部分之公用地役關係不成立，是否具有確認利益？茲將本院之判斷分述如下：
㈠先位之訴（撤銷訴訟）部分：
1.按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」次按建築技術規則建築設計施工編第1條第36款、第38款規定：「…三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。…。三十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。」第8條第1項規定：「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」又按市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」第2條第1款規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」
2.其次，高雄市政府為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，依據建築法第101條規定，於101年11月5日以高市府工建字第10136572200號令制定公布「高雄市建築管理自治條例」並自公布日施行，其第2條規定：「本自治條例之主管機關為高雄市政府，執行機關為高雄市政府工務局。」第4條規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得申請指定建築線後申請建築：一、具有供公眾通行之公用地役關係。二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。三、土地登記謄本之地目登記為道。四、未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。㈡捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。五、未計入法定空地且法令容許得作為道路使用之土地，經土地所有權人同意捐贈予本府作為道路使用，並經依法完成土地移轉登記手續，且其寬度不小於6公尺；其位於工業區及丁種建築用地者，寬度須不小於8公尺。六、經主管機關認定為現有巷道。前項第4款私設通路之原建築基地，以不違反建築法相關規定者為限；其範圍並應自建築線起算。」第5條規定：「經主管機關指定建築線且已完成建築之現有巷道，於主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，不受前條規定之限制。」嗣於103年9月1日修正發布第4條規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：一、具有公用地役關係。二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。三、土地登記謄本之地目登記為道。四、未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行土地使用權同意書。㈡經捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。五、未計入法定空地且法令容許得作為道路使用之土地，經土地所有權人同意捐贈予本市○○道路使用，並依法完成土地移轉登記手續，且其寬度不小於6公尺；其位於工業區及丁種建築用地者，寬度須不小於8公尺。六、經主管機關認定為現有巷道。」再按高雄市政府為整理現有巷道，規範現有巷道之改道或廢止，以促進土地有效利用，並依據建築技術規則建築設計施工編第8條第1項規定，於101年3月22日以高市府工建字第10131647000號令訂定發布「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」並自發布日施行，其第2條規定：「本辦法之主管機關為本府工務局。」第3條規定：「本辦法所稱現有巷道，指符合下列情形之一者。但不包括類似通路、防火巷或防火間隔：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路，或經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用之基地內通路。三、捐獻私有土地供公眾通行，並完成土地登記手續。四、經主管機關指定建築線之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。」第7條規定：「現有巷道改道或廢止時，得由現有巷道土地所有權人之一檢附下列文件向主管機關申請：…。」第11條規定：「現有巷道申請改道或廢止經主管機關核定後，應於主管機關公告欄、申請巷道所在地之區公所及里辦公處公告，並將實施日期及地點刊登政府公報或新聞紙周知。」
3.另按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又地方自治為憲法所保障之制度，地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限（司法院釋字第498號及第527號解釋參照）。而高雄市政府組織自治條例第2條第2項規定：「本府所屬各機關之權限劃分，應盱衡各機關之組織規模、人員專業及事權特性等因素，依各機關組織規程進行事務管轄權分配，將各該行政事務，劃歸由特定機關職掌。」又高雄市政府依據高雄市政府組織自治條例第6條規定訂定「高雄市政府工務局組織規程」，依該組織規程第3條第1款規定，有關現有巷道之認定及廢止，係屬被告掌理之事項。準此，揆諸前揭規定，私人土地一旦經主管機關認定為現有巷道，即發生確認該私人土地成為他有公物之公共用物關係之規制作用，而依法當然發生該土地所有權人負有容忍供公眾通行，不得擅自建築之公法上法律效果。又此際現有巷道之土地所有權人雖仍享有其所有權，惟其所有權之行使須受相關法令之限制，如有改道或廢止之必要，則應依法提出申請獲准後始得為之。因此，私人土地經主管機關依法認定為現有巷道者，自屬主管機關基於公權力主體地位，單方就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之行政處分。
4.經查，本件被告接獲第三人陳情，略以系爭巷道為供公眾通行之既成道路，近日聽聞地主將收回封閉通行，影響周邊居民出入，請被告查處等語，嗣經被告會同相關人員，於102年4月16日邀集相關單位及土地所有權人至現場會勘後，經被告以102年7月2日函復原告黃政隆略以：系爭巷道現況供公眾通行使用，再查五甲一路772巷8號、10號建物建築執照（分別為62建局都管字第595號、62建局都管字第596號文件圖說，系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為私設巷；惟上開執照土地使用權同意書之同意使用範圍，未包括該6公尺私設巷部分，且62建局都管字第596號使用執照之申請起造人，並非該建築基地土地所有權人，62建局都管字第595號使用執照之一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」，故該執照所標註「私設巷」，非屬建築技術規則建築設計施工編第1條第38款「私設通路」，系爭巷道係為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道。…非依高雄市○○巷道○道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事等語。嗣又以102年7月15日函告知原告黃政隆，除重申被告102年7月2日函文意旨外，並補充依據高雄市建築管理自治條例第5條規定，系爭巷道係為指定建築線有案之現有巷道，並教示救濟程序及救濟期間等情，為兩造所不爭執，且有被告102年7月2日函（本院卷1第12-13頁）及102年7月15日函（本院卷1第14-15頁）在卷足憑，堪予認定。準此可見，被告102年7月15日函係補充102年7月2日函之理由及補正救濟程序及期間之告知，該二函均係被告立於主管機關之高權地位，就有關其認定系爭巷道為現有巷道之同一公法上具體事件，所為事實、理由及其法令依據之載述，而對外直接發生單一法效性之行政處分，並不因被告以複數函文之形式而謂有兩個獨立行政行為之決定，亦非僅是單純事實敘述及理由說明之觀念通知。是以，被告102年7月2日函及102年7月15日函之性質，核屬行政處分，且係同一行政處分之一部分，應可認定。又原告黃政隆原為系爭土地所有權人，嗣於102年6月7日將系爭土地出賣予原告陳建陞，並於102年7月11日完成所有權移轉登記。而被告以原處分認定系爭巷道曾經指定建築線有案，係屬現有巷道，其位於系爭土地之位置、面積如附圖所示B4、面積88平方公尺部分（下稱B4部分）等情，亦據被告陳明在卷（本院卷1第335頁），且有土地登記第二類謄本（本院卷1第25-26頁）在卷可參，依此足認原處分之相對人雖係系爭土地之原所有權人即原告黃政隆，惟被告認定系爭土地B4部分為現有巷道，業已發生確認該土地成為他有公物之公法上法律關係，足使出售該土地所有權之原告黃政隆及受讓該土地所有權之原告陳建陞之法律上權益直接受到影響，則原告黃政隆基於原處分相對人之地位，原告陳建陞立於原處分法律上利害關係人之地位，循序提起訴願及本件撤銷訴訟，謀求其法律上權益之救濟，應為法之所許。
5.次查，系爭土地係於63年間自原母地號366地號土地分割而來，其於61年間經當時母地號366地號土地所有權人周達、周嘆、蔡錦貴、林進興（下稱周達等人）出具土地使用權同意書同意訴外人周宗吉、周嘆申請建築執照興建房屋，有高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政）104年2月10日高市地鳳用字第10470160100號函及104年5月6日高市地鳳登字第10470504000號函附土地登記簿謄本、土地登記謄本及異動索引（本院卷2第46-49頁、第198-226頁）及土地使用權同意書（本院卷1第96、192頁）在卷可按，堪信為真實。又觀諸訴外人周嘆、周宗吉於61年間申請建築執照，依渠等申請建築執照文件及其住宅新建工程設計圖所示，當時母地號366地號土地所有權人周達等人均出具建築基地之土地使用權同意書（本院卷1第186頁背面、第187頁、第191頁背面、第192頁），而依周嘆申請建築執照審查簽呈（收文日期文號：61年12月5日建局都字第50337號）有關都市計畫審查意見記載：「…三、申請前或開工前應否先經建築線指定（示）：是…」（本院卷1第189頁），又依周宗吉申請建築執照審查簽呈（收文日期文號：61年12月5日建局都字第50336號）有關都市計畫審查意見記載：「…三、申請前或開工前應否先經建築線指定（示）：是…」（本院卷1第194頁），且周嘆住宅建築設計圖說於「私設巷」與建築基地邊界處劃設有「建築線」（本院卷1第188頁），並經高雄縣政府建設局於61年12月13日核定（本院卷1第186頁），而分別核發建築執照在案。嗣後訴外人即當時母地號366地號土地所有權人林進興於62年間申請建築執照，依其住宅設計新建工程建築圖說所示，其建築基地與「私設巷」之邊界處亦劃設「建築線」，並經高雄縣政府建設局於62年5月22日核定（本院卷1第95頁），而核發建築執照在案。由此可見，被告以原處分認定五甲一路772巷8號（訴外人周嘆興建）、10號（訴外人周宗吉興建）建物建築執照（分別為62建局都管字第595號、62建局都管字第596號）文件圖說，系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為「私設巷」，上開執照土地使用權同意書之同意使用範圍並未包括該6公尺私設巷部分，而五甲一路772巷8號建物建築執照（62建局都管字第595號）一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「建築線」等情，核屬有據。
6.又查，關於訴外人周宗吉、周嘆、林進興（下稱訴外人周宗吉等人）當時申請建築執照所標註之「私設巷」，雖無建築法令之相關規範定義，惟依據被告陳述：其係依內政部頒訂之「面臨既成巷路基地申請建築原則」而指定建築線並核發建築執照乙情（本院卷1第229頁），參諸內政部於61年8月10日以台內地字第485338號函頒訂「面臨既成巷路基地申請建築原則」規定：「面臨既成巷路之公私基地申請建築時，應由市縣主管建築機關參照現地實際情況及將來發展之趨勢，依下列規定指定其建築線，核發建築執照。一、面臨既成巷路基地，符合左列各款者，得申請指定建築線：㈠巷路最窄處之寬度應有2公尺以上，其計算方法如左：…。⑶現有明顯之路面寬度。…。㈡為供公眾通行之巷路。二、主管建築機關，核定面臨既成巷路之建築線，應依照左列規定辦理：㈠尚未公布細部○○○區○○○○巷路，其不足6公尺者，申請建築時應以該巷路中心為準，兩邊退讓以達到6公尺寬度。…。五、申請指定既成巷路建築線，免附該既成巷路全部土地所有人同意書。…。八、面臨既成巷路基地申請建築，除依上開規定辦理外，其餘仍應依建築法令之規定辦理。」（本院卷2第4-6頁）（內政部嗣於62年11月29日以台內營字第571079號函修訂發布「面臨既成巷路基地申請建築原則」：「面臨既成巷路之公私基地申請建築時，應由市縣主管建築機關，參照現地實際情況及將來發展之趨勢，依下列規定指定其建築線，核發建築執照：一、面臨既成巷路基地，符合左列各款者，得申請指定建築線：㈠巷路最窄處之寬度，有2公尺以上，其計算方法如左：…。⑶現有明顯之路面寬度，但不限於舖設柏油路面。…。㈡為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：⑴已編有巷弄門牌者。⑵地籍圖上之地目為道及未登錄地者。⑶有2戶以上住戶通行者。二、主管建築機關，核定面臨既成巷路之建築線，應依照左列規定辦理：…。申請指定既成巷路建築線，免附該既成巷路全部土地所有人同意書。」〈本院卷2第15頁〉。爾後內政部於66年12月31日以台內營字第765991號函頒布廢止該申請建築原則〈本院卷2第60頁〉）。足見依訴外人周宗吉等人申請建築執照行為時之「面臨既成巷路基地申請建築原則」規定，建築基地面臨之既成巷路最窄處寬度為2公尺以上，且為供公眾通行之巷路，即得指定建築線而核發建築執照。又上開「面臨既成巷路基地申請建築原則」，係內政部參酌當時建築實務之需要，基於法定職權而頒訂之行政命令，授與人民申請建築利益之相關措施準則，依法秩序安定性原則，自得予以適用。
7.準此，訴外人周宗吉等人申請建築執照行為時之「面臨既成巷路基地申請建築原則」雖規定面臨既成巷路最窄處寬度為2公尺以上，且為供公眾通行之巷路，即得指定建築線而核發建築執照。然因何謂「為供公眾通行之巷路」？以及訴外人周宗吉等人申請建築執照之建築圖說所標註之「私設巷」，所指為何？均無定義規範，因而滋生本件爭議。原告主張所謂「為供公眾通行之巷路」，係指司法院釋字第400號解釋所闡釋之既成道路，而該建築圖說所標註之「私設巷」，係指私設通路之意云云；被告則辯稱進出巷道無限制，即屬供公眾通行之巷路，而該建築圖說所標註之「私設巷」，係指現行法規所稱之現有巷道（本院卷1第230頁）等語。經查：
⑴依司法院釋字第400號解釋：「既成道路符合一定要件而
成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益」及其理由書所闡釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」之意旨可知，道路之形成原因，或因時效完成而成立有公用地役關係之既成道路，或依建築法規或民法等之規定，由土地所有權人提供土地作為公眾通行而形成道路，不一而足。
⑵次參諸內政部於61年8月10日以台內地字第485338號函頒
訂之「面臨既成巷路基地申請建築原則」，雖未就「為供公眾通行之巷路」之要件規定認定標準，惟衡酌其嗣於62年11月29日以台內營字第571079號函修訂發布「面臨既成巷路基地申請建築原則」規定：「為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：⑴已編有巷弄門牌者。⑵地籍圖上之地目為道及未登錄地者。⑶有2戶以上住戶通行者。」（本院卷2第15頁），顯係就原「為供公眾通行之巷路」之要件，增訂判別標準，自可作為解釋之參考依據。是以，參酌內政部事後增訂之認定標準，對照司法院釋字第400號解釋所定既成道路之構成要件，可知前揭「面臨既成巷路基地申請建築原則」所稱「既成巷路」之涵義，確與司法院釋字第400號解釋所稱「既成道路」之涵義，並不相同。又內政部對其頒訂「面臨既成巷路基地申請建築原則」有關「既成巷路」之意涵，亦稱與85年4月12日司法院釋字第400號解釋所闡釋之「既成道路」難謂相同，復說明上開申請建築原則第2條所稱「核定」建築線之程序，係屬地方政府權責，內政部並無統一規定，此有內政部營建署104年2月25日營署建管字第1042902708號函（本院卷2第60頁）在卷可考。準此，訴外人周嘆申請建築執照時，其於建築圖說標註「私設巷」，並於「私設巷」與建築基地之邊界處劃設「建築線」，而該建築執照申請案已據當時母地號366地號土地所有權人出具同意使用土地興建建物之同意書，且經被告核發建築執照在案，嗣後訴外人即當時母地號366地號土地所有權人之一林進興亦同以該被指定之「建築線」而獲准核發建築執照有案，依此可認該私設巷土地部分係依建築法規作為供公眾通行之巷路使用，而非以之為建築基地連接至建築線間所設之私設通路。
⑶又原告主張「面臨既成巷路基地申請建築原則」所稱之「
既成巷路」，與供公眾通行而有公用地役關係存在之既成道路意涵相同，雖舉最高行政法院69年度判字第543號判決要旨：「按私有土地，若已成為公眾通行之道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，但其所有權之行使，應受限制，且為公眾通行之目的，應認為已因時效完成而有公用地役權關係之存在，不得阻礙交通，迭經本院著有判例（44判11及57判32及61判435號參照）。查本件原告與其子葉○賢分別所有座落台南市○○○段三三–○○○及三三–○○號暨其兄弟共有之同段三三–○○○及三三–○號土地之一小部份因在磚圍牆外，與國有未登錄地同為既成巷路，並已編列為台南市○○路○○○巷，早在原告之父在世時，即已供公眾通行至今數十年，經被告機關實地勘查現場，製有現況圖在卷，足資佐證，復經被告機關乃參照『面臨既成巷路建築基地申請建築原則』，予以核准指定，於法並無違誤。」及內政部71年10月21日台內營字第1100882號函釋為憑；惟查，衡酌供公眾通行之巷路，其形成原因不一，而細繹前揭判決意旨，及內政部71年10月21日台內營字第1100882號函說明：「主旨：關於本部何以廢止『面臨既成巷路建築基地申請建築原則』等各節質疑乙案，謹復如說明，請查照。說明：…。二關於本部何以廢止『面臨既成巷路建築基地申請建築原則』？其理由如次：㈠本原則法律效力薄弱，執行效果不彰；按該『面臨既成巷路建築基地申請建築』不易有效執行，例如：某一基地臨接與計畫道路相連之既成巷路，自願依該原則規定退縮申請建築，惟位於巷口之基地（即直接臨接計畫道路之角地），不願配合退讓，或已建有合法房屋，則該既成巷路之出口仍無法達到所要求之寬度，復無法強制執行，以致效果不彰。㈡司法機關與建築主管機關對於既成巷路之認定歧異：按既成巷路土地多屬私有，其是否達成供公眾通行之時效而有公用地役關係之存在，關涉私權甚鉅，而其認定標準司法機關與建築主管機關看法不一，屢滋困擾，致糾紛迭起，使該原則更顯執行不易。㈢既成巷路之問題因各地環境不同而有異，該原則雖經幾度修訂，仍難適應各地方之不同需要，宜由省（市）依實際狀況，訂定單行法規定之，以切合實際。本部爰廢止該原則，請省（市）納入各該建築管理規則中，以資適法並因應實需；目前，並於研修建築法中，在修正草案第48條增列第2項俾能配合及取得法源。…。」（本院卷2第107頁），應係論述於因時效完成而成立有公用地役關係之既成道路（得成立既成巷路之原因），司法機關與建築主管機關之認定有所歧異，致生執行之困擾，而既成巷路土地如符合「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」之既成巷路規定，即得予以核准指定建築線。是依上開判決論旨或函釋內容，並未排除依建築法規或民法等之規定，亦可成為既成巷路之情形。至於原告黃政隆前以系爭土地於79年間申請建築執照時，其經被告核准之建築平面圖雖顯示：其在與61、62年私設巷相同位置部分，係標註為私設通路（本院卷1第81、201-202頁），惟稽之被告陳述：當時審查原告黃政隆之建築執照申請案時，因系爭土地係臨40米計畫道路而指定建築線，並非以圖說之私設通路連接建築線，故對於該私設通路之屬性並不會去審查等語（本院卷1第257頁），尚難依此推翻系爭土地如附圖所示B4、面積88平方公尺部分前於61年、62年間已經被告指定建築線並核發建築執照在案之事實認定。又依高雄市建築管理自治條例第5條及高雄市市區道路管理自治條例第2條第3項第1款但書規定，系爭巷道應由區公所執行改善及養護。而依前述102年4月16日會勘紀錄（本院卷1第126-128頁）可知，鳳山區公所雖漏未對系爭巷道執行養護任務，然此應屬補行之事實問題，亦不足依此為有利於原告之認定。
⑷綜上以觀，行為時（61年8月10日訂定）「面臨既成巷路
基地申請建築原則」既規定面臨最窄處寬度為2公尺以上，為供公眾通行之既成巷路，得指定建築線而核發建築執照。稽之訴外人周宗吉等人經原母地號366地號土地所有權人同意其等興建建物而提出建築執照之申請，經高雄縣政府建設局指定建築線並核發建築執照予訴外人周宗吉等人，而依訴外人周宗吉等人申請建築執照圖說所劃設之「私設巷」寬度符合前揭規定，且觀訴外人周嘆、林進興住宅之建築圖說於「私設巷」與「建築基地」之邊界處劃設「建築線」，又當時366地號土地所有權人於訴外人周宗吉等人興建完成上開建物後均未表示任何異議，足徵該「私設巷」之目的，係劃設為供公眾通行之巷路（私人設置供公眾通行之巷路－私設巷）使用無誤。則該「私設巷」之性質，應屬依建築法規之規定，由土地所有權人提供土地為供公眾通行之巷路。從而，被告依行為時「面臨既成巷路基地申請建築原則」之相關規定，審查訴外人周宗吉等人之建築執照申請案，並將系爭巷道為經指定建築線有案之該項事實，涵攝於本件爭議發生時之建築技術規則建築設計施工編及高雄市建築管理自治條例等相關規定，而認定系爭巷道為現有巷道，於法並無不合。
8.原告雖又主張訴外人周宗吉等人興建之系爭三戶建物，不須依建築法規定指定建築線，縱認申請建照圖說上有標示建築線，並非法定建築線，自不生法律效力云云；然查：
⑴按行為時（53年9月1日修正公布）都市00000000段
規定：「都市計劃經公布實施後，應依建築法之規定實施建築管理；…。」又按行為時（60年12月22日修正公布）建築法第3條第1項規定：「本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、經中央鋹管建築機關指定之地區。
」第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物週圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線。但於必要時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」而依系爭土地所在地區之鳳山都市計畫說明書（本院卷2第92-102頁），其中記載鳳山都市計畫於27年2月即發布實施，後於62年9月擴大修訂，始具有法定地位，而其間曾於60年9月1日實施禁建2年（本院卷2第101頁）；又依高雄市政府於103年2月12日「召開原鳳山都市計畫分區及公共設施用地劃設日期認定疑義會議」之相關資料（本院卷2第154-173頁）說明，鳳山都市計畫第一次發布日期為38年8月15日，惟因當時僅部分地區劃設主要大型公共設施用地，其餘土地使用分區及公共設施用地，則於62年9月1日發布實施之鳳山都市計畫書圖始見於劃設；暨參諸原告黃政隆前以系爭土地於79年間申請建築線指示（定）時，其都市計畫情形即記載為62年9月1日府建都字發布主要計畫（本院卷1第200頁）等情，雖可認原告主張具有法定效力之鳳山都市計畫係於62年9月1日始發布實施乙節，固非無據。
⑵惟審諸高雄縣政府建設局依據內政部61年8月10日頒訂之
「面臨既成巷路基地申請建築原則」，指定建築線並核發訴外人周宗吉等人建築執照，而依上開申請建築原則第8條規定：「面臨既成巷路基地申請建築，除依上開規定辦理外，其餘仍應依建築法令之規定辦理。」自難謂該經主管建築機關核定之建築圖說所標示之建築線，並非法定建築線。又原告雖提出建築線指示（定）申請書圖（本院卷1第341、361頁），惟觀該申請書圖係分別於101年5月15日、79年12月15日提出申請，並非61、62年間申請建築執照之文件資料，尚難遽此推論當時建築線指定之程序及方式。又內政部對上開申請建築原則所稱「核定」建築線之程序，已說明係屬地方政府權責，其並無統一規定（本院卷2第60頁），且觀諸被告提出高雄縣政府建設局當時指定建築線及核發建築執照之實務作業程序及方式（本院卷2第135-143頁），亦與該局核發予訴外人周宗吉等人之建築執照程序相同，並無另外之建築線指示（定）申請書圖。再者，鳳山都市計畫於62年9月1日發布實施前之60年9月1日雖曾實施禁建2年，惟依被告提出之上開其他建築執照申請書件可知，當時主管建築機關並未嚴格執行。是縱高雄縣政府建設局於申請人提出之建築圖說直接核定建築線，或未依臺灣省政府建設廳以（60）54建四字第37748號函轉內政部關於建築線測定後函示：指示（定）建築線之有效期間以8個月為限。在核准之建築線指示（定）位置圖上，主管機關應加註其有效期間（本院卷2第103頁）之意旨，而在該指定之建築線位置加註有效期間，或未嚴格執行禁建規定，然此並非重大明顯之瑕疵，為維護法秩序之安定性，亦難謂不生主管機關指定建築線之法律效力。
⑶其次，系爭土地鄰近地區之航照圖最早於68年產製，有行
政院農業委員會林務局農林航空測量所103年9月10日農測資字第1039100886號函（本院卷1第289頁）在卷足憑，雖無從經由航攝影像查知系爭土地鄰近地區61、62年間之現況。惟依被告提出（67）高縣建局建管字第12272號建築圖說（本院卷1第264-266頁，其中第266頁所標示三戶建物即為訴外人周宗吉、周嘆、林進興3人建物），佐以被告提出68年9月2日、69年9月3日、70年11月15日、71年12月4日、72年4月27日、73年9月5日、74年4月26日、75年4月14日之航照圖（外放）所示，可見原告主張當時系爭巷道與五甲路間尚未完全相通，固可採信。然審諸訴外人周嘆、林進興等人委由建築師所提出經高雄縣政府建設局核定之配置圖所示，該配置圖既以前揭「私設巷」與建築基地之連接處作為建築線指定位置，而使主管建築機關據以核發建築執照，取得興建建築物之利益，基於誠信原則，當時同意提供土地供訴外人周宗吉等人申請建築執照之土地所有權人，且迄至訴外人周宗吉等人完成興建建築物後均未提出任何異議，自不得再主張與自己行為相矛盾之權利，而應負有容忍公眾通行系爭巷道之義務。又原母地號366地號土地所有權人既負有容忍供公眾通行之公法上義務，是其於私法上移轉土地所有權時，其受讓人於可得知悉之情形下，亦應繼受上開公法上之負擔，而不得有違反此義務之行為。是以，本件參酌被告陳稱：79年間五甲路已經拓寬為40米寬道路，直接與系爭巷道相通等語（本院卷2第78頁），及原告黃政隆前以系爭土地於79年間申請建築執照時，其於建築平面圖所標註之私設通路（本院卷1第81、201-202頁）即與系爭巷道位置相同，足見其係處於可得知悉系爭巷道為供公眾通行之巷路之狀態。且衡酌系爭巷道現與五甲一路相連接，寬約6.4公尺至7公尺之間，其上舖設柏油，現況作通路使用，其南側坐落1層樓高之鐵皮屋，其北側東至西依序為門牌號碼五甲一路772巷6-1號、6號、8號、10號建物，有本院103年10月8日勘驗筆錄及照片（本院卷1第304-311頁）在卷可參。而系爭巷道柏油路現況位置，經本院囑託鳳山地政派員測量結果，亦與訴外人周嘆等人於61、62年間所留設之「私設巷」位置大致相同，有鳳山地政103年10月30日高市地鳳測字第10371353200號函附土地複丈成果圖（本院卷1第312-315頁），益見原告對於系爭土地存有公共用物關係之公法上負擔乙情，係處於知悉或可得知悉之狀態無誤。是縱認原告前開主張為可採，惟系爭土地因前土地所有權人同意提供興建建物，並經指定建築線而負有供公眾通行之公法上義務，原告受讓其所有權，依上所述，仍應繼受該公物關係，而負有容忍公眾通行之義務。至於原告訴稱系爭巷道並無因時效而成立公用地役關係乙節，則無礙於上開事實之認定。
9.綜上所述，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽為裁判（行政訴訟法第125條第1項及第189條第1項前段參照）。而行政機關於行政處分同一性之前提下，將行政處分之事實與理由之記載未盡完足，但於作成行政處分時即已存在之法令與事實，於事實審行政法院行政訴訟程序中為理由之補充，並無礙於當事人攻擊防禦之能事，自為法之所許。本件被告基於主管機關之高權地位，依據高雄市建築管理自治條例第5條規定及建築技術規則設計施工編第1條第36款規定，以原處分認定系爭巷道為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道，並依法重申非依高雄市○○巷道○道或廢止辦法改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之法律效果，嗣於本院審理中，補充其依行為時「面臨既成巷路基地申請建築原則」之相關規定，審查訴外人周宗吉等人之建築執照申請案，並將「系爭巷道為經指定建築線有案」之該項事實，涵攝於本件爭議發生時之建築技術規則建築設計施工編及高雄市建築管理自治條例條等相關規定，而認定系爭巷道為現有巷道（本院卷1第226頁、第229-230頁、第250頁、第329-330頁、第332頁、第334頁、本院卷2第25-26頁、第33-34頁、第38頁），並無違誤。至於原告雖盡其攻擊防禦之能事，指摘原處分違法云云，然依上開調查證據之結果，並不足以動搖被告所為系爭巷道為現有巷道之認定，核屬有據之事實基礎，則原告訴請撤銷原處分，即非可採。
㈡備位之訴（確認訴訟）部分：
1.按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為適法。茍原告主張之法律關係存在與否並非藉由對被告提起確認之訴而得除去者，應認其對被告提起確認之訴，欠缺權利保護之必要，而無受判決之實益。
2.經查，本件原處分之記載略以：「…於系爭巷道與該建築基地邊界標註『建築線』，故該執照所標註『私設巷』，非屬建築技術規則設計施工編第1條第38款『私設通路』，系爭巷道係為指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道。…」、「…依據高雄市建築管理自治條例第5條規定，系爭巷道係為指定建築線有案之現有巷道；另依據建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定：『道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。』故系爭巷道為供公眾通行道路…」等語，及被告陳述：「此案並無認定過為既成道路，僅僅只是依法去認定為現有巷道。」、「（函文主旨上所指土地認定屬現有巷道的性質，還是具有公用地役關係的性質？）我們認為經被告指定建築線後，就是符合建築管理自治條例所稱的現有巷道。」、「（被告102年7月2日函文與102年7月25日函文就現有巷道的認定，認為符合哪些規定，故具有現有巷道的性質？）依現行建築管理自治條例第4條第6款，以前曾經認定為現有巷道者。」、「（被告上揭系爭2函文所認定系爭土地現有巷道就是B4部分？）對。」等語（本院卷1第226、332、334、335頁），足見被告認定系爭巷道為現有巷道之理由，係以其曾經指定建築線有案，乃據以認定其為現有巷道，並非以其係公用地役關係之既成道路，而認定其為現有巷道甚明。再者，原處分函同時載稱：系爭巷道為公眾通行道路，非依「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事等語，揆其上下文之文義解釋，顯係被告認定系爭巷道為現有巷道後，重申依法當然發生之法律效果，並非以系爭土地之公用地役法律關係存在之原因事實，而認定其為現有巷道之意思。
3.準此，原告訴請確認系爭土地B4部分之公用地役法律關係存在與否之既成巷道爭議，業經被告陳明其並未認定系爭土地B4部分之公用地役法律關係存在（本院卷1第226頁及卷2第233頁），且觀諸原處分函亦未認定系爭巷道係屬司法院釋字第400號解釋所闡釋之既成道路，是被告既未以原告備位聲明主張之原因事實作成系爭巷道為現有巷道之認定理由，原告在公法上之權利主體地位即無因被告之行政行為而有受侵害之危險，則原告對被告自無得以藉本訴訟予以除去其在公法上法律地位之危險，自難認其有受確認判決之法律上利益存在。從而，本件原告對被告訴請確認系爭土地B4部分之公用地役法律關係不存在，為欠缺權利保護之必要，而無受判決之實益，應予駁回。
㈢綜上所述，被告以原處分認定系爭土地B4部分為現有巷道，
並無違誤，訴願決定誤認原處分函文為觀念通知，而為不受理之決定，雖有未洽，惟其維持原處分之結論並無不合，仍應予以維持。從而，原告先位聲明，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回；又其備位聲明，訴請確認系爭土地B4部分之公用地役關係不存在，既無公用地役關係存否之不明確，使原告之法律上地位有遭受侵害之危險存在，故其欠缺確認利益，亦應予駁回。又本件事證已臻明確，且被告於本院審理中亦已多次陳明其係依行為時「面臨既成巷路基地申請建築原則」之相關規定，審查訴外人周宗吉等人之建築執照申請案，並將「系爭巷道為經指定建築線有案」之該項事實，涵攝於本件爭議發生時之高雄市建築管理自治條例等相關規定，而認定系爭巷道為現有巷道（本院卷1第226頁、第229-230頁、第250頁、第329-330頁、第332頁、第334頁、本院卷2第25-26頁、第33-34頁、第38頁），自不因原告片面主張被告認定系爭土地B4部分存在公用地役關係而得遽謂原告有受確認判決之利益。是以，原告聲請再開準備程序及再開辯論，並無必要。另兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書記官 周 良 駿