高雄高等行政法院判決
103年度訴字第347號民國104年6月30日辯論終結原 告 連鴻營造有限公司代 表 人 連庭揚訴訟代理人 陳怡融 律師被 告 交通部公路總局第三區養護工程處代 表 人 林清洲 處長訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年6月20日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為楊宗岳，嗣於民國104年1月16日本件訴訟繫屬中變更為林清洲，代表人林清洲具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「台9線459K＋420~465K＋570等三處100年7月豪雨災害修復工程」（下稱系爭工程）採購案，原告為系爭工程採購案之得標廠商，於101年7月5日與被告訂立契約（下稱系爭工程契約）。嗣被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，乃以102年11月13日三工養字第1020330994號函（下稱原處分），通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以102年12月23日三工養字第1020335946號函復異議處理結果維持原決定，原告仍表不服，提出申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)被告指稱原告違反政府採購法第101條第1項第10款規定，欲將原告刊登政府採購公報，被告自應就原告確實違反上開規定之事實，負舉證責任。復觀系爭工程契約並未就「延誤履約」及「情節重大」之要件為特別約定，故應回歸適用政府採購法施行細則第111條，而系爭工程並非鉅額採購，故延誤履約且情節重大，應係指原告有履約進度落後20％以上，且日數達10日以上之情形。
(二)就是否可歸責於原告一節，審議判斷理由認定「系爭工程施作位置錯誤，經屢次催請原告進場施作未果，係可歸責於原告與被告雙方之事由，致履約進度嚴重落後，故被告將原告刊登政府採購公報，並無不法」然此認定顯與事實不符。蓋原告於102年1月21日進場施作系爭工程即工區一部分(下稱系爭擋土牆）時，尚未收到第一次變更設計圖，此由被告於5月15日協調會時自承「於102年2月19日將第一次變更設計圖檢送予原告」可證其實，而原告於102年1月21日進場施作所依據之書面，係被告102年1月16日函文指示之「變更原則」及附件「結構穩定分析計算書」，由此可推知，被告對於「依據102年1月16日函文附件之結構穩定分析計算書，已足以施作擋土牆之形式」一節知之甚稔，此亦有證人邢峻華於鈞院證稱：「原告訴訟代理人問：（經向法官陳明）摒除位置不談，廠商可否依據原證10結構穩定分析計算書最後一頁的斷面圖（本院卷第83頁背面）施作擋土牆？證人（邢）答：摒除位置不談，廠商拿到這個斷面圖是可以施作。至於施作的位置就要依據設計圖說標定的座標。」足證其實。而由被告以102年1月16日函文通知原告進場施作，尚可推知兩造對於「變更原則」之內涵已有共識，被告方會以該函指示原告「進場施作」。故原告接獲被告書面指示進場施作，即依據該書面所附「結構穩定分析書」最末頁之擋土牆側視剖面圖（即斷面圖），於102年1月21日整地、開挖並打樁，原告方能施作形式正確之擋土牆。
(三)兩造既對於變更原則已有共識，原告依據結構穩定分析書之斷面圖即可施作擋土牆形式，已如前述，惟就擋土牆位置，原告亦係依據被告於102年1月16日函文所指之「變更原則」，並待被告派員至現場指示，並無違誤之處。蓋「變更原則」內涵係指「維持雙向通車，將新建擋土牆設於既有擋土牆之外側」一節，由被告提呈於行政院公共工程委員會(下稱工程會)之102年8月6日三工養字第1021006593號陳述意見書第2頁載明：「為免申請人對『變更原則，以維持雙向通車為原則，將新建擋土牆設於既有擋土牆外側』乙節，無法清楚瞭解，主辦工程司即於施工前…」已明其實，蓋被告以肯認「變更原則」之內涵為「維持雙向通車，將新建擋土牆設於既有擋土牆之外側」為陳述之前提，且尚有被告工務員陳煌祥於協調會中肯認應將系爭擋土牆施作於既有擋土牆之外側，有原證13之錄音及譯文可參，核與證人魏文益日前於鈞院之證述相符：「（法官問：何以會有變更設計？）證人答：因為這是承包商一直要求說沒有辦法這樣施工，因為是怕舊的擋土牆打掉後造成道路鬆動，承包商有這樣的疑慮…。」「（法官問：證人對原告提出這樣的要求有何看法？）證人答：當初單位主管的意思還是請他們按照原來設計圖施工，但他們一再陳情依他們工程技術沒辦法施作，要求要變更，要將擋土牆往外移，而且擋土牆的結構形式也要作變更，就是不要打掉原來的漿砌檔土牆，基礎的形式也要變更縮小，是要移到漿砌擋土牆之外，在原有擋土牆外面作新的擋土牆…」足見兩造對於系爭擋土牆之位置應施作於原有擋土牆之外側，已有共同之認知，原告基此，將系爭擋土牆施作於原有擋土牆外側，並無施作位置錯誤之情形，縱有錯誤，亦係可歸責於被告之事由，並不可歸責於原告，被告所為系爭處分違法之處甚明。證人魏文益雖辯稱「…而原告實際施作的位置是在舊擋土牆的更外側，民眾陳情的意思是這樣河川的流水斷面會縮小。」乃推諉卸責之詞，蓋由102年7月23日現場丈量結果圖面紀錄圖號2右下圖標註「（工區一）台9線459K+420～＋478施工平面示意圖」可知，施作位置錯誤之擋土牆已係緊傍著原有擋土牆施作，核與原證14現場會勘紀錄記載「本工區擋土牆係依原邊坡施設…」相符，故證人所述乃避重就輕之誤導之詞，洵無可採。
(四)系爭工程契約所附原設計圖共9張均未標註系爭擋土牆應坐落之位置，僅於圖號4載明：「H=12m深擋土牆設施及支撐設施位置及長度依現場工程司指示設置。」其目的無非係考量施作擋土牆時，其位置必須依據現場之地質與地勢，以免施工造成土石崩塌或交通中斷，故兩造皆有系爭擋土牆之位置應由被告派員至現場指示，原告並依據其指示位置施作之認識。被告雖辯稱上開文字之擋土設施係指「臨時擋土設施」，惟雙方至施工現場會勘後，發現無法依據原設計圖說施工，且地基皆是岩盤與堅石而無法施作臨時擋土設施，因此合意辦理變更設計，有原告101年10月26日101連字第0000000函文可證，被告對於施工現場地質致原告無法施作臨時擋土設施一節既已知悉，仍於第一次變更設計圖10張，其中圖號5記載相同文字，足見該段文字所謂「位置及長度依現場工程司指示設置」並非指「臨時擋土設施」，故系爭擋土牆依契約設計圖說所示，其位置乃由被告派員現場指示，原告並據以施作，足堪認定。
(五)原告依據系爭工程施工說明書一般條款(下稱契約一般條款)I.5之規定，於系爭擋土牆基礎完成後通知於現場監督之工務員魏文益，並經其認為合格後向被告申請分期檢查，被告並於102年2月5日派林穗斌至現場查驗合格，原告方得進行下一步工作即施作擋土牆牆身第一層，故原告於102年2月19日收到第一次變更設計圖時，系爭擋土牆基礎早已完成。原告雖即時向被告工務員魏文益反應：變更設計圖說所標示之位置，與其指示不符。魏文益答稱：沒關係，竣工圖再修就好。原告不疑有他而繼續施作，並分別於2月27日、3月13日及3月29日分期查驗合格。職此可知，自102年1月21日進場施作至102年4月停工為止，短短3個月之施工期間，原告確實依據工程契約，於每一獨立工項完成後，由現場監督之工務員魏文益認為合格後向被告申請分期檢查，被告並另行指派林穗斌、鍾壽榮、陳啟敏至現場檢查合格，倘真如被告所言，擋土牆位置錯誤導因於原告自行施作、未經工務員魏文益指示，豈有歷經4位工務員、4次查驗皆無人發現擋土牆位置與變更設計圖說落差近5公尺之理？被告所辯顯屬卸責之詞，顯不可採，原告確實依據被告指示施作系爭工程，並無施作錯誤之問題，縱有施作錯誤，亦係可歸責於被告之事由，尚與政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由」要件不符。
(六)被告依據第一次變更設計圖主張原告施作位置錯誤、延誤履約期限，惟該圖說數據顯然有誤，被告以錯誤圖說指摘原告延誤履約期限，尚非可採：
１、證人張家寧於鈞院證稱：「法官問：請證人再確認，依本件第一次變更設計圖圖號2/10，若要按1055的位置施作，是否要打除舊有漿砌擋土牆？（提示本院卷第227頁）證人（張）答：要打掉。原告訴訟代理人問：（經向法官陳明）如此本件第一次變更設計圖的擋土牆是要作在舊有擋土牆的內側或外側？證人（張）答：應該作在內側。」可知，第一次變更設計圖圖號2所標註之1055數據，擋土牆將坐落於舊有擋土牆之內側，並且必須將舊有擋土牆打除，方能施作，已與證人魏文益所述：「第一次變更設計圖的擋土牆位置是在舊擋土牆的外側」迥然相悖，故第一次變更設計圖標註1055乃錯誤之數據，被告依據錯誤圖說指摘原告施作位置有誤、延誤履約期限，顯屬無據。且證人魏文益證稱：「法官問：證人要畫變更設計圖前有無看過現場？證人答：因為這個數據是承包商請測量公司丈量之後給我的，所以現場位置的落點我不是很清楚。」（參104年1月23日言詞辯論筆錄第8頁）可知證人魏文益並未實際到施工現場丈量擋土牆應施作之位置，導致第一次變更設計圖所標註1055之數據與其指示原告施作之位置產生5公尺之鉅大落差，被告自不得以該錯誤之數據指摘原告施作錯誤，而證人證稱「該數據是承包商請測量公司丈量之後給我的」亦為卸責之詞，不足採信。
２、被告於102年3月底接獲民眾陳情，即已知悉系爭工程擋土牆位置與變更設計圖說不符，有證人魏文益證述：「（法官問：證人係何時發現位置與變更設計圖不符？）證人：是承包商作到快第3層的時候，因為人民陳情案件，去丈量的時候才發現。」可證其實，被告於102年4月11日前往現場會勘並作成會勘紀錄，認定「本工區擋土牆係依原邊坡施設並未占用河道」，故於102年4月15日返還原告履約保證金新臺幣（下同）220,500元，顯見被告肯認原告已確實履約、且工作物無瑕疵或待解決之事項，如今卻一改先前說法，並推諉卸責，有違誠信原則自明。
(七)系爭工程係依據被告函文及工務員現場指示施作，並無施作位置錯誤，已如前述。而原告是否有施工進度落後達20％一節，由被告於103年5月23日申訴審議程序中所提補充陳述意見書「相證2」可知，被告同意以原告已完成之現場工作物為核算基礎，再與工程總金額之比例計算工程進度，被告並肯認原告目前現場施作之數量核為7,551,221元，達工程總價8,425,794元之89.6％，顯見系爭工程僅餘8.9％即可完工，原告並無施工進度落後達20％之情事。審議判斷理由以「原告未依圖施作」、「被告亦有監督疏失」致施作位置錯誤，認定被告所提試算表並不足採，並據此認定原告施工進度落後達20％，乃對於被告102年1月16日函文指示恝置不論，無異於要求原告於102年1月21日進場時應依照102年2月19日收到的圖說施作，顯強人所難，於法無據等語。並聲明求為判決：申訴審議判斷及原處分(含異議處理結果)均撤銷。
四、被告則以：
(一)依第一次變更設計圖，系爭擋土牆應施作於道路中心線外側
10.5公尺處，惟原告施作之位置，位於道路中心線外側15公尺處，相差達4.5公尺左右，足見原告施作位置錯誤，並延誤履約期限：
１、系爭工程契約所附原設計圖共9張，其中圖號4雖載明：「H＝12m深擋土設施及支撐施設位置及長度依現場由工程司指示設置。」惟此所稱「H＝12m深擋土設施」，係指該示意圖上之「臨時擋土設施」而言，而非「擋土牆設施」，原告故意將「擋土設施」寫為「擋土牆設施」，誤導法院，殊不足採。第一次變更設計圖10張，其中圖號5，仍載明「H＝12m深擋土設施及支撐設施位置及長度依現場由工程司指示設置。」可以證明「H＝12m深擋土設施」，係指「臨時擋土設施」，而非「擋土牆設施」，蓋第一次變更設計圖，關於系爭擋土牆應施作之位置均已載明，自不須由工程司於現場指示設置之位置。被告楓港工務段（下稱楓港工務段）102年1月16日函稱：「請貴公司依據變更原則進場施作。」所稱「變更原則」，係指該函文附件「擋土牆結構穩定分析計算書」所揭示之原則而言，並未涉及施作之位置，原告將其解釋為意指「維持雙向通車，將新建擋土牆設於既有擋土牆（即舊有擋土牆）之外側。」云云，尚乏依據。證人邢峻華在鈞院雖證稱：「（問：摒除位置不談，廠商可否依據原證10結構穩定分析計算書最後一頁的斷面圖【本院卷一第83頁背面】施作擋土牆？）證人答：摒除位置不談，廠商拿到這個斷面圖是可以施作，至於施作的位置就要依據設計圖說標定的座標。」等語，原告的問題相當奇怪，系爭擋土牆如果沒有施作位置，又如何施作？證人邢峻華雖證稱可以施作，但仍不願作違心之論，陳稱：「至於施作的位置就要依據設計圖說標定的坐標。」可見沒有擋土牆的施作位置，是沒有辦法施作系爭擋土牆，無庸置疑。
２、被告在工程會履約爭議調解時，於102年8月6日提出陳述意見書，已強調：「為免申請人（指原告）對『變更原則，以維持雙向通車為原則，將新建擋土牆設於既有擋土牆外側』乙節，無法清楚瞭解，主辦工程司即於施工前（102年1月17日）給予申請人委派之工地負責人擋土牆施工位置圖面指示（如上），系爭工程於1月21日申請人即進場放樣施作。」等語，已說明主辦工程司魏文益於102年1月17日將第一次變更設計圖交付原告工地負責人徐慶發，相當明確。證人魏文益在另案臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)103年度建字第7號給付工程款事件，於103年6月6日證稱：「在原告尚未施工前，102年1月17日左右，我有將這兩張圖交給原告工地負責人徐慶發作為放樣的依據，該2張圖寫的很清楚，從道路中心出去要多少米（如打勾處）。」等語，足見魏文益已於102年1月17日將第一次變更設計圖2張（圖號2、3），交給原告工地負責人徐慶發，乃原告竟未依第一次變更設計圖所標示之位置施作，相差達5公尺之遠，則被告要求原告拆除重做，顯然於法有據，原告置之不理，被告不得已於102年8月22日終止契約，並予以停權處分，並無不當。
(二)系爭工程未施工前，原告以101年10月26日101連字第1011026號函楓港工務段稱：「經現場複測及放樣結果，無法按設計圖施工乙事，敬請貴段派員勘查。」被告於101年1月8日與原告共同會勘，結論為：「㈠本次會勘情形及施工方式原則如下：1.考量工地現況若依原設計擋土牆型式施工確有困難，‧‧‧詳細之變更圖及計算表，請承包商研擬並經技師核算後，於現場施工前函報過段，俾利審核轉陳。」嗣後原告提出「擋土牆結構穩定分析計算書」，經奉核同意辦理後，於102年1月16日函轉請原告依據變更設計原則進場施工，函內「變更設計原則」係指原告提送之擋土牆之型式及鋼筋配置方式而言。楓港工務段工務員魏文益於101年1月17日與原告委派之工地負責人徐慶發，依據前開會議結論，共同討論擋土牆施作位置，並繪製第一次變更設計圖，於繪圖完成後，除由楓港工務段函請被告核備，並於同日即102年1月17日由被告工務員魏文益將該變更設計圖交給原告工地負責人徐慶發作為放樣的依據，原告稱：進場施作時。並無設計圖說可憑，顯與事實不符。原告於102年2月5日申請查驗時，該分期檢查(申請)報告表「檢查結果」欄載明：「搭接長度及數量皆依設計圖規定交錯設置」如原告於進場施作時無設計圖說可憑，又如何依設計圖規定交錯設置，足證原告於施作時，已取得變更後之設計圖。又原設計圖關於三節變坡式擋土牆之寬度為6公尺，惟變更後之寬度為4.7公尺，原告於102年2月5日提出之分期檢查（申請）報告表，載明該擋土牆寬度為4.7公尺，足見原告於施作時，已取得第一次變更後之設計圖，才會將擋土牆寬度從6公尺變更為4.7公尺。
(三)原告前開申請查驗，係對於鋼筋、模板、混凝土之完成數量，申請估驗計價付款，檢查人員並未對施工位置予以查驗。並有一般契約條款O.12規定可憑。原告於102年2月5日申請查驗時，擋土牆的基礎雖已打好，惟被告之檢查人員，僅係對於鋼筋、模板、混凝土之完成數量予以查驗，並未對施工位置予以查驗。原告以系爭工程業經4次估驗付款，作為其施作位置並無錯誤之依據，顯與前開規定有違。依契約一般條款E.2規定：「變更指示：工程司變更契約之指示，應以書面通知為之，承包商在未接獲工程司之指示前，不得辦理變更工作。」系爭擋土牆係因原告表示無法按原設計圖施工，而辦理變更設計，則原告依前開規定，自應取得「書面」之變更設計圖說後，才能施工，所稱原告進場施作時，並無設計圖說可憑，而依被告指派之工務員魏文益於現場口頭指示之位置施作云云，違反前開規定。再依契約一般條款D.7規定，足見原告在放樣工作進行前，應核對全部圖樣，並校核其尺度，如原告未取得變更設計圖，又如何施作，所稱原告進場施作時，並無設計圖說可憑，不足採信。
(四)系爭擋土牆施作位置，係位於道路中心線外側10.5公尺處，此有第一次變更設計圖可按，被告不可能籠統指示原告將新設擋土牆施作於既有漿砌式擋土牆之外側。楓港工務段於102年5月15日召開協調會議，其結論亦認為原告之施作位置錯誤，請原告於102年5月28日前儘速依擋土牆牆身打除重作原則進場施工，否則依政府採購法第101條規定辦理，並未承認原告施作之位置正確。另原告提出之錄音譯文，雖記載：「陳煌祥：00:31:47外面沒錯，但是有稍微較偏差太大了，因為那張圖大概一兩米而已啦。」縱令屬實，惟從陳煌祥之陳述，亦認為原告之施作位置不對，從協調會議紀錄及電話錄音譯文，均無法證明原告施作之位置與設計圖相符。被告雖於102年4月15日退還第3期履約保證金220,500元，惟當時被告不知原告對系爭擋土牆施作位置錯誤，故將第3期履約保證金退還，此從楓港工務段係於102年4月17日發現原告對工區一擋土牆施作位置錯誤，通知原告拆除重作，上開函文於102年4月18日送達被告，有楓港工務段102年4月17日三工楓字第1021000623號函之收文章可按。又被告已於屏東地院103年度建字第7號原告請求給付工程款訴訟中，提起反訴，請求原告返還溢領之工程款3,621,999元及其利息199,954元，共計3,821,953元。
(五)102年4月11日現場會勘之目的，係因民眾陳情「台9線459.5公里處路基整修工程，縮減河溝危害人民財產安全」，該日會勘紀錄所稱：「擋土牆係依原邊坡設施並未佔用河道」僅在強調擋土牆係依原邊坡施作，並未縮減河溝，對人民財產之安全並未造成危害。第一次變更設計圖所示之擋土牆，確係依原邊坡施作，只是詳細施作之位置，須依第一次變更設計圖所示之位置施作，前開會勘紀錄記載：「擋土牆係依原邊坡設施並未佔用河道」無法作為原告按圖施作，施作位置並無錯誤之證明。
(六)被告在工程會申訴審議程序中，已提出系爭工程進度計算資料，並說明被告核算原告之工程進度：102年1月17日為28.4％，落後47.2％；102年2月19日為46.9％，落後42.1％；102年4月4日後，工區一發現系爭擋土牆位置施作錯誤，原告未再進場施作，已證明原告施工進度落後達20％以上，原告指稱被告未舉證，顯與事實不符，不足採信。審議判斷理由稱：「至於招標機關於補充陳述附證2所提出之工程進度百分比，係以系爭擋土牆未施作錯誤之假設為前提，作為計算基礎。惟擋土牆施作錯誤已屬事實，故該假設計算並無實質意義。況依該試算結果，截至102年1月17日止（系爭擋土牆未施作前），申訴廠商之履約進度亦已落後達20％以上，且履約進度之百分比計算，與估驗計價之金額亦無必然關聯，因此申訴廠商主張招標機關已就擋土牆部分估驗計價，故其履約進度落後未達20％乙節，應不足採信。」僅在說明被告所提系爭工程進度計算資料，係假設系爭擋土牆未施作錯誤為前提，但擋土牆既然施作錯誤，當然不能計算工程進度，原告於系爭擋土牆未施作前，進度已落後達20％以上，而認為原告所辯履約進度落後未達20％乙節，不足採信等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，且有系爭工程採購案開標/保留/決標紀錄、系爭工程契約主文、被告102年11月13日三工養字第1020330994號函、102年12月23日三工養字第1020335946號函及申訴審議判斷書附本院卷（卷一第10-12頁、第163頁、第20-32頁）可稽。本件應審究者為：被告作成系爭將原告刊登政府採購公報之處分，是否適法？而兩造所爭議者為系爭擋土牆施作位置應在何處？原告有無施作位置錯誤致履約進度落後，達到情節重大情事？
六、本院判斷如下：
(一)按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」分別為政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條第1項所規定。
(二)原告提起本件訴訟，無非以：㈠被告就原告具有政府採購法第101條第1項第10款之情事應負舉證責任。㈡原告進場施作工區一之時間為102年1月21日，當時並無設計圖可憑，也未收到第一次變更設計圖，原告完全遵照楓港工務段102年1月16日函文指示之變更設計原則將新設檔土牆施作於既有漿砌擋土牆外側，並維持雙向通車予以施作系爭擋土牆，並經被告102年2月5日、2月27日、3月13日及3月29日查驗合格並發放估驗款給原告，之後並退還履約保證金，足見原告並無施作位置錯誤情事。㈢被告最早交付第一次變更設計圖給原告之時間為102年2月19日，被告稱其於10 2年1月17日有將設計圖交給原告，與事實不符。被告102年2月19日交付給原告之第一次變更設計圖雖顯示擋土牆之牆頂離道路中心線10.5公尺，然此與被告指示原告實際施作之擋土牆位置距離道路中心線約15公尺，二者落差將近5公尺，如原告施作位置錯誤，被告監工人員於施工過程不可能不知情，足見第一次變更設計圖畫錯，被告不得以該錯誤設計圖指摘原告施作位置錯誤。㈣兩造未就「延誤履約期限情節重大」之事由有所約定，系爭契約亦非鉅額採購，依政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條第1項規定，必須達到「履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上」之要件。本件以被告自行於申訴審議程序提出之估驗金額為基礎計算，原告已完成之工作數量價額合計為7,551,221元，達工程總價8,425,794元之89.6％，故僅落後8.9％，並無施工進度落後達20％情事等語，為其論據。
(三)經查，系爭工程是因為台9線459K＋420~465K＋570等三處遇到豪雨災害辦理修復，原告得標後於101年7月5日與被告簽訂契約，契約總價8,820,000元(含稅)，兩造於101年7月6日召開施工前說明會，原告於101年7月16日開工，工程期限為開工日起120日曆天，預定竣工日101年11月12日，嗣兩造合意展延至102年4月22日。系爭工程共分為3個工區：①、工區一：台9線459K＋420～＋478左側新建擋土牆。②、工區
二：台9線461K＋700～＋765左側新建石籠護坡。③工區三：台9線465K＋400～＋465右側新建護坦保護工，而原告已完成工區二及工區三之工程等情，為兩造所不爭，並有決標紀錄、契約主文、施工說明、工程期限變更報告及施工前說明會會議紀錄附卷可稽(本院卷一第10-12頁、第33-66頁、第168-171頁、工程會卷第53-54頁)。
(四)次查，被告係以系爭擋土牆位置依第一次變更設計圖應施作於道路中心線外側10.5公尺處，惟原告施作之位置卻在道路中心線15公尺處，經被告多次要求原告拆除重做，未獲置理，故除於102年8月22日向原告表示終止契約外，並於102年11月13日以原處分通知依政府採購法第101條第1項第10款規定將原告刊登政府採購公報。故首應探究者，自為原告有無依約履行。查，○○○區○位○○道台9線459K＋420～＋478左側，該路段為雙向各一車道○○區道路○○○道緊臨深峻楓港溪谷河道，故建有擋土牆防止崩塌，而溪谷河道另一側則連接聳立山坡，楓港溪穿越上開車道及山坡地形湍流行走(見工程會卷第59-60頁、本院卷一第86頁)。上開路段舊有保護車道之擋土牆因遇豪雨災害受損，故而需興建系爭工區一擋土牆。至於原告有無依約履行，兩造爭點在於系爭擋土牆施作位置應在原告所主張直接於該舊有漿砌擋土牆外側興建即可(離道路中心線約15公尺)？或者其位置應以被告所主張之第一次變更設計圖為準(距離道路中心線約10.5公尺)？則查：
１、系爭擋土牆工程有設計圖，有原設計圖及第一次變更設計圖附卷可稽(本院卷一第216-225頁、第226-235頁)，依兩造所訂一般契約條款第D.1規定(本院卷一第37頁背面)，設計圖為契約文件之一，參以兩造101年7月6日施工前說明會會議紀錄載明：「㈡請承包商先行檢視設計圖、契約書及工地現址調查，若有疑義或不符者，請於施工前一星期向本段提出說明。」(工程會卷第53-54頁)足見設計圖為本件契約最重要文件之一，且按圖施作為原告應負之契約主要義務，自可認定。原告若主張其進場施作時並無設計圖，或者被告有反於設計圖之設計另行指示變更位置，自應由原告負舉證責任。原告雖主張其於102年1月21日進場施作工區一系爭擋土牆時尚未收到第一次變更設計圖，故完全遵照楓港工務段102年1月16日三工楓字第1020300390號函指示之「變更原則」即「新設擋土牆應施作於既有漿砌擋土牆外側，並維持雙向通車」而施作云云。惟查，系爭工程原設計係依原漿砌石護坡位置，新建鋼筋混凝土擋土牆(長58公尺)，○○○區○○路段位處變段，且下邊坡為陡坡，坡底至路面平均高差12公尺，坡底為楓港溪行水區(見工程會卷第59、61頁)，原設計新建擋土牆基礎體積龐大(寬6公尺；高2.5公尺)，路基路面恐因開挖界面較大及施工擾動致路基土方塌陷之虞，原告乃於101年10月26日致函被告謂：「．．．現場複測及放樣結果，無法按設計圖施工。原設計長度58公尺，現場實際破損毀壞長度為樁號459K＋430～＋443，長度13公尺其餘完好無缺，且其地基均岩盤及堅石，無法施作臨時擋土設施，契約工項內無開挖破碎，岩盤及堅石等相關項目，敬請派員，實地會勘，尋求解決，並依契約施工說明書一般條款H6，在尚未確定施工內容前，自101年10月4日起暫不計工期。」(本院卷一第117頁)，兩造乃於101年11月8日至現場會勘，結論為：「㈠本次會勘情形及施工方式原則如下：1.考量工地現況若依原設計擋土牆型式施工確有困難，惟擋土牆型式之變更(基礎需座落於岩盤)，詳細之變更圖及計算表，請承包商研擬並經技師核算後，於現場施工前函報過段，俾利審核轉陳。．．．3.擋土牆基礎開挖若因契約無相關項目可據以辦理施工，則以新增項目方式處理。㈡本工程因辦理施工變更，影響工期部分，請承包商函報過段辦理。」(本院卷一第118頁背面)，可見上開會勘結果主要是針對原設計圖擋土牆型式之討論，洵堪認定。原告遂於101年12月委託邢峻華技師作成「擋土牆結構穩定分析計算書」(本院卷一第76頁背面-83頁)陳報楓港工務段，由該段以102年1月4日三工楓字第1020300099號函報被告審查，經被告以102年1月14日函覆同意，並隨函檢還上開擋土牆結構穩定分析計算書予楓港工務段，此有被告102年1月14日三工養字第1020300462號函可資對照(本院卷二第63頁)。楓港工務段接續於102年1月16日以三工楓字第1020300390號函致原告：「主旨：貴公司函報『台9線459K＋420~465K＋570等三處100年7月豪雨災害修復工程』工區一(台9線459K＋420～＋478)擋土牆(H＝12M，L＝58M )變更設計案，同意辦理。請查照。說明：一、依據交通部公路總局第三區養護工程處102年1月14日三工養字第1020300462號函辦理。二、請貴公司依據變更設計原則進場施工，另本工程工期展延案請儘速函報過段以符實情。」(本院卷一第119頁)。由此觀之，楓港工務段102年1月16日三工楓字第1020300390號函內所稱：「請貴公司依據變更設計原則進場施工」指的應是請原告依「擋土牆結構穩定分析計算書」所繪製之變更後擋土牆型式施作，並無施作位置之指示甚明。
２、上開過程，對照：①證人即前述原告委任之結構技師【邢峻華】於本院審理時證稱：「被告設計的斷面，原告得標之後，可能有跟被告討論過，所以有提出斷面變更，依照工程契約的精神，斷面變更一定要作結構安全分析，兩造決定要變更斷面之後，所以將新的斷面送過來請我們作安全分析，是不是符合結構安全，所以我們當初受託的任務是針對新設的擋土牆斷面（即擋土牆形式）作結構安全分析。」「(問：當時斷面是作何變更？)原設計的斷面變化點（亦即有不同的斜率去變化）比較多，原設計的斷面是工務局較常用的慣用斷面，原告得標後可能考慮現地的環境與地形，認為斷面不好施作，可能兩造有討論過，所以重新變更斷面，這個斷面是被告可以接受的斷面，所以在程序上新的斷面要經過第三公正的土木技師或結構技師簽證。」「(問：斷面圖何人提供？)原告與被告討論後，由原告提供給我們作檢算，我們是針對契約標的之斷面作分析。」「(問：從公共工程專業技師簽證報告可否看出擋土牆離道路中心線多遠？)當初我們受託時，我們看不到契約的平面圖與斷面圖，只看到標準斷面圖的形式而已，在結構計算書裡有標準斷面圖，所以我們針對斷面形式，依據工程慣例的係數、參數，考慮現地的地質狀況作安全保守的估算，包括鋼筋量的結算。」「(問：證人對原告施作的位置是否清楚?)這部分我們不清楚。
對於斷面的形式變更，我們提供結構安全分析服務，至於後續的施工，我們公會就沒有介入。」「摒除位置不談，廠商拿到這個斷面圖是可以施作。至於施作的位置就要依據設計圖說標定的位置。」(本院卷一第258頁以下)②證人即被告辦理系爭工程之監工人員【魏文益】於本院審理時證稱：「我是辦理該採購案的工程監造，沒有包含工程的原設計、發包，因為楓港段就已經設計好，我去楓港工務段的時候只負責監造。」「(問：可否從原始設計圖共9頁中看出擋土牆位置應在何處？)只有一個示意圖而已，有型式、尺寸，沒有位置的標示。」「( 問：證人看到原始設計圖時是否知道擋土牆位置應在何處？)是由段裡面的原設計告知的，他告訴我直接把原來的漿砌擋土牆打掉重作。」「(問：何以會有變更設計？)因為這是承包商一直要求說沒有辦法這樣施工，因為是怕舊的擋土牆打掉後造成道路鬆動，承包商有這樣的疑慮，依他們的工程技術沒有辦法作，而不是因為不知道位置在何處。」「(問：證人對原告提出這樣的要求有何看法？)當初單位主管的意思還是請他們按照原來設計圖施工，但他們一再陳情依他們工程技術沒辦法施作，要求要變更，要將擋土牆往外移，而且擋土牆的結構形式也要作變更，就是不要打掉原來的漿砌檔土牆，基礎的形式也要變更縮小，是要移到漿砌擋土牆之外，在原有擋土牆外面作新的擋土牆，但沒有具體的尺寸。所以我呈報上級會勘，才會有101年11月8日的會勘，現場會勘結論是承包商如要變更，要將擋土牆的型式及計算表呈報到工務段，轉報上級核准後才能施工，該次會勘沒有提到位置。」「(問：既然101年11月8日會勘沒有提到位置，則擋土牆究應設在何處？)因為在這個階段只是在討論結構型式而已，沒有正式討論坐落位置。」「(問：在該次會勘之後，原告有何動作？)就檢送鈞院卷第76頁背面到第83頁背面的資料(註：即邢峻華技師作成之『檔土牆結構穩定分析計算書』)給工務段。」「(問：證人收到原告所提上開資料後，是作何回應？)是呈報到上級單位，因為結構計算有問題，所以有退回說明修正，第二次才准，核准內容即為鈞院卷第76頁背面到第83頁背面。」「(問：證人是否以102年1月16日函文答覆原告？)是。是核准這個結構的型式。」「( 問：該函文說明二意何所指？)是核准原告變更為鈞院卷第83頁背面的型式，因為原設計的基礎是6米寬，現在變更為4米7的寬度，所以基礎型式有變更，鋼筋的配置也有變更，所以我們是准這個原則。」等語(本院卷一第179頁以下)，復有邢峻華技師作成之「檔土牆結構穩定分析計算書」顯示之變更後擋土牆型式(本院卷一第83頁背面)與原設計圖所示之型式(本院卷一第93、219頁)可資比對，凡此核與前述變更擋土牆型式之過程相符，足證被告主張楓港工務段102年1月16日三工楓字第1020300390號函內所稱：「請貴公司依據變更設計原則進場施工」指的是請原告依「擋土牆結構穩定分析計算書」所繪製之變更後擋土牆型式施作，非對施作位置之指示，可以採信。從而，原告主張該函說明二所載：「請貴公司依據變更設計原則進場施工」等詞係指被告業已指示原告以「新設擋土牆應施作於既有漿砌擋土牆之外側，並維持雙向通車」之原則定其施作位置云云，並非可取。
３、再者，楓港工務段接獲前揭被告102年1月14日三工養字第1020300462號同意變更擋土牆結構型式變更之函文後，其承辦人員魏文益即將獲准變更之擋土牆型式納入第一次變更設計圖(本院卷一第83頁背面、第230頁)，並由該段以102年1月17日三工楓字第1021000110號函檢送系爭擋土牆第1次變更設計預算書及設計圖呈報被告審核(本院卷一第120頁)，衡諸上開102年1月17日函報之第一次變更設計圖共10頁，其第5頁為獲准變更之擋土牆型式(本院卷一第230頁)，第3頁則標有擋土牆牆頂離道路中心線10.5公尺(即1050公分)之位置(本院卷一第228頁)，楓港工務段既於102年1月17日將之函送被告審核，焉有於102年1月21日原告進場施作時另行指示原告於不同位置施作擋土牆之理？尤其上開第一次變更設計圖之函報過程，核與魏文益於本院及屏東地院審理時證述之情節相符，即魏文益於本院審理時證稱：「(問：何時才確定擋土牆位置？)就是上級單位准下來之後我才開始畫變更設計圖，若未經核准的話，變更設計圖也沒有辦法確定型式是哪一種，也沒辦法施工。」「(問：變更設計圖要變更新設擋土牆的位置有無告知原告？)當初有事先口頭跟原告講，這時候原告尚未施工，1月17日的時候我已經把圖畫好先給原告了，因為我那時候已經把整個變更設計都作好要呈報上級了，順便把系爭工程兩張橫斷面圖先給原告，因為原告其他可以施工的部分都已經施工完成，剩下這個部分就先給原告，原告就可以施工了。」「公文在1月17日已經送到上級，上級還沒有准。我是在同一天報給上級及交給原告人員徐慶發先生。．．．當初是請示單位主管先給原告施工。．．．2月19日的圖是正式核准的圖，圖沒有異動。」(本院卷一第182頁以下)及其於屏東地院審理時證稱：「(問：原告說原告施作的位置是經過你指示的位置施作，有無意見？)有意見，在原告尚未施工之前，102年1月17日左右，我有將這兩張圖交給原告工地負責人徐慶發作為放樣的依據，該二張圖寫的很清楚，從道路中心出去要多少米。」等語(本院卷一第165頁以下)，有各該筆錄附卷可佐。是以魏文益之證詞既與前揭呈報「擋土牆結構穩定分析計算書」及第一次變更設計圖前後過程吻合，其證言即非虛構無憑而可採信。從而被告主張魏文益於102年1月17日已將繪製完成之有關第一次變更設計圖之施作圖面交付原告人員乙節，即堪採取。參以原設計之三節變坡式擋土牆寬度為6公尺，惟第一次變更設計後之寬度為4.7公尺(本院卷一第219、230頁)，而原告於102年2月5日提出之分期檢查表(申請)報告表，載明該擋土牆寬度為4.7公尺(本院卷一第84頁)，由此亦可見原告於施作時已取得第一次變更設計圖之位置圖而非遲至102年2月19日才取得甚明。原告徒以魏文益為系爭工程之監工人員爭執其證言當係偏頗而不可信云云，核屬臆測之詞，並非可採。是以被告主張原告於102年1月21日進場施作工區一時應已有第一次變更設計圖之施作位置可憑，被告並未籠統指示原告祇要逕在舊有漿砌式擋土牆外側施作等語，可以採信。原告即應按圖施作(牆頂距離道路中心線約10.5公尺處)，堪予認定。
４、再依契約一般條款E.2規定：「變更指示：工程司變更契約之指示，應以書面通知為之，承包商在未接獲工程司之指示前，不得辦理變更工作。」及D.7規定：「圖樣及尺寸之核對：承包商應核對全部圖樣，對任何矛盾或遺漏處應立即通知工程司。在放樣工作進行前，承包商應比較所有圖樣並校核其尺度。尺度應以圖上所標示者為主。如以比例尺量取者，應以大比例尺之圖樣控制小比例尺圖樣，當度量之尺度有矛盾時，承包商應按工程司之解釋辦理。」(本院卷一第38頁)。本件原告進場施作時，被告承辦人員已將第1次變更設計圖交付原告工地負責人，已如前述，則原告即應比對圖面，按圖施作，雖正式核准圖面直到102年2月8日始經被告函覆楓港工務段同意辦理(工程會卷第89頁)，並由楓港工務段以102年2月19日三工楓字第1020301039號函轉原告(本院卷二第64頁)，惟此正式核准圖面與魏文益102年1月17日交付給原告之圖面相同，業據證人魏文益證述如前，足見原告施作時已有圖面位置可以比對施作，洵堪認定。退而言之，倘若原告於施作時無圖面可憑，而是依照被告承辦人員口頭指示位置施作，嗣於102年2月19日原告始取得被告函送之正式圖面，衡諸常情，設計圖為契約文件及施工依據，原告理應詳加比對，釐清圖面與所謂之口頭指示間之關係，若有疑義，應尋求正式書面憑據，惟原告於本件言詞辯論時卻謂其曾向魏文益反應，魏文益說沒有關係，竣工圖再修就好云云，然並未舉證以實其說，復與契約規定及工程施作常情不符，原告猶繼續施工，甚且直到102年3月人民陳情原告施作之擋土牆會造成縮減河道危害山坡地安全，及楓港工務段102年4月17日三工楓字第1021000623號函請原告依設計圖拆除重做後，原告方對被告表示第一次變更設計圖應與原告實作位置相符，應是第一次變更設計圖畫錯云云，此種主張顯悖於前引契約一般條款之規定及施工常情，並非可採。益見原告主張其施作時並無圖面可憑，而是直到102年2月19日才拿到第一次變更設計圖，惟該設計圖繪製位置錯誤云云，無可採取。
５、原告雖以系爭工程於102年2月5日、2月27日、3月13日及3月29日經被告查驗合格，並發放估驗款予原告，甚且於102年4月15日退還第三期履約保證金220,500元，期間未見被告指摘原告施作位置錯誤，足見原告施作之位置係經被告指示，並無錯誤云云。惟按「(第1項)機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。(第2項)機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。」「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。．．．。」分別為政府採購法第70條第1項、第2項及第72條所規定，準此可知分段查驗與驗收並不相同。次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。參以兩造訂定契約一般條款I.5規定：「工程施工進行至某一階段，例如構造物之基礎開挖、模板、鋼筋紮放，路基面分層舖設滾壓完成等，乙方均須報請工程司派員檢查，．．．。」O.12規定：「估驗並非工程之驗收，甲方(被告)簽發結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之核可，亦不應視為甲方放棄對任何契約條件之執行及追訴。」及P.1規定：「估驗計價款之保留及發還，本契約中承包商之任何估驗計價款，經辦理估驗後，工程司得因下述原因暫停部分或全部保留。如保留原因消失，應即全數發還承包商。．．．⑵承包商未按契約規定及時程辦理工程，致有品質、規格不符及時程嚴重延誤之虞時。⑶工程或工作有瑕疵，或檢驗不合格之成品，拒不改善或抽換時。．．．。」核與前引政府採購法之精神相符，自為兩造應遵守之契約條款。由是可知，分期檢查、分段查驗及估驗係為簡化行政流程，配合廠商施作進度，藉由分段瞭解廠商履約過程供日後驗收參考，另方面則按施工數量及進度先行付款，減輕廠商財務負擔。其中工程估驗款，係按工程完成之數量、進度之付款方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非對於承包商財務上之融資，估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，定作人對工程估驗款之付款，並不視為工程之驗收。系爭工程固於102年2月5日、2月27日、3月13日及3月29日經被告查驗合格，有各該分期檢查(申請)報告表附卷可稽(本院卷一第13-14頁)，惟觀其記載，原告均非申請檢查位置，且由楓港工務段依次指派林穗斌、鍾壽榮、林穗斌、陳啟敏至現場檢查，檢查內容均為現場施作之鋼筋及模板尺寸及數量，足見上開檢查內容均與施作位置無涉，故上開檢查結果縱使合格，充其量祇是對當次檢查之尺寸數量作確認，不代表被告已確認原告施作位置無誤。況且各該檢查人員均非魏文益，在工程驗收前，渠等不知系爭擋土牆施作位置正確與否，尚合常理，且縱使檢查人員未發現系爭擋土牆施作位置與第一次變更設計圖不符，亦不因此免除原告應依契約履約之義務。再者，「履約保證金之發還，得以履約進度、驗收、維修或保固期間等條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。」押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第1項定有明文，次依兩造簽訂之契約一般條款G.4⑵履約保證金C規定：「退還方式：依工程施工進度分四階段(進度達25％、50％、75％及工程驗收合格)無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25％，分段竣工得比照之。」因此，被告縱因其行政人員與有疏失未及時發現原告施作位置錯誤致於102年4月15日退還原告第三期履約保證金給原告，尚不因此代表被告對系爭擋土牆驗收合格。況且，楓港工務段發現原告位置施作與第一次變更設計圖有誤差後，旋以102年4月17日三工楓字第1021000623號函請原告依契約規定拆除重做(本院卷一第111頁)，益見被告對系爭擋土牆尚未驗收。故原告以前詞主張原告施作系爭擋土牆之位置業經被告肯認在案，足見原告依被告人員口頭之指示將系爭擋土牆直接施作於舊有漿砌式擋土牆外側(離道路中心線15公尺)並無錯誤，第一次變更設計圖繪為距道路中心線10.5公尺即有錯誤云云，即非可採。
６、原告雖又主張：被告與楓港工務段於人民陳情後會同原告在102年4月11日會勘現場時，楓港工務段業已表示：「本工區(台9線459K＋420～＋478左側)擋土牆係依原邊坡施設並未佔用河道。」(本院卷一第91頁)，對照被告提出於工程會之102年8月6日三工養字第1021006593號陳述意見書亦稱：「為免申請人(即原告)對『變更原則，以維持雙向通車為原則，將新建擋土牆設於既有擋土牆外側』乙節，無法清楚瞭解，．．。」等詞；及被告工務員陳煌祥於協調會中之發言譯文表示系爭擋土牆是應施作於舊擋土牆外側等語；參以系爭擋土牆嗣後重新發包予訴外人永寶發營造有限公司重新施作，依該重新發包案之被告監工人員張家寧於本院審理時證稱如依第一次變更設計圖之圖面施作則要作在漿砌擋土牆內側等語，可知第一次變更設計圖圖號2標註新作擋土牆牆頂位置離道路中心線1055之數據，將使擋土牆將坐落於舊有擋土牆內側，惟證人魏文益卻稱第一次變更設計圖的擋土牆位置是在舊土牆外側等語，綜上觀之，足見第一次變更設計圖標註1055乃錯誤之數據，原告施作位置並無錯誤云云。惟查：
⑴、102年4月11日之會勘，係因訴外人李振榮陳情「台9線
459.5公里處路基整修工程，縮減河溝，危害人民財產安全。」被告及楓港工務段人員乃會同原告前往現場瞭解，故此次會勘乃在瞭解河溝有無縮減，故楓港工務段人員於會勘時之發言：「本工區(台9線459K＋420～＋478左側)擋土牆係依原邊坡施設並未佔用河道。」顯係針對人民陳情事項強調擋土牆係依原邊坡施作並未縮減河溝，並非對原告施作置之肯定。⑵、至原告所提被告提出於工程會之102年8月6日三工養字第1021006593號之陳述意見書，並非全文，而是摘錄，該段全文應為：「事實及理由．．．．．．一、為免申請人(即原告)對『變更原則，以維持雙向通車為原則，將新建擋土牆設於既有擋土牆外側』乙節，無法清楚瞭解，主辦工程司即於施工前(102年1月17日)給予申請人(即原告)委派之工地負責人擋土牆施工位置圖面指示(如上)，系爭工程於1月21日申請人即進場放樣施作，擋土牆基礎於2月7日施作完成，惟申請人在2月19日接獲工務段函送之變更設計圖面後，亦未能發覺擋土牆施作位置與圖說不符，仍照常施工。」則此段文字意在表達主辦工程司已於102年1月17日將第一次變更設計圖施工圖面及位置圖交付原告甚明，是原告節錄片斷文字所為之主張，要無可取。⑶、又被告工務員陳煌祥於協調會中遭錄音之譯文，經查，該次協調會日期為102年5月15日(本院卷一第88-90頁)，會議議題即在解決兩造就施作位置認知不同之爭議，則被告工務員陳煌祥之立場當與原告不同，焉會肯定原告主張之施作位置，此觀陳煌祥於該次會議遭錄音之譯文：「確實不一定挖下去路會斷，你太假設了，．．，你若馬上挖馬上灌馬上挖馬上灌，你別說一次大開挖，你就挖一點點灌一點點．．．，會比較穩定阿，也不會斷阿，．．．外面沒錯，但是有稍微偏差太大了，因為那張圖大概一兩米而已啦。」(本院卷一第89、90頁)即知其並無肯定原告施作位置甚明。⑷、至於證人即系爭擋土牆重新發包案之被告監工人員張家寧於本院審理時雖證稱如依第一次變更設計圖之圖面新作擋土牆牆頂離道路中心線1055，則其施作位置會在舊有擋土牆內側等語，惟查，證人張家寧並非配對原告之監工人員，則原告應施作之位置究在何處，即非其曾參與，徵諸證人魏文益於屏東地院審理時證稱：「(問：你是否在103年4月9日申訴程序中有陳述系爭擋土牆應施作於既有漿砌式擋土牆的外側？)我有講，但是所謂外側是有依據的，不是一直往外的，就是從路中心向左10.5公尺做規劃」「(問：據你所述『路中心向左10.5公尺做規劃』的話．．．，牆頂位置是否在漿砌擋土牆內側？)不是。從牆頂到擋土牆的基礎邊至少還有3米多，原告根本對尺寸沒有瞭解。漿砌擋土牆是不規則的，有的部分是需要挖到，有的部分不需要挖到。」(本院卷一第166頁)，對照證人邢峻華所繪製現場平面圖及其於本院審理對該圖之解釋，即現場依次為漿砌擋土牆、原有擋土牆、原告施作之擋土牆(即圖面標示之新作擋土牆，本院卷一第87頁)，另一般漿砌或卵砌的擋土牆，會以「漿砌」或「卵砌」這兩個字去形容，如果是RC（即鋼筋混凝土）擋土牆，一般會直接叫擋土牆，原有擋土牆是既有的，既有擋土牆在現地有兩種施作方式，一種是漿砌（卵石），另一種是鋼筋混凝土，早期是作漿砌擋土牆，後來漿砌擋土牆可能有損壞，所以在漿砌擋土牆外側又有另外一道原有擋土牆是RC的等語(本院卷一第262頁)，此外，並有現場照片可參(工程會卷第59、61頁)。可見現場舊有擋土牆情況並非單純，尤其擋土牆作用又係保護道路邊坡，防止路基土方塌陷，舊有擋土牆既已破壞致原有保護功能缺損，才有新建之必要，則新作擋土牆當以保護道路邊坡而非受損擋土牆甚明，故其施工位置自非以口頭指示施作於受損擋土牆外側等三言兩語可以描述，而舊有擋土牆係依邊坡施作，呈不規則狀態，系爭擋土牆應施作位置何在，自應以第一次變更設計圖為準，而非以施作在舊擋土牆之內側或外側予以區分。是以原告執上開擷取之片斷說詞及文字等，爭執被告是以口頭指示其直接於舊有漿砌式擋土牆外施作系爭擋土牆，故其施作位置無誤云云，即非可採。
７、原告復主張系爭工程契約所附原設計圖共9張均未標註系爭擋土牆坐落位置，僅於圖號4載明：「H＝12m深擋土牆設施及支撐設施位置及長度依現場工程司指示設置。」其目的無非考量施作擋土牆時，其位置必須依據現場之地質與地勢，以免施工造成土石崩塌或交通中斷，故兩造皆有原告應依被告派員至現場指示系爭擋土牆施作位置之認識，且上開記載復出現於第一次變更設計圖，足見該段文字所指者並非臨時擋土設施之位置云云。惟查，原設計圖(本院卷一第216-225頁)既未標註系爭擋土牆之施作位置，加以原告所指圖號4(本院卷一第219頁)記載文字又係載於臨時擋土設施下方，可知其所指者為臨時擋土設施而非系爭擋土牆甚明。況且，第一次變更設計圖圖號2及圖號3已繪有系爭擋土牆之施作位置(本院卷一第227-228頁)，又何需再於圖號5以不確定用語指示系爭擋土牆位置？是圖號5臨時擋土設施圖樣(本院卷一第230頁)下方所出現與原設計圖圖號4即原告所稱之相同文字，益見該段文字專指臨時擋土設施而非系爭擋土牆甚明。此觀系爭擋土牆嗣後重新發包予訴外人永寶發營造有限公司所繪製之設計圖，亦分就擋土牆位置及臨時擋土設施繪製圖樣，而有關「鋼鈑樁擋土設施及支撐設施位置及長度依現場由工程司指示設置。」等文字亦是記載於臨時擋土設施下方(本院卷一第275頁)，凡此足證原告所指文字係臨時擋土設施，並非系爭擋土牆位置。原告以此段文字主張此為兩造就系爭擋土牆施作位置應由被告派員至現場指示之約定云云，亦無可採。
８、從而，綜上所述，原告於進場施作時已取得系爭擋土牆第一次變更設計圖施作位置，即應按該圖面放樣施作並複測而施作於距離道路中心線約10.5公尺處始符契約約定，原告卻施作於距離道路中心線約15公尺，其未依契約履約之事實，可以認定。
(五)按工程會為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第70條工程採購品質管理及行政院頒「公共工程施工品質管理制度」之規定，爰訂定公共工程施工品質管理作業要點，建立公共工程三級品質管理制度，其中第一級品管為廠商對工程之品質管制，第二級品管為監造單位之品質保證系統，第三級品管則為主管機關之施工品質查核。為達工程品質目標，位處一級品管之廠商應建立施工品質管制系統，落實圖說規範與各項品管作業規定。此即為兩造簽訂契約一般條款K.3規定：「工程施工前承包商需至施工現場勘查，並查對工程設計圖各部尺寸、數量(包括鋼筋尺度、位置、高程．．．)等，如有疑問或不符之處，應於施工前，以書面報請工程司解釋或修正，不得自行解釋，曲解原意，否則由承包商自行負責。」E.2規定：「變更指示：工程司變更契約之指示，應以書面通知為之，承包商在未接獲工程司之指示前，不得辦理變更工作。」之真諦所在。原告身為一級品管之承包廠商，負有品質管制義務，而如前所述，被告人員魏文益於102年1月17日即原告進場施作前已將第一次變更設計圖交付原告，原告即應注意依約按圖施作，嗣再於102年2月19日收到公函正式發送之設計圖，更應詳加比與現場查對複測，故即便被告及其監工魏文益未發現原告施作位置錯誤而誤為估驗計價，然定作人對現場狀況之督導不週致疏未發現承攬人施工錯誤，並不能因此免除承攬人即原告應按圖施工之義務及應負之契約責任。至於被告監造人員之疏忽，係屬監造責任追究之範疇，亦不能因此解免原告之責。原告未按圖施作已如前述，並其施作位置錯誤乃原告未依契約規定放樣、複測所造成，嗣經楓港工務段以102年4月17日三工楓字第1021000623號函、102年5月30日三工楓字第1021000880號函、102年6月6日三工楓字第1020303310號函、102年6月11日三工楓字第1021000978號函通知原告拆除重做(本院卷一第111-115頁)，原告均未改善，則本件未能履約，自屬可歸責於原告。原告一再以被告在施工過程中未曾以原告施作位置錯誤乙事指摘原告等由，主張其已依約履行，無何可歸責原告之事由，本件錯在被告云云，顯非可採。
(六)末查，系爭工程應於開工之日起120日曆天內竣工，原告於101年7月16日開工，預定竣工日期為101年11月12日，第1次工期展延核准後，竣工日期為101年12月11日，第2次工期展延核准後，竣工日期為102年3月18日，第3次工期展延核准後，竣工日期為102年4月8日，第4次工期展延核准後，竣工日期為102年4月22日(本院卷一第168-171頁)，因此系爭工程於102年4月22日之預定進度為100％。惟原告自102年4月4日起未再繼續施工，為原告所不爭。原告於102年4月22日竣工日期屆滿，僅完成工區二：台9線461K＋700～＋765左側新建石籠護坡，工區三：台9線465K＋400～＋465右側新建護坦保護工，完成之數量及金額為2,508,269元，為兩造所不爭。系爭工程之契約金額為8,820,000元，於102年3月辦理契約變更議價，原項目減少819,512元，增加425,305元，契約金額變更為8,425,793元（計算方式：8,820,000元－819,512元＋425,305元＝8,425,793元），此有兩造所不爭之工程契約變更設計簽認單附卷可稽(本院卷一第173頁)。原告於102年4月22日工程實際進度為29.8％（計算方式：2,508,269元÷8,425,793元＝29.8％），工程進度落後70.2％（計算方式：100％－29.8％＝70.2％），迄至被告於102年8月22日終止契約時，原告均未再進場施作，其工程進度落後仍為70.2％，日數達10日以上。查政府採購法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由」並不以全部歸責為必要(最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議參照)，本件原告就契約之未履行具有可歸責事由，惟兩造就系爭工程並未約定延誤履約期限重大事由，又非屬鉅額採購，則本件遲延履約情形，核已達政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條第1項就「其他採購」所規定之履約進度落後20％以上，且日數達10日以上之「延誤履約期限情節重大」情事，洵堪認定。如前所述，系爭擋土牆已施作部分甚且應予打除重作，故該部分即不應計入履約價格及進度，原告主張縱認其未履約，惟其已施作部分均應計價作為計算原告履約進度之基礎，則依被告曾估驗原告已施作之數量應為7,551,221元(本院卷一第72頁背面)，已達工程總價8,425,794元之89.6％，故原告僅落後8.9％，情節未達重大云云，即無可採。查，系爭擋土牆之履約涉及道路安全公眾利益，被告復多次給予原告補正之機會未獲置理，被告衡量各情，於102年11月13日依政府採購法第101條第1項第10款規定通知原告刊登政府採購公報，經核並無違誤。
七、綜上所述，原告之主張並無可採。從而，原處分並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷申訴審議判斷及原處分(含異議處理結果)，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 李 協 明法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
書記官 凃 瓔 純