高雄高等行政法院判決
103年度訴字第371號民國103年10月30日辯論終結原 告 李惠君被 告 高雄市政府地政局代 表 人 謝福來訴訟代理人 廖偵伶
陳明宏上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國103年1月23日高市府法訴字第10330061700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰被告於民國102 年4 月間接獲民眾檢舉，舉報原告非屬不動產經紀業，卻經營不動產仲介業務，代簽訂房屋租賃契約書，並以私人名義於奇集集網站之租售屋專區刊登房地產銷售及租賃廣告計12件圖文內容訊息（下稱系爭廣告），並留有本人聯絡電話號碼（0000000000）。嗣被告查明系爭廣告確為原告所刊登，經審酌原告之書面陳述後，認原告經營不動產仲介業務，違反不動產經紀業管理條例（下稱管理條例）第5條第1項及第7條第1項規定，爰依同條例第32條第1項及被告處理違反管理條例事件裁罰基準（下稱裁罰基準），以102年8月8日高市府地權字第10232045100號被告處理違反管理條例事件裁處書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰並禁止營業，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、按刑法第1條定規定之罪刑法定主義，行為之處罰，應以行為時之法律有明文規定者為限。觀諸管理條例第4條第4款、第5條，第7條等規定均係針對經營仲介或代銷業務之公司或商號，並非針對個人。從而，原處分以原告個人為對象，即違反該條例之規定及首揭之罪刑法定主義。
㈡、原告於93年底經受訓結業領得不動產經紀營業員證照後，一直從事房仲業務。原告所掛名之「全國不動產高雄市府加盟店」係由聯欣實業社經營，其經營方式異於其他仲介公司，營業員大多屬靠行型態，原告向聯欣實業社靠行已達2、3年，原告不必進公司上班，除每月繳固定的靠行費2,000元外，成交時須扣除稅金後再與公司拆帳，公司要抽25％。若要刊登報紙廣告或上公司網站，只要有正式合約書做好資料即可，且所有廣告皆刊登個人電話，有別於其他經紀業公司不准刊登個人電話，此觀諸全國不動產廣告自明。聯欣實業社向被告所為否認之陳述，係為切割責任，方訛稱未允許營業員登載個人電話。至於原告於系爭廣告上僅登載個人電話，而未登載聯欣實業社電話，實因自己不諳電腦操作，於委託友人代為登載時漏未登載。況奇集集網站上許多刊登廣告者，均未填寫經紀業，只有寫屬性，被告卻針對原告找碴。再者，原告每次帶客戶看屋時，均有提供名片，每次成交時也都有向公司報告，並未欺瞞客戶以自己名義私自仲介。
㈢、被告認定原告就系爭廣告中部分物件交待不清，惟此係因屋主欲委由多家仲介聯賣，不願簽正式委售合約，僅願提供手寫之授權書，此種非制式合約，經紀業公司自然不會接受，營業員只得自行透過行銷手法仲介買賣。又其中部分廣告則係屋主借用原告之網路平台接洽，原告純屬義務幫忙，並無收取任何酬勞，應非屬仲介業務範圍。再者，本件訴願決定之訴願審議委員會9位審議委員中，是否依法有半數之外界專業人士或學者參與，不無疑問，恐有球員兼裁判之嫌。又即便外部委員過半數，亦不具備不動產專業，所為訴願決定洵有違誤等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、被告於奇集集網站之租售屋專區刊登系爭廣告，包括8件銷售廣告為「上景山莊、銷售NT$498萬」、「觀湖山莊獨棟別墅、銷售NT$980萬」、「旗山花旗山莊湖畔建地、銷售NT$12,000,000」、「大樹農地、銷售NT$2,200,000」、「澄湖渡假山莊、銷售NT$220萬」「澄湖渡假山莊、銷售NT$128萬」「澄湖渡假山莊、銷售NT$88萬」「觀湖山莊、銷售NT$99萬」之圖文訊息內容，4件租賃廣告為「渡假山莊套房、出租NT$5,000／月」、「澄湖套房、出租NT$6,000／月」、「楠陽國小店面透天、出租NT$20,000／月」、「科工館華廈、出租NT$15,000／月」之圖文內容訊息，且於廣告上留有登記原告為用戶之電話門號（0000000000、0000000000）。
原告雖持有不動產經紀營業員證照，靠行任職於不動產經紀業即聯欣實業社，然原告係以私人名義刊登系爭廣告，並非受聯欣實業社委託刊登，亦未徵得聯欣實業社允許。又依聯欣實業社陳述狀，該公司上網刊登廣告須經專人審核，並由專人專責刊登，經紀人不得私自刊登廣告。本件原告未申請不動產經紀業經營許可、辦妥登記及加入所在地同業公會，本不具不動產經紀業身分，未受其任職之不動產經紀業委託，擅以其私人名義刊登房地產銷售及租賃廣告，對不特定人就特定不動產公開進行招攬或媒合不動產買賣或租賃，經營不動產仲介業務，違反不管理條例第5條第1項及第7條第1項規定之事實明確。
㈡、依內政部90年5月10日台內中地字第9007350號函釋：「．．．二、揆諸本條例對於經紀業從事居間業務之性質，縱無明文規定其屬報告居間抑或媒介居間，惟從前開民法及最高法院判例意旨觀之，兩者均得請求報酬之支付，即攸關不動產交易秩序與交易者權益等問題。．．．。據此，本條例第4條第5款所稱居間業務，當包括民法所定之報告居間及媒介居間」又管理條例4條第5款規範之仲介業務，係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，又該仲介業務非以收取服務報酬為其必要條件，倘該仲介行為屬其特定業務項目，則屬管理條例所稱「經營仲介業務者」應受該條例之規範，此有內政部90年8月31日台內中地字第9083624號函釋（下稱內政部90年8月31日函釋）可資參照。原告既有從事不動產租售之居間或媒介行為，即屬管理條例第4條第5款所稱之仲介業務，即應受管理條例第5條第1項及第7條第1項規範之限制，不因其係個人行為，而非屬公司或商號，即排除適用。
㈢、據聯欣實業社102年10月15日、同年月17日提出之陳訴書所載，系爭廣告中，僅有4件係聯欣實業社受客戶委託銷售案件。此外，依原告檢附之所有權狀影本，可證明其中「澄湖渡假山莊、銷售NT$88萬元」、「渡假山莊套房、出租NT$5,000／月」2件廣告物件確為原告所有。其餘廣告物件，原告則未能檢附相關證明文件，證明係公司委託物件或其自售。又為健全不動產交易市場及確保消費者權益，經紀業者自須嚴格遵守相關規範，而奇集集網站使用條款，亦規定不得違反法律規定，原告徒以受親友委託、屋主不願被綁約，或因個人不諳電腦而委由朋友刊登於網路廣告，惟此並不排除管理條例第32條第1項規定要求經營仲介或代銷業務須為經紀業者之正當理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有奇集集網站下載列印之廣告網頁12紙（第48頁）、電話號碼0000000000用戶資料查詢單（第51頁）、原處分書（第60頁）、訴願決定書（第74頁）附於臺灣高雄地方法院103年度簡字第55號卷（下稱高雄地院卷）可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點，係原告是否確有違反管理條例第32條第1項規定之經營不動產仲介業務之事實？被告所為裁處10萬元罰鍰並禁止營業之原處分，有無違誤？經查：
㈠、按管理條例第4條規定：「本條例用辭定義如下：‧‧‧四、經紀業：指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。五、仲介業務：指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。‧‧‧」第5條第1項規定：「經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記；其經營國外不動產仲介或代銷業務者，應以公司型態組織依法辦理登記為限。」、第7條第1項規定：「經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會後方得營業，並應於六個月內開始營業；逾期未開始營業者，由主管機關廢止其許可。‧‧‧」第32條第1項規定：「非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人新臺幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。」衡諸不動產經紀業之經營方式，影響不動產交易市場之穩定與發展，且攸關交易當事人之權益保障，故制定管理條例，就不動產經紀業之業務經營加以管制，以達建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展之立法目的。又依管理條例第4條第1項第5款規定，從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務即屬仲介業務，而就不動產之居間或代理行為，如有繼續反覆之業務性質，不論有償或無償，均會影響不動產市場交易秩序，故就合目的解釋，該條款所稱「居間或代理業務」，並不以取得報酬為要件，亦即從事「不動產買賣、互易、租賃之居間或代理」之業務者，無論是否已實際取得報酬，均應受管理條例之規範管制。又參諸內政部90年8月31日函釋：「經營仲介或代銷業務者，應為本條例（按：管理條例）所謂『經紀業』，違者，主管機關自應依本條例第32條規定予以處罰。本案未具不動產經紀人資格者從事不動產仲介買賣行為，固未向買賣雙方收取服務報酬，惟本條例所稱『仲介業務』尚非以收取服務報酬為其必要條件，倘該仲介行為屬其特定業務項目，則可謂為本條例所稱『經營仲介業務者』而應受本條例之規範」即係本諸管理條例第32條之法規意旨，所為細節性、技術性解釋函令，核與本院上開解釋相符，且與母法及法律保留原則並無違背，自得予以援用。
㈡、經查，原告以私人名義於奇集集網站刊登不動產租售物件之系爭廣告共計12件，包括8件銷售廣告為「上景山莊、銷售NT$498萬」、「觀湖山莊獨棟別墅、銷售NT$980萬」、「旗山花旗山莊湖畔建地、銷售NT$12,000,000」、「大樹農地、銷售NT$2,200,000」、「澄湖渡假山莊、銷售NT$220萬」「澄湖渡假山莊、銷售NT$128萬」「澄湖渡假山莊、銷售NT$88萬」「觀湖山莊、銷售NT$99萬」，及4件租賃廣告為「渡假山莊套房、出租NT$5,000／月」、「澄湖套房、出租NT$6,000／月」、「楠陽國小店面透天、出租NT$20,000／月」、「科工館華廈、出租NT$15,000／月」，於各物件租售廣告內，除照片、地址、坪數、價格等個別資訊外，均載有：「．．．聯絡人：李小姐；聯絡方式：0000000000字樣之事實，有上開奇集集網站下載列印之網頁12紙在卷可證。次查，原告領有不動產經紀營業員證明，以業務經理之職稱，受僱任職於加盟全國不動經紀股份有限公司之經紀業即聯欣實業社，此有不動產經紀營業員證明、聯欣實業社員工在職證明書在卷可證。是即，原告基於受僱人之身分，就聯欣實業社受委託仲介之租售個案，刊登廣告、聯絡交易當事人，協助僱主從事居間業務之各個行為，應屬其僱主即聯欣實業社之經營仲介業務範圍，而非原告擅自經營之仲介業務。而系爭廣告中，「上景山莊、銷售NT$498萬」、「觀湖山莊獨棟別墅、銷售NT$980萬」、「大樹農地、銷售NT$2,200,000」、「澄湖渡假山莊、銷售NT$220萬」等4件廣告，乃聯欣實業社受客戶簽約委託銷售之物件，其餘廣告物件則非聯欣實業社受委託，有聯欣實業社提出之陳訴書2份、不動產委託銷售契約書4份在卷可證，且為兩造所不爭，應可採信。是以，上開4件不動產之廣告行為，性質上係原告為僱主即聯欣實業社之合法經營而協助執行之仲介業務，非屬違反管理條例第32條第1項規定之違規經營仲介業務行為。又系爭廣告其中「澄湖渡假山莊、銷售NT$88萬」、「渡假山莊套房、出租NT$5,000／月」等2件廣告，係原告租售其所有之房屋，有建物綜合資料在卷可證，亦為兩造所不爭，既為租售自己所有之不動產，性質上即非屬管理條例第4條第5款所指仲介業務之「居間」或「代理」行為，是以，此部分2件不動產之廣告行為，亦非屬違反管理條例第32條第1項規定之違規經營仲介業務行為。綜上所述，系爭廣告12件中，扣除上開6件廣告外，尚有其餘6件廣告並非原告任職之經紀業受委託仲介租售，亦非原告就其所有不動產自行租售，應可認定。而原告本身未具不動產經紀業身分，未向主管機關申請許可、辦理登記，以私人名義於網站刊登不動產銷售及租賃廣告，從事不動產買賣及租賃之居間行為，審酌不動產價值甚鉅，其違法刊登不動產廣告高達6件，廣告內容提供不動產物件之詳細資訊及電話洽詢服務，足認原告上開行為確實已達反覆實施之業務經營程度。再者，原告於94年間即登記取得不動產經紀營業員證明，係屬專業人員，且定期換照迄今仍為有效證明，不可能不知管理條例之相關禁止規定，所為不動產仲介業務之違章行為，洵屬故意甚明。又本件認定原告違規經營仲介業務之事實，僅系爭廣告其中6件，較之原處分所認定事實為系爭廣告全部12件，其違反行政法上義務之情節較輕，依行政罰法第18條第1項規定意旨，本應裁處比原處分較低之罰鍰金額，始符比例原則之裁量義務，惟原處分若已裁處法定最低罰鍰金額，則已無減輕之空間，即難認原處分之罰鍰有裁量濫用之違誤。從而，被告核認原告違反管理條例第5條第1項及第7條第1項規定，依同條例第32條第1項及裁罰基準規定，裁處同條例第32條第1項法定最低額度即罰鍰10萬元，並禁止營業，於法並無違誤。
㈢、原告雖主張其個人並非公司，亦非商號，非屬管理條例規範處罰之對象云云。惟按管理條例第32條第1項裁罰規範之行為主體，包括「公司負責人、商號負責人或行為人」，故縱未設立公司、商號，而以個人名義違規經營仲介業務者，即屬以「行為人」身分違反該法條之行政法上義務，仍符合上開受規範之行為主體。本件原告既有從事不動產租售之居間業務行為，即該當管理條例第4條第5款所稱之仲介業務，自應受該條例第5條第1項及第7條第1項規定有關不動產經紀業申請許可、辦妥登記及加入登記所在地之同業公會之營業管制，尚不因其屬個人行為，非屬公司或商號，即排除適用。是原告上開主張，核屬一己之主觀歧異見解，並不足採。
㈣、原告另主張上網刊登之其餘6件廣告，係親友授權原告刊登、或僅義務提供網站平台，或屋主不願被綁約而未通知公司，且原告未收取報酬，非屬不動產仲介之居間行為云云。惟按管理條例第4條第5款所稱「仲介業務」，不以從事有報酬之不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務為限，除有償之「居間」外，亦包括無償之「居間」或「代理」業務行為，已如前述說明。故原告刊登廣告，從事不動仲介業務，無論有無取得報酬，亦不論是否徵得不動產業主授權，均不影響其未具經紀業身分竟以私人名義從事仲介業務之事實，已違反管理條例第32條第1項對不動產經紀業者之規範，是原告上揭主張，亦無可採。
㈤、原告又主張本件訴願決定之審議委員會，外部專家學者擔任之委員未達半數，其組織不合法云云。惟查，本件訴願決定之審議委員會組成9名委員中，許登科為國立成功大學法律學系助理教授；吳行浩為國立高雄大學財經法律學系副教授；陳旻沂、李亭萱、林夙慧為律師，有各任職學校系所及高雄律師公會網頁列印資料在卷可參，亦即由社會公正人士、學者、專家擔任之委員為5位，已達訴願審議委員會委員之半數，符合訴願法第52條第2項規定，尚無原告所指外部委員未達半數之組織不合法。至於原告另稱訴願審議委員會委員應具不動產專業云云，此與訴願法第52條規定不符，亦無其他法律依據，此部分主張，亦無可採。
㈥、綜上所述，原告之主張均非可採，被告認原告非經紀業而經營不動產仲介業務，違反管理條例第5條第1項及第7條第1項規定，依管理條例第32條第1項規定，以原處分裁處原告法定最低額度之罰鍰10萬元，並命應立即停止營業，其認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。本案事證已明確，兩造其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 宋 鑠 瑾