高雄高等行政法院判決
103年度訴字第379號民國104年2月25日辯論終結原 告 林峻安訴訟代理人 黃郁婷 律師
陳柏諭 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 湯光民 律師複 代理人 沈聖瀚 律師上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國102年6月21日向被告申請徵收坐落臺南市○區○○段○○○○號之土地(下稱系爭土地)，經被告以102年7月1日府工新一字第1020563293號函復略以：「‧‧‧本案○○○區○○段○○○○號土地，經查係屬本市東區4-33-14M都市○○道路範圍，有關該筆土地徵收事宜，本府將先行予以錄案，視財源籌措情形研議辦理‧‧‧。」原告遂委由稜玉法律事務所以103年2月7日103稜郁律字第0207-1號函、103年5月5日103稜郁律字第0505-1號函請被告說明系爭土地徵收狀況，經被告以103年3月3日府工新一字第1030130714號函復略以：「‧‧‧本市待徵收之土地為數甚多，市0000000道路徵收預算實不寬裕，僅得視財源籌措情形研議辦理。三、本府對於市民陳情建議開闢（徵收）道路之事項，礙於財政問題恐無法立即達成，皆先行存錄參辦。‧‧鑑於本府目前財源有限，為有效運用財政資源，對於私人土地若確實已做道路使用者，建議其可逕洽本府都市發展局辦理『都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換』之相關以地易地事宜，或依『都市計畫容積移轉實施辦法』申請送出計畫道路用地，將容積移轉至其他可建築使用之土地‧‧。」103年5月20日府工新一字第1030455105號函復略以：「‧‧現今既成道路成立公用地役關係者之情形甚多，何者應先行申請徵收，需用土地人自應審酌其財源及必要性，有效運用財政資源‧‧有關貴事務所指陳本府拒不予徵收補償系爭土地，係因地方政府財政拮据，而有實際上之困難，實未涉差別待遇與行政怠惰等情‧‧。」原告認為被告無法律上原因使用系爭土地，構成公法上不當得利，乃依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件一般給付訴訟，請求被告給付原告不當得利之金額如其訴之聲明所示。
二、本件原告主張：
(一)按土地縱為既成道路，但僅要繼續無償使用系爭土地有違平等原則，即為無法律上原因受有利益，使土地所有人受有損害，仍屬公法上不當得利，使用者即應返還其所受利益或償還其價額，司法院釋字第400號解釋、鈞院101年度訴字第155號判決以及行政院函令等諸多實務見解所肯認：
１、按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」此有司法院釋字第400號解釋可稽。而參諸司法院釋字第400號解釋旨揭之補償原則，足證國家徵收私人土地仍必須付出相當之對價，此為國家無可避免之國家義務，舉重明輕，國家選擇不徵收應徵收之土地，因而減免支出，該所減免之支出即為相當之對價，自亦為國家所受之利益，相對而言，此國家所受之利益，即為原告無法使用系爭土地之所受損害，並互為因果關係，國家自應予以補償之。
２、次按「退萬步言，縱使系爭土地於63年間即已為既成道路具公用地役關係，然按被告使用系爭土地之計畫，本即有為配合高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）重劃，欲辦理徵購系爭土地，嗣於76年間亦已經被告辦理協議價購周圍五福一路、四維二路、和平一路用地部分，基於平等原則，系爭土地因漏未辦理協議價購，事後亦應予補辦，若協議價購不成，應即辦理徵收，亦不得再主張依公用地役關係無償使用系爭土地，否則即有違平等原則。是被告上開主張，亦無可採。‧‧‧。綜上所述，原告依據公法上不當得利法律關係，提起一般給付之訴，請求被告應給付原告13,841,815元（計算式：2,768,363元×5年），及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購系爭土地程序之日止，按月給付原告230,697元（計算式：28,300元×978.22㎡×10％÷12，小數點以下4捨5入），為有理由，應予准許。」鈞院101年度訴字第155號判決可參。復經最高行政法院102年度判字第750號判決肯認在案，即肯認國家機關違反行政程序法第6條「平等原則」之情形下，國家機關即不得再辯稱依公用地役關係無償使用土地，並且認定此舉已經構成公法上之不當得利，人民自得依行政訴訟法第8條之規定請求給付不當得利。
被告違反平等原則而無權利用系爭土地本身即屬受有利益。原告依行政訴訟法第8條起訴請求被告給付不當得利，於法有據。
３、行政院頒布「依司法院大法官議決釋字第400號對私有既成道路取得問題之處理情形」辦理項目，其中辦理項目第8項即命交通部、直轄市政府、縣(市)政府：「請依司法院大法官議決釋字第400號解釋意旨，衡酌財政狀況，訂定私有既成道路分年分期取得計畫，自行編列預算逐步加以取得。」內政部台(85)內地字第40498號函：「政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。」；內政部台(90)內地字第9011905號函：「按地方政府為興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，往往限於經費之編列，而分期分區取得，在徵收實務上，尚無不可，但如同一期徵收計畫範圍內包含有既成道路，應同時辦理徵收。」亦即，辦理徵收不得有「跳躍式」即未連貫的同時徵收興闢、拓寬道路範圍內之既成道路之情況，否則即屬違法。內政部台(85)內地字第45745號函：「鑒於私有既成道路，按中央政府及各級地方政府目前財政狀況，實無法全面辦理徵收補償，照司法院釋字第400號解釋意旨，訂定優先順序，分兩階段就取得私有既成道路擬具可行措施。第一階段：以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內登記為『道』地目之私有，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路。」
(二)本件被告並無正當理由卻不予徵收原告之土地，而與案外土地為差別待遇，顯然有違平等原則，揆諸上開說明，原告依行政訴訟法第8條第1項規定訴請被告應給付如訴之聲明所示之公法上之不當得利予原告，於法有據：
１、系爭土地現地目為「道」，並確實遭被告闢為道路使用，為「臺南市○○路」之一部分，亦即，系爭土地坐落在門牌號碼臺南市○區○○路110之3建物至臺南市○○路118之2建物間之前。原告即曾於102年6月21日再度積極申請被告徵收系爭土地(原告早於99年間即請求被告徵收系爭土地），但被告竟僅以102年7月1日府工新一字第1020563293號函覆以：
「本案○○○區○○段○○○○號土地，經查係屬本市東區4-33-14M都市○○道路範圍，有關該筆土地徵收事宜，本府將先行予以錄案，視財源籌措情形研議辦理，‧‧‧建議可逕向本府都市發展局辦理『都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換』之相關以地易地事宜，或依『都市計畫容積移轉實施辦法』申請送出計畫道路用地，將容積轉至其他可建築使用之土地。」云云，顯然在敷衍了事，視原告法律上之權益為無物。嗣原告再於103年2月7日、103年5月5日向被告請求辦理徵收事宜，並請提供可供易地之土地，被告竟仍係覆以：「‧‧‧對道路徵收預算實不寬裕，僅得視財源籌措情形研議辦理。‧‧‧尚無法於近期編列預算‧‧‧。」「‧‧‧有關案地目前無法明確編列預算，需俟中央政府統籌解決方案，始能有效解決。」「‧‧‧今(103)年度無適當可供交換之公有非公用土地。」云云，但查，上開被告所述之「臺南市東區4-33-14M都市○○道路」，早於99年6月間即開始辦理協議價購，而原告之案外土地即臺南市○○段1235-5、1235-14、1235-27地號土地並因此受被告價購，原告當時即向被告請求徵收系爭土地；而被告進而陸陸續續召開多次之相關會議，徵收前開計畫之相關案外土地，終於103年4月間完成臺南市○○路○段道路通車。亦即系爭土地確實位在臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍內，要係上開內政部(85)內地字第40498號函以及台(90)內地字第9011905號函所指：應同時與其他土地辦理徵收之土地；且系爭土地地目亦確為「道」，更係上開內政部台(85)內地字第45745號函所指：應列為第一階段政府辦理取得之私有既成道路，至為明確。被告為辦理臺南市東區4-33-14M都市○○道路，確有編列預算，絕非所謂仍需視財源籌措情形研議辦理云云。被告一方面就同樣位處該都市○○道路範圍之案外土地辦理協議價購或徵收，一方面卻向原告表示無土地可供換地、沒有經費云云，而繼續無償使用原告系爭土地，足證被告要係無正當理由而對於同樣位處臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍之系爭土地為差別待遇，有違平等原則。
２、參諸臺灣高等法院臺南分院100年度重矚上更(三)字第21號就前臺南市政府市長張燦鍙有罪判決之理由如下，益證國家機關於選擇應徵收土地時，若做出不公平之差別選擇待遇時，國家機關該漏未徵收卻仍繼續占用人民私有土地做為道路之行為，核屬「跳躍式徵收」，即為違反行政程序法第6條「平等原則」之公法上不當得利：
(１)該判決書之犯罪事實記載：「‧‧‧張燦鍙於台南市政府內部工務局土木課新建道路工程預算審查，亦親自指示應合乎必要性及公平正義原則，且關於既成道路土地之徵收，前經司法院大法官會議第400號解釋及行政院85年11月15日台85內字第40498號函(以下簡稱第40498號函)發布職權命令轉知各機關，明確揭示『政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包括既成道路，應同時辦理徵收』，不得為差別待遇，以合乎平等原則。‧‧‧違反大法官釋字第400號解釋與前揭行政院職權命令揭示之平等原則，仍選擇性徵收議長黃郁文所要求之1292、1293、1294、1295、1258之1、1259之1等6筆既成道路用地‧‧‧因計畫書中未將同一計畫道路於62年間已完成撥用之1079、1079之2地號道路土地一併列出(與本次徵收之土地間尚有其他私有土地)，致台灣省政府依書面審核不知本次徵收有上開事先低價搜購土地之選擇性徵收徇私舞弊情事，及申請徵收土地與完成撥用之公用地間尚有其他未辦理徵收之私有土地，違反前揭大法官會議解釋與行政院之職權命令‧‧‧。」
(２)該判決書之有罪理由中引述之被告、證人供稱：「被告林炳輝‧‧‧於90年3月28日調查站供述：『‧‧‧至於上開2筆土地中間隔著1255、1254、1088、1251等4筆土地之私有土地未被徵收，我有告訴課長巫啟后及工務局長郭學書該徵收案採跳躍式徵收，陳報內政部時可能不會核准‧‧‧台南市政府以88年8月26日南市地權字第27945號函報內政部，所陳報內政部核准之地籍圖冊僅列載擬徵收之1292等6筆地號之圖冊，致內政部無從審核3之37號同一道路計畫工程範圍前後2次徵收之土地間尚有1255、1254、1251、1088等既成道路私有土地未被徵收之差別待遇存在(亦即合併前後2次徵收之2筆土地來看，2筆土地並未相連，第2次徵收實質上亦屬跳躍式之違法徵收)‧‧‧另證人‧‧‧張幼珍於調查站證稱：‧‧‧『上述跳躍式徵收，確實明顯違反一般徵收作業程序，當初我與林炳輝2人辦理徵收業務時，亦明知此方式無法通過內政部之審核，林炳輝遂聯絡台南市議會公關室主任尤泰盛至辦公室討論，尤泰盛來辦公室後即堅持要我們依照前述17筆地號跳躍式徵收』‧‧‧。」
(３)該判決記載被告有罪之理由：「按『跳躍式徵收』不符合公平原則，自難經內政部審核通過，已見前述，林炳輝於辦理第1次『跳躍式徵收』前已知無法順利通過，且報告郭學書、巫啟后，則倘被告張燦鍙、郭學書、巫啟后、林炳輝等人確係依內政部函示規定，按正常程序辦理第2次徵收，衡情於知悉『跳躍式徵收』無法通過審核之情形下，應即不予辦理，乃竟堅持送核，嗣遭內政部駁回，始改以林炳輝建議之第2項方案，捨第1次未一併徵收之1256等4筆土地，增列與張素貞名下1033地號等14筆土地及相連貫之王萬成等共有之19筆畸零地合併徵收，致使內政部無從審核同一道路工程用地前後2次徵收之土地間尚有其他私有土地未一併徵收，造成差別待遇，而依書面為形式上審核准予辦理第2次徵收，從而，被告張燦鍙、巫啟后、郭學書、林炳輝、戴曜坤等人就本案前後2次徵收，顯以形式上合法，實質上違反行政院之職權命令，造成差別待遇，違反平等原則，從中舞弊以圖利於被告黃郁文之實‧‧‧顯見系爭安中路3之37號既成道路全段並無必須優先辦理徵收補償之情形，該路段二次辦理徵收均係選擇被告黃郁文事先收購之系爭土地，顯為被告黃郁文量身訂作，除違反釋字第400號解釋與行政院第40498號職權命令外，對多次向台南市政府申請徵收遭拒之前地主及同一路段未予徵收之其他私有土地地主造成差別待遇，明顯違反平等原則，被告張燦鍙等人雖以『關於道路用地之徵收補償』係屬台南市政府之裁量權及被告黃郁文以他人名義收購土地係屬契約自由原則云云置辯‧‧‧其等辦理本案二次徵收，均未依循釋字第400號解釋與行政院第40498號職權命令之規定，且對前地主與同一路段其餘私有地之地主造成差別待遇，違反平等原則，已屬逾越權限及濫用權力之行為‧‧‧。」
(４)綜上足證，上開刑事案件之被告公務員其實即曾故意在該案前後2次之徵收行為中漏列人民私有之既成道路，因違反平等原則之跳躍式徵收行為而犯貪汙治罪條例遭刑事判決有罪確定(重大矚目案件，多次上全國新聞版面)，足證本件被告絕對明知原告起訴狀中所引用之司法院釋字第400號解釋以及行政院函令等諸多實務見解，事實上，基於「禁反言」原則，該刑事案件弊端係發生在本件被告，被告自無從諉為不知，益證被告於選擇應徵收土地時做出不公平之差別待遇選擇，而跳躍地漏未徵收並繼續占用本件原告私有土地做為道路之行為，核屬違反行政程序法第6條「平等原則」之公法上不當得利。
(三)又「臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍」與「臺南市○○區段範圍」要為不同之範圍，原告主張被告違反「平等原則」之主要依據並非「臺南市○○區段○○道路」，而係「臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍」。本諸司法院釋字第400號解釋暨行政院相關函令所揭示之「某一道路範圍內之私有土地均應辦理徵收」之平等原則，除非有正當理由外，原告所有之「臺南市○○段1235-5、1235-14、1235-27地號土地」與系爭土地「臺南市○○段○○○○號土地」既然均係在「臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍」內之私有土地，自均應辦理徵收，而非僅得徵收「臺南市○○段1235-5、1235-14、1235-27地號土地」是以，被告辯稱仁和路段上仍有其他私人土地未被徵收云云，自亦已違反平等原則，要不能做為其有差別待遇之正當理由。此外，被告辯稱徵收系爭土地經費不足云云乙節，迄今已經歷經：78年間徵收自由路一段至崇善東路路段土地；87年7月22日「研商為課稅業務需要公共設施保留地填註取得方式有關事宜協調會」；99年間徵收開闢自由路○段○區段○○○○路段土地之事件，總計長達21年，此21年間難道被告均未盡力籌措經費？籌措之經費難道都不足以徵收系爭土地？足證所謂經費不足云云，自非為不平等待遇之正當理由。究其實，被告不予徵收系爭土地，無非就是被告所坦承：系爭土地為14M寬度之現有道路，無亟待徵收之急迫性。亦即，系爭土地周邊之臺南市○區○○段○○○○號土地、439-4地號土地、878地號土地以及800地號土地，均係公有地，無一為私有土地，被告藉詞以所謂無急迫性云云推諉並惡意跳過不予徵收，甚至建議原告考慮「以地易地」後，竟仍告知「無適當可供交換之公有非公用土地」，難道該4筆公有地不用徵收，系爭土地就可以不用徵收？況且，以被告所辯稱「臺南市東區4-33-14M都市○○道路」已進行至第2期，其餘土地經費不足無法徵收云云，即足證被告根本從未積極著手徵收並向內政部陳報徵收系爭土地之行政怠惰。
(四)被告應給付予原告之不當得利金額之計算：
１、按上揭鈞院101年度訴字第155號判決並已明確指出：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。」「徵用土地或土地改良物，應自公告徵用之日起計算使用補償費，並於公告期滿後15日內一次發給所有權人、地上權、典權、不動產役權、農育權、永佃權或耕作權人；其每年補償費，土地依徵用公告期滿第15日之公告土地現值百分之十算，土地改良物依徵收補償費百分之十計算；徵用期間不足1年者，按月計算之；不足1月者，按日計算之。」土地徵收條例第58條第1項、第5項定有明文。查公法上不當得利應如何計算其利益，法律並無明文，被告使用系爭土地雖非基於徵用法律關係，惟徵用土地與被告無權使用系爭土地，均屬政府機關行使公權力所為利用私有土地之行為，而徵用土地之使用補償費，與被告無權使用系爭土地獲得相當於租金之公法上不當得利，均屬利用土地之代價，性質相當，故前揭公法上不當得利之計算標準，自得類推適用上開土地徵收條例第58條第5項規定。
２、查系爭土地103年1月之公告土地現值每平方公尺為49,200元，而系爭土地之面積為141平方公尺，故類推適用上開土地徵收條例第58條第5項之規定，足證被告每年無權使用系爭土地獲得相當於租金之公法上不當得利核為新臺幣(下同)693,720元(計算式：49,200元×141平方公尺×10％=693,720元)，每月為57,810元(計算式：693,720元÷12月=每月57,810元)。被告明知系爭土地在臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍內，卻仍不具正當理由的拒絕徵收，將系爭土地與案外土地為差別待遇，已違反平等原則，業如上述。故被告繼續使用原告土地確為公法上不當得利，被告即應給付5年期間即自98年9月1日起至103年8月31日止，總計3,468,600元之不當得利予原告(計算式：每年693,720元×5年=3,468,600元)，並應給付原告自103年9月1日起至系爭土地完成徵收或價購為止之不當得利金額等情。並聲明求為判決：⑴、被告應給付原告3,46 8,600元，及自98年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵、被告應自103年9月1日起至完成徵收或價購系爭土地程序之日止，按月給付原告57,810元。
三、被告則以：
(一)系爭土地目前已供公眾通行，且依被告67年10月13日第12821號指定建築線所示，係屬「臺南市建築管理自治條例」第6條所稱「現有巷道」，其屬既成道路用地，與政府間實具公用地役權屬關係，自無疑義，是故，有關憲法第15條關於財產權保障之規定，在於直接對抗國家權力之侵害，作為主觀性的防禦權以對抗國家權力，是一種公法上請求權，請求的內涵則是免於受國家權力之侵害，無待於實體法之規定，即得用以對抗國家權力之侵害。此種防禦性權利，本難作為請求積極作為予以徵收補償之依據。另按司法院釋字第400號解釋意旨，可知公共設施保留地雖需徵收以維所有權人權益，惟亦應顧及地方財政及都市發展規模建立不易，由地方政府視財政情況辦理徵收事宜或以其他方法補償之。故據上述，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可直接作為向國家請求財產上給付之法律基礎（最高行政法院91年度判字第1395號判決意旨參照），難認請求權人有據以請求徵收補償之權利。又按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。復依土地徵收條例第3條、第14條規定，土地徵收係基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之，並由中央主管機關准駁。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（最高行政法院24年判字第18號判例參照），而需用土地機關認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向徵收核准機關申請徵收。至於有無必要申請徵收私有地，需用土地機關具有裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第57條、第58條），並無請求需用土地機關向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權（最高行政法院96年度判字第479號判決、95年度判字第714號判決及94年度判字第1612號判決意旨參照）。
(二)系爭土地被告目前並無徵收或徵用情事，且系爭土地係屬臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍，由於該都市○○道路全長近2.4公里左右，所需徵收開闢經費甚鉅，因其費用龐大，故被告採分段辦理，自78年間先行徵收開闢自由路1段至崇善東路路段，後為配合被告德高區段徵收工程開發，於99年間編列預算徵收開闢自由路○段○區段○○○○路段；至於系爭土地因係位於崇善東路以北，且該路段目前為現有道路，已臻都市計畫14M寬度，尚無亟待徵收之急迫性。雖原告所屬之仁和段1235-5、1235-14、1235-27等3筆土地在東區4-33-14M第二期都市○○道路予以協議價購，惟其與被告證16中墨綠色之土地相距甚遠，又關於上開墨綠色土地之所有權人，尚包括私有地、國有地及市有地，原告所有之系爭土地雖在其中，然其非屬德高區段之徵收範圍，亦非在臺南市東區4-33-14M（第二期）都市○○道路範圍內。且礙於現今既成道路成立公用地役關係者之情形甚多，又自早年迄今需待徵收之私有公共設施用地為數甚鉅，各縣（市）政府財源均不足因應累年來公共設施之徵收補償，此一問題全國各級政府皆然，需俟中央政府統籌解決方案，始能有效解決。今若被告冒然僅針對系爭土地辦理徵收（或協議價購）事宜，反與平等性、公平性及必要性之行政法理有所相悖，自非妥適。
(三)再者，原告主張「臺南市東區4-33-14M都市○○道路，早於99年6月間即開始辦理協議價購」等語，係原告所有之案外土地受被告協議價購，而非系爭土地，原告以案外土地作為本件之比附援引之對象，顯有誤會。依土地徵收條例第11條規定意旨，由於土地徵收係國家為公用需要或公共用途之目的，基於公權力之作用，強制取得私有土地，給予公平合理之補償，其徵收行為應依公共政策之目的，非有必要，不得輕易發動；又徵收行為直接侵害土地所有權人之財產權，為不使土地所有權人感受公權力之強制徵收行為，爰有行政機關於發動土地徵收之前，需與被徵收土地相關權利人協議之規定，以尊重私有財產權。準此，協議價購普遍被視為發動徵收前之先行程序，合先敘明。尤其協議價購係屬民法上之買賣契約，除買賣雙方合意將上述規定形諸契約以外，並無拘束出賣人之效力，最高法院95年度臺上字第1921號判決可資參照。基上，本件原告從未與被告完成辦理協議價購，換言之，兩造間並未形成民法上之買賣契約，則原告在法律上即無任何給付請求權得以對被告行使，遑論有何公法上原因。本件原告主張被告應為徵收之理由與鈞院101年度訴字第155號判決之實際情形係屬二事，不可併同而論。
(四)既成道路歷時相當期間，可認已形成公用地役關係，如因公眾通行之需要，行政機關基於維護交通安全之國家義務，依法為必要之改善與維護，即非無法律上之原因，自不構成公法上不當得利之關係。系爭土地已為既成道路，社會大眾就系爭土地，本得基於公用地役關係而為使用，且該系爭土地供公眾通行使用，既非出於被告所為，亦非為公權力行為所致，縱認就該使用受有「利益」，其所受益者為通行其上之不特定社會大眾，被告就此亦未獲取任何財產上利益，當然無從成立公法上不當得利可言。是以，不論原告本於何種事實基礎，請求被告返還不當得利，加給法定遲延利息之請求，均非有據：系爭土地標示資料，於67年7月15日地籍圖重測前，地目即已登記為「道」，目前現況已供作道路使用，且系爭土地縱已成立公用地役關係，供作公眾通行之道路使用，惟原告仍保有系爭土地之所有權，並未因此受有損害。又原告於91年間登記買賣系爭土地前，即已知悉系爭土地為已供公眾通行之道路用地；今復以系爭土地為被告未辦理徵收而繼續使用，即認被告不當得利，實難認有理由。再者，本件主要爭點應係原告是否具有公法上不當得利返還請求權，而得以請求被告返還公法上不當得利。至於所謂公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，而系爭土地實際已供公眾通行，其受益者為通行其上之不特定公眾，被告並未因而受有利益，且被告亦無提供系爭土地供特定人使用，而收取利益，故原告主張系爭土地係為被告繼續使用，請求被告給付相當租金之利息，於法無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有原告102年6月21日申請書、被告102年7月1日府工新一字第1020563293號函、稜玉法律事務所103年2月7日103稜郁律字第0207-1號函、103年5月5日103稜玉律字第0505-1號函、被告103年3月3日府工新一字第1030130714號函、103年5月20日府工新一字第1030455105號函附本院卷（第19-26頁）可稽，洵堪認定。原告提起本件訴訟，無非以系爭土地與原告所有案外土地即臺南市○○段1235-5、1235-14、1235-27地號土地或他人土地，均位在臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍內，而被告既已就原告所有坐落臺南市○○段1235-5、1235-14、1235-27地號土地或其他人的土地辦理協議價購或徵收，卻向原告表示無土地可供換地、沒有經費，而繼續無償使用系爭土地，係無正當理由而對系爭土地為差別待遇，有違平等原則，致生無法律上原因受有財產上利益之結果，自應給付原告如訴之聲明所示之金額等語，資為論據。
五、本院判斷如下：
(一)按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文，其規範目的乃基於公平原則，倘一方無法律上原因而取得利益，殊無保護必要，應命該取得利益者，將其利益返還於受損害之人，因而形成債權債務關係，是為法定債之發生原因之一。而公法上法律關係，亦有前述不當得利之情形，惟公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸前揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下四要件：1.須為公法關係之爭議、2.須有一方受利益，他方受損害、3.受利益與受損害之間須有直接因果關係、4.受利益係無法律上原因（最高行政法院97年度判字第95號判決參照）。次按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的(最高行政法院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例參照)。是以，既成道路歷時相當期間，可認已形成公用地役關係，如因公眾通行之需要，行政機關基於維護交通安全之國家義務，依法為必要之改善與維護，即非無法律上之原因，自不構成公法上不當得利之關係(最高行政法院94年度判字第1609號、97年度判字第95號判決參考)。
(二)查，系爭土地於67年7月15日地籍圖重測前，其地目即已登記為「道」，數十年間供不特定之公眾通行，前於67年10月13日經被告指定建築線在案，觀其現況，已成為平整順暢之交通要道，並此使用狀況為原告91年間買受系爭土地前已存之事實，足見系爭土地於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，其為具有公用地役關係之既成道路甚明，此有系爭土地登記第2類謄本、土地登記簿、被告公文會辦簽、建築線指定圖及現況照片附卷（本院卷第14頁、第83頁、第64頁背面、第66頁、第144-147頁）可稽，復為兩造所不爭（本院卷第101頁、第127頁）。因此，系爭土地既具有公用地役關係，雖其所有權現仍屬原告所有，其所有權之狀況並未發生得喪變更，惟於公用地役關係發生後，其使用權及收益權之行使受有限制。次查，系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告所占有，是被告縱有管理道路權限，然並未受有利益。又道路為國民日常生活所必須，健全之規劃、修建、養護，有利交通安全並增進公共福利，因此原告之系爭土地既為道路，基於公共福利之公益目的，即賦予公眾得通行私人土地之權利，而被告本於主管機關權限，使用管理系爭土地之行為，難謂無法律上之原因。從而，原告主張本件被告構成公法上不當得利云云，即非可採。
(三)原告雖稱系爭土地與原告所有案外土地即臺南市○○段1235-5、1235-14、1235-27地號土地或其他人土地，均位在臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍內，而被告已就原告所有坐落臺南市○○段1235-5、1235-14、1235-27地號土地或其他人土地辦理協議價購或徵收，卻以沒有經費、沒有可換地等為由，繼續無償使用系爭土地，係無正當理由而對系爭土地為差別待遇，有違平等原則，致生無法律上原因受有財產上利益之結果云云。然查，系爭土地雖坐落在臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍內，惟該都市○○道路長約2.4 公里左右，所需開闢經費甚鉅，被告因而採取分段辦理，自78年間先行徵收開闢自由路1段至崇善東路路段，後為配合被告德高區段徵收開發，於99年間編列預算徵收開闢自由路○段○區段○○○○路段，業據被告陳述甚明，並有被告之開闢示意圖可資對照(本院卷第84、135頁)。至於原告案外之仁和段1235-5、1235-14、1235-27等3筆土地，則在辦理臺南市東區4-33-14M第二期都市○○道路過程中予以協議價購，該3筆土地所在道路區段與系爭土地所在位置，相距甚遠，易言之，系爭土地坐落位置不在78年間先行開闢徵收路段，亦不在德高區段徵收範圍，更與被告辦理臺南市東區4-33-14M第二期都市○○道路(即原告案外之仁和段1235-5、1235-14、1235-27等3筆土地坐落路段)無關，不生被告在辦理上述分段開闢工程中，獨漏系爭土地未予徵收或價購而對系爭土地為差別待遇問題，此有被告提出之示意圖、臺南市東區4-33-14M(第二期)都市○○道路地籍圖及該期道路工程用地協議價購會議紀錄、臺南市○○區段徵收計畫書及其土地使用計畫圖等附卷可資對照(本院卷第84、135、133-134、28-35、136-142、143頁)。況且與系爭土地處在相同都市○○○○○路段土地(即本院卷第84、135頁所示墨綠色部分，含國有地、市有地、私有地)多達數十筆，被告均尚未對之開啟徵收計畫，業據被告陳述甚詳，並有土地登記謄本、地籍異動索引等附卷可參(本院卷第163-211頁)。換言之，臺南市東區4-33-14M計畫道路，僅部分路段完成徵收，至於包含系爭土地在內之路段（即被告證16臺南市東區4-33-14M道路開闢範圍示意圖墨綠色部分）則均未辦理價購或徵收，且系爭土地周邊連續路段，包含國有地、市有地及私有地，其中私有地為數多筆，非僅系爭土地為唯一之私有土地而已，足見被告主張其就臺南市東區4-33-14M都市○○道路係視財源狀況採分段徵收或價購方式辦理，而因系爭土地與上開已徵收或協議價購等土地，不在同一路段，彼此間並無地域上之緊密關聯，被告基於財源考量，因而未就系爭土地併同於前揭臺南市東區4-33-14M第二期都市○○道路工程用地範圍內之土地(即原告所稱業經被告辦理價購之案外仁和段1235-
5、1235-14、1235-27地號等3筆土地所在工程路段)予以協議價購或於徵收程序中一併辦理價購或徵收等語，為可採信。綜上各情，系爭土地固為臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍內之土地，惟被告就該條都市○○道路，因宥於財源狀況採取分段開闢方式處理，而系爭土地目前均不在已開闢計畫範圍例如上開臺南市東區4-33-14M（第二期）都市○○道路工程用地範圍內，則系爭土地即非該期協議價購或徵收計畫之土地，被告未就系爭土地併予價購或徵收，而是待將來財源狀況，再行考量系爭用地之取得問題，核係就不同情形為階段性之處理，與平等原則無違。從而，原告主張被告無正當理由對同樣位處臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍之系爭土地為差別待遇，有違平等原則云云，並非可採。
(四)至內政部台(85)內地字第40498號函僅係重申司法院釋字第400號解釋有關既成道路應一併徵收之意旨；而內政部台(90) 內地字第9011905號函則是肯認地方政府得以分期分區方式徵收私有土地，只是在同一期徵收計畫範圍內之土地如包含既成道路時，應同時辦理徵收，其並無地方政府如未將轄內既成道全面完成徵收，或未就同一都市○○道路一次完成徵收者，即屬違反平等原則之意思。另內政部台(85)內地字第45745號函係針對各私有既成道路間，其取得之順序及措施所作成之解釋，並未對地方政府訂定徵收順序之意。是原告援引上開內政部函釋無法作為有利原告之認定，並作為本件個案被告違反平等原則之依據。
(五)至原告援引本院101年度訴字第155號及最高行政法院102年度判字第750號判決，主張上開判決已肯認國家機關違反行政程序法第6條「平等原則」之情形下，即不得再辯稱依公用地役關係無償使用土地，並且認定此舉已構成公法上不當得利，人民自得依行政訴訟法第8條規定請求給付不當得利云云。惟本件被告未徵收系爭土地未違反平等原則之緣由，已如前述，且查上開判決個案事實為，該案土地經開闢為道路使用，乃兩造協議結果，並非基於公用地役關係，且嗣後經協調作成之結論為該案被告應辦理協議價購或徵收該案土地，惟該案被告於徵收周圍土地後卻漏未辦理協議價購或徵收該案土地，致生違反平等原則之情，衡其案件事實與本案系爭土地為既成道路具公用地役關係，且被告迄今未與原告協議價購或徵收系爭土地，其事實顯不相同，自無從比附援引。原告復援引臺灣高等法院臺南分院100年度重矚上更(三)字第21號刑事判決，主張國家機關於選擇應徵收土地時，若做出不公平之差別選擇待遇時，國家機關該漏未徵收卻仍繼續佔用人民私有土地作為道路之行為，核屬「跳躍式徵收」，即為違反行政程序法第6條「平等原則」之公法上不當得利乙節。惟查，本件被告基於財政考量，就臺南市東區4-33-14M都市○○道路範圍內之土地，得以分期方式逐步辦理徵收，無須一次全面性徵收該範圍內之所有土地，且該都市○○道路範圍內尚有多筆私有土地未為徵收，又原告所有之案外土地係因位處臺南市東區4-33-14M（第二期）都市○○道路工程用地範圍內，方經被告辦理協議價購，系爭土地與之不在同一連續路段，故未在該次一併協議價購或徵收，核與上開刑事判決所稱之「跳躍式徵收」係該案被告選擇性地只徵收其事先低價收購之土地，兩件案件事實迥異，自無從據為本件被告有違反平等原則之公法上不當得利之依據，原告上開主張，亦不足採。
六、綜上所述，原告依公法上不當得利法律關係，提起本件行政訴訟法第8條第1項給付訴訟，訴請：⑴、被告應給付原告3,468,600元，及自98年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵、被告應自103年9月1日起至完成徵收或價購原告所有系爭土地程序之日止，按月給付原告57,810元，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求向內政部地政司調取「臺南市東區4-33-14M都市○○道路」歷次之土地徵收計畫書等資料，並無必要，又兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，至於原告主張政府儘速徵收系爭土地並提出具體補償方案，則係另一問題，與本件尚無直接關連，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 凃 瓔 純