高雄高等行政法院判決
103年度訴字第395號民國103年12月11日辯論終結原 告 鄭伯芬被 告 嘉義市東區戶政事務所代 表 人 劉富慈訴訟代理人 吳俊達
李玉梅黃金環上列當事人間戶政事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣原告申請閱覽日據時期戶口調查簿，發現其出生別欄記載為「庶子男」，與現在戶籍登記所載之「長男」不符，乃先後於民國102年3月11日、102年3月21日及102年4月8日，以父親鄭景銓與生母蕭來鴻於日據時期確有結婚，及父親鄭景銓已對原告為認領，日據時期戶口調查簿之記載事項有誤為由，申請被告將原告日據時期戶口調查簿出生別「庶子男」之記載更正為「長男」。嗣經被告先後以102年3月15日嘉市東戶資字第1020000288號函、102年3月26日嘉市東戶資字第1020000325號函、102年4月10日嘉市東戶資字第1020000384號函回覆，略稱：依當時規定日據時期戶口調查簿原告出生別登記為「庶子男」並無錯誤，無庸以浮籤補註更正出生別。原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告未於言詞辯論期日到庭，據其提出起訴狀及理由補充狀之陳述略以：
先父鄭景銓與生母蕭來鴻於日據時期，確有結婚之事實，原告為其兩人之婚生子，且為長男，觀諸被告核發之身分證及戶籍謄本之記載自明。因日據時期戶口調查簿漏未登載父母結婚之事實，而於出生別欄登載「庶子男」，顯有錯誤，由於距今時間久遠，不能強求原告負舉證責任。退步而言，縱認先父鄭景銓與生母蕭來鴻並未結婚，然原告業經父親鄭景銓認領並扶養長大，此係不爭之事實。徵之民法第1065條第1項、第1070條規定，非婚生子女，經生父認領者；視為婚生子女，其經生父撫育者；視為認領。生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領。再參照最高法院諸多判例之實務見解，原告亦應視為婚生子女，可見日據時期戶口調查簿確有記載錯誤之情形。又依內政部60年4月8日台內戶字第412863號函（下稱60年4月8日函）意旨，日據時期戶口調查簿所載錯誤事項，涉及當事人權益時，得請求戶政機關在該項調查簿事由欄，黏貼浮籤，註明事實，以資更正。本件日據時期戶口調查簿之錯誤登記，攸關原告之身分權益，詎被告不依原告申請按內政部60年4月8日函意旨為更正，爰提起本件訴訟，並求為判決：被告應將原告日據時期戶口調查簿上出生別「庶子男」之錯誤記載，更正為「長男」。
四、被告則以︰
㈠、依內政部60年4月8日函釋，日據時期戶口調查簿，已非法定戶籍簿冊，縱有錯誤，亦不予更正。僅得申請經該管戶政機關在該項調查簿事由欄，黏貼浮籤，註明事實，以備查考。故必須原告日據時期戶口調查簿確有記載錯誤情形，始可以黏貼浮籤及註記事實之方式為更正。本件日據時期戶口調查簿之資料，並無原告父親鄭景銓與生母蕭來鴻之結婚記事，亦無原告經生父鄭景銓認領之記事。生母蕭來鴻續柄欄為「同居寄留人」，親屬細別欄為「併居」，亦無為鄭景銓妾之記載。依當時規定，原告出生別登記為「庶子男」並無錯誤，尚無庸浮籤補註更正出生別。至於現行戶籍登記資料或身分證件，記載原告為其父鄭景銓之長男，係因我國民法一夫一妻制之規定，臺灣以往的公認納妾習慣，為現今法律所不容許，已無「庶子」、「嫡子」之區分，現行戶籍登記出生別，依父系己身所出之子女，按性別、出生順序先後，依序排列而成，故光復後戶籍登記原告為長子，不能據此主張日據時期戶口調查簿之記載錯誤。
㈡、依日治時期戶籍登記法律及用語編譯（臺中縣政府94年10月出版，下稱用語編譯）明示：庶子：與妾所生之子女。嫡子：正妻之子女，即婚生子女。妾：為戶主之偏房，乃習慣上承認「正妻」外之妻。蓋日據時期夫納妾，為本島習慣法律所許，舊習慣上既已承認其存在，妾所生之子女（庶子）之通常意義，亦屬婚生子女，日據時期之戶口調查簿出生別欄位記載仍有「長男」、「庶子男」之區別，倘庶子因父母結婚而取得嫡出子身分．．．祗要在父母之結婚申請書上之記事欄記載取得嫡出子身分之事由及姓名，另在調查簿中庶子之事由欄記載．．．並更正稱謂。然依日據時期臺灣之舊習，妻妾間之權力地位儼然有差異，妾對其親生子女無懲戒、監督之權，嫡母對庶子仍有親權，造成渠等所生之子女稱謂明顯區分「庶子」「嫡子」，庶子須經父母結婚，方能取得嫡子身分。原告父親鄭景銓與生母蕭來鴻既無結婚之記事，日據時期戶口調查簿記載原告為「庶子男」，並無錯誤等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前開事實概要欄所載之事實，有原告日據時期戶口調查簿、光復後戶籍登記資料、原告102年3月11日、102年3月21日及102年4月8日之申請書、被告102年3月15日嘉市東戶資字第1020000288號函、102年3月26日嘉市東戶資字第1020000325號函、102年4月10日嘉市東戶資字第1020000384號函在卷為證。本件爭點為：原告有無請求被告將其日據時期戶口調查簿出生別「庶子男」之記載，註明更正為「長男」之權利？茲分述如下：
㈠、按行政訴訟法第8條第1項規定，人民請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。故訴訟法理上，人民請求行政機關作成特定之行政事實行為者，該行為既非行政處分，依法僅得提起給付訴訟，而非課予義務訴訟。又日據時期戶口調查簿性質上並非現在有效之法定戶籍登記簿冊，其記載事項已成為歷史文書之一部分，不具有對外直接發生之法律效果。故人民申請戶政機關更正日據時期戶口調查簿之錯誤記載事項，無論係增刪、註記、抹除等行為，均屬申請作成更正文書記載內容之事實行為，係行政處分以外之其他非財產上給付，自應提起給付訴訟，始為正確訴訟類型。經查，依原告起訴狀及補充理由狀所載請求更正日據時期戶口調查簿錯誤記載事項之訴之聲明，究係提起給付訴訟、或課予義務訴之訴訟類型，尚有不明。然原告始終未到庭，本院無法行使闡明權以明其真意。茲以原告選擇合法訴訟類型始符合其訴訟目的，復參酌原告未經訴願程序，且起訴狀提及內政部60年4月8日函，可資作為提起給付訴訟之公法上請求之法令依據（詳後述），爰認定本件原告真意為提起給付訴訟之訴訟類型。
㈡、次按內政部60年4月8日函釋：「日據時期戶口調查簿，已非法定戶籍簿冊，縱有錯誤，亦不予更正。惟其所載錯誤事項，涉及當事人或利害關係人之權益時，得應所請經該管戶政機關查實後，在該項調查簿事由欄，黏貼浮籤，註明事實，藉備查考」，此經內政部先後以102年4月16日內授中戶字第1025040052號函、102年11月28日台內第0000000000號函（附本院卷第44頁、第47頁）援引指示嘉義市政府據以辦理本件原告申請日據時期戶口調查簿更正事件，並副知原告在案。是以，基於行政慣行及行政自我拘束所形成之平等原則效力，倘日據時期戶口調查簿記載事項，確有錯誤情形，權益受有影響之當事人或利害關係人自得以內政部60年4月8日函為公法上請求權之依據，提起給付訴訟，請求戶政機關在該項調查簿事由欄，作成黏貼浮籤並為註明更正之事實行為。從而，原告主張其日據時期戶口調查簿出生別「庶子男」之記載有錯誤情形，應註明更正為「長男」始正確，攸關其身分人格權益，依內政部60年4月8日函提起本件給付訴訟，本院自應依法審查該登記事項有無錯誤情形，原告是否享有該當內政部60年4月8日函申請要件之公法上請求權。
㈢、又日據時期戶口調查簿記載事項有無錯誤，自應以當時臺灣有效施行之法規為準。復按日據時期之臺灣民事習慣法，將親生子女「分為嫡子（女）、庶子（女）及私生子（女），惟私生子如經其生父認知（即認領），法律上亦稱之庶子（日民舊親屬編827條亦如此）．．．」「庶子（包括已被認領之私生子）之父母結婚，或父母於婚姻中認領私生子，其子取得嫡子身分（參閱日民836條1、2項）．．．」（參照93年出版法務部編臺灣民事習慣調查報告第151頁、第157頁）。又「庶子：與妾所生之子女。嫡子（嫡出子）：正妻之子女．．．」（參見用語編譯第33頁）、「妾：為戶主之偏房，乃習慣上承認『正妻』外之妻」（參見用語編譯第34頁）。又日據時期戶政法規解釋函（令）彙編第159號：「庶子因父母結婚而取得嫡出子身分，係因民法第836條之明文規定，故申請父母結婚登記時．．．，祇要在父母之結婚申請書上之記事欄記載取得嫡出子身分之事由及姓名，另在調查簿中庶子之事由欄記載『於某年月日因父母婚姻而取得嫡出子身分』，並更正其稱謂」（參見用語編譯第441-442頁）同解釋函（令）彙編第078號：「有關非妾所生子女得登記申請為『庶子』，但須經得母方戶長之連署」（參見用語編譯第408頁）同解釋函（令）彙編第082號：「有關庶子申報出生登記，同時經生父認領時，其事由欄免記載」（參見用語編譯第410頁）各等語。可知依日據時期臺灣民事習慣之婚姻制度，妻、妾均屬夫之合法婚姻配偶，但僅妻所生子女，於臺灣民事習慣及戶籍登記用語登記上，始稱之為嫡子（女），至於妾所生子女，或私生子女經生父認領者，則稱之為庶子（女）。又具庶子身分者，惟有因父母結婚，庶子始可取得嫡子之身分，並將戶口調查簿庶子（女）更正為長男（女）、次男（女）．．．。
㈣、經查，依現存原告日據時期戶口調查簿記載內容，原告父親鄭景銓於民國13年（日據大正13年）11月19日與劉氏香結婚，直至民國28年（日據昭和14年）11月10日離婚（本院卷第64頁、第80頁），然始終並無與原告生母蕭來鴻之結婚記事。又原告生母姓名欄記載為「蕭氏來鴻」，並未冠有夫姓「鄭」，「續柄欄」則記載為「同居寄留人」（本院卷第67頁、第68頁），而與其他「同居寄留人」「雇人」身分者併列登載於戶口調查簿之末，排序在鄭氏子孫親屬之後。而日據時期戶籍登記用語「續柄」為戶主對戶內人口之稱謂，戶主與續柄記載之先後排列順序應為：「1.戶主之直系尊親屬。
2.戶主之配偶。3.戶主的直系卑親屬及其配偶。4.戶主的旁系卑親屬及其配偶。5.非戶主的親屬者」（參見用語編譯第37頁），另登記用語「同居寄留人」則係指非戶主親屬之家屬，或同居之遷徙人口而言（參見用語編譯第41頁），是從原告生母蕭來鴻係以上開排列順序5.即「非戶主（即鄭景銓之父鄭鳳鳴）的親屬者」之「同居寄留人」身份列載於戶口調查簿內，可見其並未與原告父親鄭景銓結婚。即便臺灣光復後之除戶戶籍簿冊，原告生母蕭來鴻之稱謂欄亦記載為「同居」、配偶姓名欄則為空白，有除戶戶籍簿冊在卷可證（本院卷第91頁）。是以，綜合上開各戶籍登記資料之客觀證據，顯見原告父親鄭景銓與生母蕭來鴻並無婚姻關係，此外，又查無其他相反之證據，原告主張其父母確有結婚乙節，尚無可採。揆諸前開日據時期臺灣民事習慣法及戶政法規解釋函（令）意旨，原告父親鄭景銓與生母蕭來鴻既未結婚，則其庶子身分無從準正取得嫡子身分，依當時戶口調查簿之登記規定，記載原告之出生別為「庶子男」，尚難謂有何錯誤，核與內政部60年4月8日函所指記載事項有錯誤之要件情形，尚有未合。從而，原告依據內政部60年4月8日函意旨，訴請被告就原告日據時期戶口調查簿出生別「庶子男」之記載，黏貼浮籤，註明更正為「長男」，並無理由。
㈤、至於臺灣光復後，適用我國民法及戶籍登記制度，因不採納妾之法律地位，故子女並無嫡子（女）、庶子（女）之分，一律按性別、出生順序先後，而定其出生別，核與日據時期之臺灣民事習慣及戶籍登記規定，尚有不同。原告舉我國民法規定及現在戶籍登記資料為據，欲反證日據時期戶口調查簿有關「庶子男」記載有錯誤，兩者係基於不同之法制基礎，原告此部分主張，洵屬無據。又原告雖一再主張父親鄭景銓對原告已為認領，應視為婚生子女而取得嫡子身分等情，然依上開援引之法務部編臺灣民事習慣調查報告及日據時期戶政法規解釋函意旨，原告父親鄭景銓與生母蕭來鴻在無成立婚姻情形下，鄭景銓對原告所為認領（認知），僅生使原告取得庶子身分而已，而非取得嫡子身分，原告此部分主張，亦無可採。
六、綜上所述，原告前述主張，並無可採。原告並無內政部60年4月8日函意旨之公法上請求權，其訴請被告應將原告日據時期戶口調查簿出生別「庶子男」之記載，黏貼浮籤並註明更正為「長男」，為無理由，應予駁回。則兩造其餘之陳述，與本件判決之結果無影響，爰不一一加以論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 宋 鑠 瑾