高雄高等行政法院判決
103年度訴字第337號民國103年12月31日辯論終結原 告 松華國際股份有限公司代 表 人 蕭英航訴訟代理人 葉恕宏 律師被 告 高雄市鳥松區公所代 表 人 吳永揮訴訟代理人 陳建旭上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國103年6月16日103申005號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告辦理之「高雄縣鳥松鄉96年度仁美、華美及坔埔路口之治安監視系統採購案」（下稱系爭採購案），因不服被告以民國102年12月18日高市鳥區經字第10231718100號函通知其犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年度訴字第759號刑事判決確定，而有同法第101條第1項第6款規定之情形，將刊登政府採購公報，乃於102年12月30日向被告提出書面異議，復不服被告103年1月13日高市鳥區經字第10330045300號函之異議處理結果，提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告未同意授權高雄分公司業務助理黃瓊慧參與系爭採購案投標，應屬無權代表，依據民法第170條第1項規定對於原告廠商不生效力，且黃瓊慧亦自承全屬其個人之犯罪行為，原告並未有政府採購法第87條第5項後段之情事，自不該當同法第101條第1項第6款之情事：
１、系爭採購案乃大副電子科技有限公司負責人謝俊雄於96年8月間以新臺幣（下同）5000元借牌陪標之代價，向原告高雄分公司業務助理黃瓊慧洽商借牌一事，並由黃瓊慧未經原告廠商正常程序向總公司取得同意授權，私自將原告證件及印章借予謝俊雄陪標，此節有黃瓊慧97年4月23日於法務部調查局高雄市調查處接受偵訊時陳稱：「（問：係由何人向你借用松華國際股份有限公司牌照配合圍標『高雄縣鳥松鄉00000000路口之治安監視系統採購案』？其過程詳情如何？又你同意以松華公司借牌配合圍標本案，有無獲得公司負責人同意？）大副電子公司負責人謝俊雄於96年7月間前來松華公司高雄分公司向我表示，他將參與『高雄縣鳥松鄉00000000路口之治安監視系統採購案』，唯恐投標廠商不足三家，造成流標，因此希望借用松華公司牌照陪標，由於我與謝俊雄是同業友人，礙於人情，不忍拒絕，遂同意他的請求，松華公司負責人蕭英航並不知道借牌情事，亦未同意授權，完全是我個人私下同意借牌給謝俊雄，事後，謝俊雄有拿陪標費新台幣5000元給我。」可稽，並經高雄地院98年度訴字第759號判決（下稱系爭刑事判決）有罪在案。而黃瓊慧既為業務助理，主要業務係負責客戶維修，如需進行採購案投標，應向原告總公司報備取得同意授權，由原告總公司支出押標金參與投標，此節業經黃瓊慧於上開刑事案件證述明確，是黃瓊慧自無權於未向原告廠商報備取得同意授權之情形下，而容許他人「借用」原告廠商名義或證件參加投標，此應屬無權代表行為，揆諸上開說明，黃瓊慧代表原告廠商參與投標本件標案之法律行為對於原告廠商自不生效力，且黃瓊慧亦自承全屬其個人之犯罪行為，準此，原告廠商並未有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情事，自不該當政府採購法第101條第1項第6款之情事。
２、原告雖經系爭刑事判決認定因對受雇人黃瓊慧監督不周而應負政府採購法第92條之責，然該判決僅憑黃瓊慧為原告員工及持有公司證件及大小印章，即認黃瓊慧有權代理原告廠商參與本件標案投標，而認原告須以政府採購法第92條相繩，自嫌率斷，其判決顯然判決違背法令，是原告就此部分已對黃瓊慧提出刑事背信告訴及民事損害賠償，現由臺灣高雄地方法院檢察署103年度他字第1833號偵辦中，是在上開案件未判決確定前，被告所為之停權處分及異議處理結果所憑之事實容有錯誤，應予撤銷始為適法。
３、又政府採購法第92條規定，係明定廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰，惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金。而該條並未特別規定處罰過失犯，刑法之處罰以故意犯為原則，例外在有特別規定時始對過失犯加以處罰，故廠商若非基於故意使受雇人違犯本法之罪者，應不在處罰之列。詎系爭刑事判決徒以原告廠商對其受雇人顯有監督不周之過失責任，而遽以認定原告廠商應負政府採購法第92條之刑事責任，疏未論及原告廠商究竟有何故意行為，其判決顯然違背法令而有違誤，被告所為之停權處分及異議處理結果所憑之事實容有錯誤，亦應予撤銷始為適法。
（二）被告於上開刑事案件進行搜索調查時，己得知本件標案涉及借牌圍標，足以證明被告早已知悉本件可能有違法之情事存在，卻始終未依政府採購法第101條第1項第1款規定通知原告將刊登政府採購公報，反而遲至102年12月18日始依同項第6款作出系爭處分，於法自有未合：
本件被告訴訟代理人於103年12月9日準備程序庭期宣稱，被告係於102年11月12日在司法網站上查詢，方才知悉高雄地院有針對違反政府採購法的廠商做出刑事判決（即高雄地院98年度訴字第759號判決）。惟觀諸前揭判決理由書第貳大段中犯罪事實五之內容：「高雄縣鳥松鄉公所辦理之『高雄縣鳥松鄉00000000路口之治安監視系統採購案』，業於96年8月24日上網公告招標，訂於8月30日開標。嗣經投標結果，共有聖唐公司、松華公司及傑泰公司投標，並由聖唐公司以93萬4,710元得標上開採購案等情，有上開標案內部簽呈文稿、開標會議記錄、投標廠商標單、單價預算分析表、合約書等件在卷可參（見調查局證卷二第82至125頁、證券十第52至58頁），堪信為真。」及第參大段無罪部分之第（七）段之內容：「96年8月14日，被告林榮宗獲悉渠所涉及高雄縣鳥松鄉第15屆鄉長選舉賄選案，遭最高法院判決當選無效確定後（96年8月21日臺灣高等法院高雄分院以96雄分院謀民文95選上8字第16082號函送高雄縣政府辦理林榮宗鄉長解職，高雄縣政府於同年8月22日以府民治字第00000000000號函予解職，並溯自8月14日判決確定日生效，8月23日送達鳥松鄉公所，8月24日派鄭志良代理鄉長），同年8月20日，召集主任秘書被告黃文癸及被告張慈宜至鄉長室開會。」等語可稽，因前揭刑事案件之被告林榮宗為當時本件被告之鄉長，而被告之內部承辦人員，或因涉有嫌疑，又或為證人角色，有於前揭刑事案件中接受調查之情形，被告內部亦有遭到搜索，且該刑事案件之被告林榮宗遭解職後，馬上另有他人代理其鄉長之職務，於機關內部人事變動如此頻繁之情況下，鄉公所內上上下下之人員，應或多或少知悉該犯罪之情事與過程。綜上，被告自檢調要求調閱相關資料開始，又對於鄉長或相關涉案廠商進行搜索、調查時，被告已對整個借牌圍標之犯罪事實及過程了然於胸，惟本件被告訴訟代理人竟辯稱，係上網查詢後方才知悉原告廠商係有違反政府採購法，顯然為臨訟狡辯之詞，不足為採。況且，本件被告訴訟代理人提及關於違法廠商之部分，係被告「主動」上網查詢判決結果，目的在於確認廠商有無停權或追繳押標金之必要，亦足以證明被告早已知悉本件有可能違法之情事存在。則被告明知本件標案涉及借牌圍標，卻始終未依政府採購法第101條第1項第1款規定通知原告將刊登政府採購公報，反而遲至102年12月18日始依同項第6款作出系爭處分，於法自有未合。
（三）姑不論原告於系爭採購案中有無容許他人借用本人名義或證件參加投標（假設語嚴正否認之），形式上雖同時該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定，此係法規競合，參照政府採購法第101條修正草案說明及最高行政法院100年度判字第1950號、101年度判字第404號判決意旨可知，被告應僅能依政府採購法第101條第1項第1款之規定通知原告廠商將刊登政府採購公報，是本件停權處分實已罹於3年之裁處權時效：
１、依政府採購法第101條修正草案說明：「另基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審為有罪判決，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有關第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。‧‧‧」由政府採購法第101條修正草案說明觀之，當初第87條增修第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其增修之立法意旨並非有意自同法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之情形，經第一審為有罪判決者，於同條項第6款再行規範，造成同一法條內重複規範事件本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態（同法第103條規定若適用第101條第1項第1款情形廠商不得投標之期限為3年，若適用第101條第1項第6款情形則分判刑輕重，廠商不得投標之期限為3年或1年，形成事物本質上相同之事項而作不同的處理），此乃增修第87條第5項之後，雖在法條形式上文義形成之現象，當非立法之本意。基於政府採購法之立法意旨以及平等原則，維持正義的法秩序，正確適用法律解釋政府採購法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之情形，並非同條項第6款所規範之範圍，以避免造成同一法條內重複規範事物本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，而有違立法意旨以及平等原則。最高行政法院100年度判字第1950號判決及101年度判字第404號判決均足資參照。
２、再依行政罰法第1條前段和第2條規定，所謂其他種類行政罰，包括限制或禁止行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
３、本件原告雖經系爭刑事判決認定因受雇人執行職務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，惟此一情形應同時該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款之事由，係屬法規競合，而參照前揭政府採購法第101條修正草案說明及最高法院判決意旨可知，基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審為有罪判決，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有關第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。因此基於政府採購法之立法意旨以及平等原則，維持正義的法秩序，正確適用法律解釋政府採購法第101條第1項第1款所規範之情形，並非同條項第6款所規範之範圍，避免造成同一法條內重複規範事物本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，而有違立法意旨以及平等原則。從而，本件採購縱使有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之違法情事存在（假設語嚴正否認之），亦已於原告高雄分公司業務助理黃瓊慧於96年8月30日參與投標時完成，對於此違法行為之裁處權時效，被告僅能依政府採購法第101條第1項第1款之規定將廠商刊登政府採購公報並予以停權，而不得任由被告擇一適用，否則將使法秩序陷入不安定之狀態，而令廠商無所適從。而上開違法情事依行政罰法第27條規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算3年，迄99年8月30日屆滿。然被告遲至102年12月18日始對原告廠商作成認定犯有政府採購法87條第5項後段之罪，而有同法第101條第1項第6款規定之情形，通知將刊登政府採購公報之處分，顯然已經逾越行政罰之3年裁處權時效，於法自有未合。
（四）原告雖經系爭刑事判決認定有罪，然僅科處罰金1萬元，顯見原告情節輕微而略施薄懲，然被告卻欲將此一情事刊登政府採購公報並予以停權3年，不合於比例原則：
１、政府採購法係為提升採購效率與功能，確保採購品質，維護公共利益及公平合理而設，政府採購法第101條第1項所列各款情形，依其立法理由係將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，建立廠商間之良性競爭環境。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質，自應遵循行政程序法第2條、第7條、第8條及第9條之規定，就當事人有利及不利事項一律注意（最高行政法院102年度判字第581號判決可參）。
２、再依政府採購法第92條規定，對於廠商之受雇人犯第87條第5項之罪者，得對於廠商科以100萬元以下罰金觀之，系爭刑事判決僅稱因原告廠商未妥善保管公司證件及大小印章而有監督不周之情事云云，而科處罰金1萬元，顯見原告情節輕微，略施薄懲已足生警惕，然被告卻欲將此一情事刊登政府採購公報，並予以停權3年，禁止原告廠商參加投標，除對於原告廠商之商譽有所損壞外，更因此使中小企業信用保證基金拒絕提供信用保證，導致原告之主要往來銀行紛紛緊縮貸款額度，甚有要求原告還款，使原告經營陷入困難而面臨倒閉之危機，員工生計將難以維持，原告被迫放棄原欲投標之標案，亦造成原承包之設備維護保養標案於次一年度將不得參與限制性招標，累積損失金額高達3億5863萬2327元，影響不可謂不大，與刊登政府採購公報之目的間顯失均衡而不合於比例原則等情。並聲明求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、被告則以︰
（一）原告之受雇人黃瓊慧因執行業務而有政府採購法第87條第5項後段之罪，經系爭刑事判決有罪確定，黃瓊慧處有期徒刑2月，原告科罰金1萬元。觀諸行政院公共工程委員會（下稱工程會）95年12月28日工程企字第09500477630號函示，依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法第87條至91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用，此係工程會依政府採購法第9條第1項前段、第10條第2款之授權規定所為解釋。前揭函示與政府採購法第87條至91條規定，係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依政府採購法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，以參與政府採購。是以廠商之代表人因執行業務犯本法第87條之罪，經一審為有罪判決者，廠商處罰限於該條罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。再觀之政府採購法第103條第1項規定，已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或鍰刑而有不同，而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第1項第6款包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則政府採購法第103條第1項第1款、第2款之區分將無實益。故為防止廠商規避相關規定，工程會乃基於「目的論解釋」，將同法第101條第1項第6款之「人」解釋為包括「廠商」在內，並未違背該法文意及論理法則，且符合同法第101條第1項第6款之立法目的。是系爭採購案涉有政府採購法第87條第5項後段之罪之事實，業經第一、二審法院判決確定，應足以採信，是以被告依政府採購法法第101條第1項第6款規定，將原告刊登政府採購公報，並無違法不當。
（二）再者，政府採購法第101條之規定乃公部門自我防衛機制之一種，自難認停權處分係對於「違反行政法上之義務者」所為之「裁罰性」不利處分，故非行政罰法第2條所指之行政罰（最高行政法院100年度判字第1474號判決參照）。停權處分之性質既非行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條第1項適用。退萬步言，本件停權處分，縱有行政罰法第27條第1項適用，然依政府採購法第101條第1項第6款之規定，原告犯第87條至92條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須經第一審為有罪判決以後，始得為之。因此，應適用但書規定，須俟第一審為有罪判決以後，才能起算裁處權之時效期間。上述第一審刑事判決之宣判日期係102年7月15日，則被告於102年12月18日所為通知將刊登政府採購公報之處分，依上說明，即未逾行政罰法第27條第1項所定3年時效等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業據兩造陳明在卷，並有系爭刑事判決、被告102年12月18日高市鳥區經字第1023171800號函、103年1月13日高市鳥區經字第10330045300號異議處理結果及高雄市政府採購申訴審議判斷書等附於本院卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭執厥為：被告以原告業經第一審刑事判決認犯政府採購法第87條第5項後段之罪，乃依同法第101條第1項第6款規定，通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？爰分述如下：
（一）按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。‧‧‧六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第87條第5項、第92條、第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。次按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」為行政罰法第27條第1項、第2項所明定。復按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，參與採購之廠商如有政府採購法第101條第1項第6款情形，機關應將其事由刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權，此屬機關對違規廠商違反行政法上義務行為之非難，係屬裁罰性不利處分，其裁處權時效自應有行政罰法第27條第1項、第2項規定之適用，合先敘明。
（二）經查，原告之受雇人黃瓊慧於96年8月間擔任原告高雄分公司之代理主管期間，應訴外人蕭品絜、謝俊雄之要求，同意出借原告公司名義及相關證件陪標參與系爭採購案，嗣系爭採購案於96年8月30日開標時，另由謝俊雄借牌之聖唐光電科技有限公司得標，案經系爭刑事判決認定黃瓊慧犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，處有期徒刑2月；原告因其受雇人執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，亦科處罰金1萬元（嗣原告及其受雇人黃瓊慧不服，分別提起上訴，業經臺灣高等法院高雄分院102年12月30日102年度上訴字第987號判決上訴駁回確定），被告乃以102年12月18日高市鳥區經字第10231718100號函通知原告其有政府採購法第101條第1項第6款之情形，將刊登政府採購公報，於法並無不合。原告雖主張：原告未同意授權高雄分公司業務助理黃瓊慧參與系爭採購案投標，應屬無權代表，依據民法第170條第1項規定對於原告廠商不生效力，且黃瓊慧亦自承全屬其個人之犯罪行為，原告並未有政府採購法第87條第5項後段之情事，自不該當同法第101條第1項第6款之情事云云。惟按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。蓋行政罰之目標在維持行政秩序，以維持公共利益，因此行政責任之內涵，視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵，俾截阻受管制對象將責任諉由第三人承受之可能性。是廠商之從業人員因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰雖限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。
查原告受雇人黃瓊慧於系爭刑事案件審理中到庭證稱：伊於本案發生時，是在松華公司高雄分公司擔任代理主管的業務，松華公司主要業務是監控系統之買賣，高雄分公司的業務主要係負責客戶維修，但之前也有投標過監視器材之標案，但沒有得標過，此部分是當時主管陳永輝負責處理，高雄分公司如果要投標的話，要跟總公司進行討論，本案係因為認識蕭品絜，所以將公司證件及大小章借其使用等語，核與原告代表人蕭英航於該案到庭陳稱：黃瓊慧是高雄分公司資深員工，因她主管已經離職，所以高雄分公司就由她負責處理業務，當時高雄分公司主要是售後及保養業務，但如果高雄分公司要投標，因為有涉及到押標金的問題，所以要跟總公司報備等語相符，顯見原告高雄分公司主要業務，雖主要係負責客戶維修工作，但也可對於監視器材標案進行投標，僅於投標前須向總公司報備，又該投標之業務，係由原告高雄分公司主管負責，黃瓊慧於案發時，既在高雄分公司負責代理主管業務，自有權在向總公司報備過後而為投標行為，則此自屬其業務上之工作。是本件黃瓊慧雖在未告知原告之情形下，應蕭品絜要求，同意借出原告公司名義及相關證件陪標，然因黃瓊慧該時負責原告高雄分公司之主管業務，且該投標工作亦屬其業務行為，其所為陪標行為，自屬執行原告公司業務而犯政府採購法第87條第5項後段之罪，原告即應依同法第92條規定論處。至黃瓊慧上開所為，雖未向原告報備，然此僅係違反公司內部規定，而屬原告怠於使受雇人不為犯罪行為之監督義務問題，要與投標乙事是否為黃瓊慧執行業務行為無關，況黃瓊慧持有原告公司證件及大小印章，原告本應嚴格管控其對於公司證件及大小印章之使用，卻由其任意交由他人使用，原告對其受雇人黃瓊慧顯有監督不周之情至為灼然，並經系爭刑事判決以其犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，科處罰金1萬元，此有系爭刑事判決在卷足考（本院卷第82-101頁）。是原告主張受雇人黃瓊慧未得其同意而私自借牌予他人，全屬其個人之犯罪行為，原告並未有政府採購法第87條第5項後段之情事，自不該當同法第101條第1項第6款之情事云云，委無足採。
（三）又「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」為工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函所釋示。該函釋係主管機關工程會基於政府採購法第10條第2款之授權規定，就同法第101條第1項第6款所為之解釋，並未違背法規原意，被告自得適用。再觀諸政府採購法第101條第1項第6款規定機關應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形，係以「發現」為要件，是機關依該條款作成停權處分之要件係「發現」廠商犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。查本件被告係於102年6月24日接獲高雄地院有關被告公職人員部分之刑事判決，經查詢追蹤後於11月12日在司法網站發現本案於7月15日另有針對違反政府採購法之廠商作出判決（庭提高雄地院98年度訴字第759號判決），被告才為本件處分等情，業據被告訴訟代理人於本院103年12月9日準備程序陳述綦詳（本院卷第251、252頁），足見被告係於102年11月12日始「發現」原告及其受雇人黃瓊慧觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，並經第一審為有罪判決，乃於102年12月18日依政府採購法第101條第1項第6款規定，通知原告將刊登政府採購公報，揆諸上開法條規定及工程會函釋意旨，並無違誤。原告雖提出高雄地院102年5月20日98年度訴字第759號判決（本院卷第300-419頁），訴稱：觀諸前揭判決理由內容，被告自檢調要求調閱相關資料及對於鄉長或相關涉案廠商進行搜索、調查時，已對整個借牌圍標之犯罪事實及過程了然於胸，惟本件被告訴訟代理人竟辯稱，係上網查詢後方才知悉原告廠商係有違反政府採購法，顯然為臨訟狡辯之詞云云。然查，高雄地院98年度訴字第759號貪污治罪條例等案件，係分2次判決，第1次係於102年5月20日針對被告前後任鄉長及部分廠商為有罪判決，第2次係就原告及另部分廠商為有罪判決（即系爭刑事判決），而被告訴訟代理人前述於本院103年12月9日準備程序所庭提之判決係高雄地院102年7月15日判決（即系爭刑事判決），並非原告所指前揭高雄地院102年5月20日判決，是原告援引前揭判決理由，指訴被告對於相關整個借牌圍標之犯罪事實及過程早已了然於胸云云，尚有誤解。況該刑事案件涉及之採購案及廠商為數甚多，被告並非司法機關，無法調查認定涉案廠商及職員之犯罪事實並其所犯法條，乃於發現系爭刑事判決後，方依政府採購法第101條第1項第6款規定作出停權處分，洵屬正辦。被告訴訟代理人就此亦稱：系爭採購案於98年8月30日上午順利完成開、決標，並無發現投標廠商有影響採購公正之違反法令行為，直到獲知高雄地院102年7月15日判決，被告才知悉原告有違反採購法之行為等語（本院卷第427頁）。是原告主張：被告明知本件標案涉及借牌圍標，卻始終未依政府採購法第101條第1項第1款規定通知原告將刊登政府採購公報，反而遲至102年12月18日始依同項第6款作出系爭處分，於法未合云云，亦非可採。
（四）至原告援引最高行政法院100年度判字第1950號、101年度判字第404號判決所論述政府採購法第101條修正草案說明：「另基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審為有罪判決，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有關第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。‧‧‧」等內容，主張：本件形式上同時該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定，此係法規競合，被告應僅能依第101條第1項第1款規定通知原告將刊登政府採購公報，而不得任由被告擇一適用，否則有違立法意旨以及平等原則云云。經查，該修正草案說明之依據條文即政府採購法101條第1項第6款原擬修正為：「六、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，犯第87條第1項至第4項、第6項及第88條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」惟上開原擬修正之條文及修正草案說明係主管機關工程會依法制作業程序於97年8月4日函送行政院，並經行政院於97年9月30日函送立法院審議，迄第7屆立法委員任期屆滿未再排會審查，故立法院並未完成該修正草案之修法程序，業據工程會以103年11月18日工程企字第10300388960號函復本院明確（本院卷第237-243頁），是上開原擬修正之條文及草案說明，既未經立法院通過，原告援此未通過之修正草案說明內容，主張本件被告應僅能依政府採購法第101條第1項第1款規定通知原告將刊登政府採購公報，而不得任由被告擇一適用，否則有違立法意旨以及平等原則云云，要無可取。另原告援引之最高行政法院100年度判字第1950號及101年度判字第404號判決，係屬個案見解，並非判例，尚無拘束本院之效力。末按，政府採購法第101條第1項第6款既規定，機關辦理採購，「發現」廠商犯同法第87條至第92條之罪，「經第一審為有罪判決者」，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。則依該條款之規定，廠商犯同法第87條至第92條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須「經第一審為有罪判決者」，始得為之，故該條款既將「經第一審為有罪判決者」列為處分之前提要件，即屬行政罰法第1條後段、第27條第2項之特別規定。從而，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決時起算，而系爭高雄地院第一審刑事判決之宣判日期係102年7月15日，則被告於102年12月18日通知原告將刊登政府採購公報之處分，依上說明，即未逾越行政法罰第27條第1項所定3年裁處權時效，是原告主張：
本件採購縱使有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之違法情事存在，亦已於原告高雄分公司業務助理黃瓊慧於96年8月30日參與投標時完成，迄99年8月30日屆滿，然被告遲至102年12月18日始對原告作成停權處分，顯然已經逾越行政罰之3年裁處權時效云云，亦屬無憑。
（五）原告又訴稱：原告雖經系爭刑事判決認定有罪，然僅科處罰金1萬元，顯見原告情節輕微而略施薄懲，然被告卻欲將此一情事刊登政府採購公報並予以停權3年，不合於比例原則云云。惟按，行政機關若有多種同樣能達成目的之方法時，自應選擇對人民權益損害最少者，且其採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的利益顯失均衡，方符比例原則(行政程序法第7條參照)。又依政府採購法第101條第1項規定，凡發現廠商有該條項所列各款情形之一者，機關即有「應」將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報之作為義務，該條文並無其他法律效果可供裁量選擇，即立法者並未賦予機關另為決定或選擇之裁量權，故被告依政府採購法第101條第1項第6款規定通知原告將刊登政府採購公報之行為，並無裁量之餘地，尚無比例原則之適用。再觀之政府採購法第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條‧‧‧第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。‧‧‧二、有第101條‧‧‧第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。‧‧‧。」已區分廠商停權期間係因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商既不可能被判處有期徒刑，足見政府採購法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，應包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則同法第103條第1項第1款、第2款之區分將無實益。查本件原告受雇人黃瓊慧因執行業務而犯政府採購法第87條第5項後段之罪，經系爭刑事判決處有期徒刑2月，原告雖僅科處罰金1萬元，惟依政府採購法第103條第1項第1款規定，因原告受雇人黃瓊慧遭判處有期徒刑，故仍應停權3年，是被告以103年7月15日高市鳥區經字第10330954300號函（本院卷第76頁）通知原告停權期間自103年7月16日迄至106年7月15日止，亦無不合，原告此之所訴，殊無足取。
五、綜上所述，原告上開主張，均無可取。從而，被告以原告經系爭刑事判決認犯政府採購法第87條第5項後段之罪，並為有罪判決，而有同法第101條第1項第6款規定之情形，乃以原處分通知原告將刊登政府採購公報，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造餘政擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 陳 嬿 如