高雄高等行政法院判決
103年度訴字第451號民國104年7月21日辯論終結原 告 葉添桂輔 佐 人 黃智瑋訴訟代理人 盧俊誠 律師被 告 高雄市政府水利局代 表 人 蔡長展訴訟代理人 張進二
李玟儀黃勇雄 律師複 代理 人 程高雄 律師上列當事人間下水道法事件，原告不服高雄市政府中華民國103年8月11日高市府法訴字第10330620400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為陳鴻益，嗣於本件訴訟繫屬中變更為蔡長展，業由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告所有位於高雄市○○區○○段○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），屬「徵求民間參與興建暨營運高雄市楠梓污水下水道系統建設計畫案」第二階段分支管網工程（下稱系爭污水管網工程）施工範圍，被告於民國103年3月5日通知原告該工程因設計、施工需要途經系爭土地及擬發給償金，並檢附土地償金計算說明書說明償金計算標準及償金概算金額約為新臺幣（下同）44,735元。惟原告以被告與高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）於87年間未經其同意及未依法徵收，即逕於系爭土地上興建道路及埋設管線等為由，於103年3月12日提出異議。被告於同年3月18日將該異議案報請內政部核定，經該部於同年4月7日回復略以，原告係希以徵收其土地之方式辦理，非對處所及方法之選擇或支付償金提具異議，與下水道法第14條第1項規定不符，非屬該部核定範疇，被告經審酌原告異議內容後予以駁回。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）原告所有系爭土地並非既成道路，而係新工處87年4、5月間於施作楠梓7-16號道路開闢工程時，不經法定徵收程序，強行於系爭土地進行道路工程，經原告發現，予以阻止，新工處乃於87年5月22日召開協調會，會中原告主張「本案工程外加舖範圍使用土地尚未辦理補償，又地上物亦未補償，未辦理補償前不同意施工」，其後經協商，新工處承諾有關「土地補償部份，請第四科確於將來岳陽街開闢時辦理徵收補償作業」為條件下，原告「同意將土地先行提供新工處使用」。岳陽街之道路開闢完成後，原告多次催促新工處應依87年5月22日雙方所達成之協議，就系爭土地予以徵收，惟新工處均不予處理。經原告於101年3月間委由外孫黃智瑋向高雄市「市長與民有約」陳情，亦經市長批示「87年先提供本市使用部份，須先徵收」，惟新工處仍不依約履行，置若罔聞。原告不得已，委由律師於102年4月10日函促新工處應於函到7日內依約履行補償之義務，否則將依法解除前開土地使用契約，惟新工處收受該函後，仍不予履行。原告乃於102年5月3日再通知新工處解除前開土地使用契約，並請新工處於函到5日內將系爭土地回復原狀返還予原告，然新工處仍未有任何作為，繼續侵害原告之土地所有權。
（二）前開土地使用契約，既因新工處未依約於岳陽街開闢時辦理徵收補償，經原告催告亦不辦理，則其解除條件已成就，原告提供土地使用之法律行為業已失其效力，且亦經原告解除契約在案，依民法第91條第2項、第259條規定，新工處自應將系爭土地回復原狀返還予原告。又系爭土地使用契約既經解除，則新工處繼續占有自屬無權占用，顯係侵害原告之土地所有權，依民法第184條及第767條規定，新工處亦應將系爭土地回復原狀返還予原告，原告乃據此依法提出民事訴訟請求新工處將系爭土地返還予原告，並由臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103年度重訴字第106號審理中。是系爭土地上之道路並非既成道路，自為顯然。
（三）於前開高雄地院民事庭審理過程，法院曾函詢被告是否有於系爭土地地下埋設雨水箱涵或污水管線，而被告於104年1月12日以高市水污一字第10430271100號函覆稱：「經查，旨揭地號無本局施作之雨水箱涵；污水管線因地主不予施作故已取消該段管網施作。」既然被告已取消系爭土地之管網施作，則其又逕行發佈施作之處分，實屬矛盾。又被告於本件審理中亦自承於興楠路、旗楠路126巷或楠梓東街之公用土地下均有污水管線之埋設，如此由岳陽街即可左轉興楠路、旗楠路126巷或楠梓東街下埋設污水管線，再連接旗楠路126巷或楠梓東街之污水管線即可，何須強制經過原告之私有土地下方埋設管線，破壞私有土地所有權之完整。
（四）本件下水道污水管網之舖設，被告是否盡到先擇經由公有土地之能事，該污水管道尚有其他公、私有土地可通過，何以要以造成損害最多之方式經過系爭土地，是被告未評估以「擇其損害最少之處所及方法」下，即強行通過系爭土地埋設污水管，顯有違下水道法第14條第1項所定「比例原則」之要求，難謂適法。且在被告及新工處未依法辦理徵收系爭土地前，及被告應擇損害較少方式下，即設計將污水道管線經過系爭土地下方，其處分實屬不當。
（五）系爭下水道之舖設，實可經過旗楠路126巷、楠梓東街、東寧路、楠梓路等4處公有道路可供選擇，何以堅持要經過原告之私有土地，顯然嚴重違反下水道法第14條第1項所定「選擇損害最少」之原則甚明等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告103年3月5日高水污一字第10331209000號函及103年4月22日高市水污字第10332335400號異議處理結果函）均撤銷。
四、被告則以︰
（一）原告103年3月12日異議狀之內容，並非針對被告103年3月5日高市污水一字第10331209000號函所載之「處所及方法之選擇或支付償金」提出異議，原告之異議不符下水道法第14條第1項後段規定，從而被告以103年4月22日高市水污一字第10332335400號函駁回原告之異議，並無不當。
雖原告於103年5月16日之訴願狀主張：「原處分機關未評估『以擇其損害最少之處所及方法』下，即強行率斷通過訴願人之前開工地埋設污水管，其處分顯有違下水道法第14條第1項所定『比例原則』之要求。」然原告103年5月16日訴願書之主張距被告上開103年3月5日函之時間，已逾下水道法施行細則第9條規定30日異議之期間。顯見，上開被告依下水道法第14條第1項所為之處分在原告於103年5月16日提起訴願前，業已確定，原告再為爭執，顯不適法且無理由。
（二）被告辦理系爭污水管網工程，係為改善公眾生活環境之公共建設，此建設涉及高雄市○○區○○街○街住戶之污水用戶接管權益，顯見本件工程事涉公共利益，確有必要在原告所有上開土地下埋設污水管線，被告依下水道法第14條第1項之規定辦理並無不當。又高雄市○○區○○街路寬7至9公尺，全街幅由楠都段一小段58-1地號及482地號構成，並為原告所有或共有，現況係作為道路使用，且緊鄰岳陽街之周邊土地已呈現建築物林立景象，而原告亦主張該土地早於87年間即開闢為道路。再者，系爭土地之都市○○○區○○道路用地」，顯見系爭土地將來亦僅限作道路使用，未能供作其他用途。由此可證，被告因污水管網工程之必要，選擇在原告所有之系爭土地下埋設管渠或其他設備，衡諸該土地現況及未來發展，應屬損害最少之處所及方法，並無違反下水道法第14條第1項但書規定。
另原告主張系爭土地未依法徵收即興建為道路，嚴重侵害其權益云云乙節，係屬是否辦理徵收問題，與被告因工程上之必要，依下水道法第14條第1項規定，選擇在系爭土地下埋設管渠或其他設備，土地所有權人不得拒絕無涉。
（三）岳陽街已舖設柏油路並劃設行車中心線，道路兩旁均有建物，該等建物均係經高雄市政府工務局核發使用執照之合法建物，又該道路寬約9.15公尺，其下已有埋設自來水管線及中華電信之管線，道路兩旁並建有雨水排水溝。又本件被告預定佈設污水下水道管線係位於系爭岳陽街道路之中央，符合高雄市政府工務局104年2月16日高市工務工字第10430902500號函送之「高雄市○○道路內埋設管線計畫圖」之規定，足證被告在岳陽街道路下預訂佈設污水管線符合下水道法第14條第1項之規定，且係擇上開道路土地損害最少處所及方法為之，並無不當。
（四）污水下水道之設置係為接納該區域之住戶排出之家庭廢污水，其原則係採重力流設計，且每分支管線均有其預定接納之範圍，為方便住戶家庭廢污水之接入，分支管線均盡量施設到住戶附近。本件於岳陽街施設污水下水道管線，係在使該岳陽街街道兩旁住戶家庭廢污水排入該污水下水道內，岳陽街街道兩旁之住戶所產生之廢污水，無從逕行排入原告所稱之旗楠路126巷、楠梓東街、東寧路、楠梓路等之污水管線內，且旗楠路126巷已於100年1月27日施設完成，楠梓東街之污水管線已於102年11月1日至103年2月25日施設完成，東寧路之污水管線亦已於100年1月27日施設完成，岳陽街並不屬於該等污水管之排污系統。至於楠梓路之污水下水道亦已於99年3月31日施設完成，亦不屬於岳陽街之排污系統，岳陽街以外之周邊道路之污水管線系統均已完成。為接納岳陽街兩旁住戶之家庭廢污水，於岳陽街施設污水下水道分支管線係屬最好之選擇，亦符合下水道法第14條第1項「應擇其損害最少之處所及方法為之」之規定。
（五）系爭土地早於86年5月3日林務局農林航空測量所拍攝系爭土地及附近之航照圖，即明顯可見，系爭土地上之岳陽街早於86年5月3日之前已闢為道路使用，且原告亦自承岳陽街之道路早已開闢完成，系爭土地既早已供通行道路使用，則被告於該道路地下，為公益而鋪設地下污水管線供岳陽街住戶排放污水使用，以維護公共環境衛生，並依下水道法第14條第1項及「高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準」規定，檢附土地償金計算說明書說明償金計算標準，以103年3月5日高市污水一字第10331209000號函通知原告，係依法有據並無不當，且係在岳陽街道路中央之地下以地下推進管之方式鋪設地下污水管，顯已擇系爭土地損害最少之處所及方法。
（六）由下水道法第14條第1項規定可知，下水道機構（即被告）因工程必要，得在公、私有土地下埋設污水管線，此法律規定只要係工程所必要，即得依法於公有或私有土地地下辦理埋設污水管線，縱如原告主張新工處應先辦理徵收其所有土地，新工處始得開闢道路使用，亦不妨礙或得據為禁止被告於系爭土地地下依下水道法第14條第1項之規定辦理施設地下污水管線。縱如原告主張系爭土地上之道路並非既成道路（被告仍否認之），亦不得以此指責被告依法於岳陽街施設地下污水管係屬違法或不當。
（七）被告辦理「徵求民間參與興建暨營運高雄市楠梓污水下水道系統建設設計畫案」分支管網工程，係分三階段施作，第1階段自95年4月13日至99年5月13日，第2階段係99年4月13日至104年4月13日，第3階段係自104年4月14日至107年4月13日。原告所有岳陽街之土地地下污水管線，原係納入第2階段施作之工程，因原告提出異議，被告乃暫不於第2階段之期程內施作，而將之延後納入第3階段施作之期程，被告並未取消岳陽街地下污水管線之施作，至被告104年1月12日高市污水一字第10430271100號函所載「污水管線因地主不予施作故已取消該段管網施作」，係指於第2階段工程範圍內，取消岳陽街地下污水管線之施作，被告係將之延後納入第3階段工程範圍施作，並非撤銷該岳陽街地下污水管線施作計畫而不再施作該地下污水管線等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告103年3月12日異議狀、被告103年3月5日高水污一字第10331209000號函、103年3月18日高市水污一字第10331470400號函、103年4月22日高市水污字第10332335400號異議處理結果函、內政部103年4月日內授營工程字第1030123731號函及訴願決定書等原處分卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為被告為辦理系爭污水管網工程於103年3月5日通知原告該工程因設計、施工需要途經系爭土地及擬發給償金，是否適法？有無擇其損害最少之處所及方法為之？本院查：
（一）按「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。」為下水道法第14條第1項所規定，是以鋪設下水道既為便利社區居民之家庭廢污水得以經由地下管線排放、收集及處理，以達到社區環境整潔及杜絕污染或疾病滋生等行政目的，則其對下水道通過區域土地所有人財產權之損害，即屬為增進公共利益所必要，而與憲法第23條規定意旨相符。次按「依本法第14條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。前項通知書應記載左列事項：一、預定開工日期。二、施工範圍。三、埋設物之尺寸及構造。四、施工方法。五、施工期間。
六、償金。七、償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。」「土地所有人、占有人或使用人依本法第14條第1項但書或第16條但書提出異議者，應於前2條之通知到達後30日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。」「本法第14條、第16條規定支付之償金或補償，其標準由直轄市、縣（市）主管機關訂定之。」下水道法施行細則第7條、第9條及第10條分別定有明文。又按「下水道機構因工程必要，在公、私土地埋設管渠或其他設備所支付之償金，以埋設物投影面積1.5倍計算（其1.5倍投影寬度如未達1公尺者，以1公尺核計），按使用當年公告土地現值百分之5計算，1次支付。」為高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準第2條所規定。
（二）經查，原告所有系爭土地屬污水管網工程施工範圍，被告於103年3月5日檢附土地償金計算說明書，通知原告該工程因設計、施工需要途經系爭土地，並教示如不服應依下水道法第14條及其施行細則第9條規定，於該通知送達後30日內以書面提出異議。原告於103年3月12日以其與新工處於87年間未經其同意及未依法徵收，即逕於系爭土地上興建道路及埋設管線等為由，提出異議，經被告於同年3月18日將該異議案報請內政部核定，內政部於同年4月7日回復略以：「．．．查本案係異議人希以徵收其土地之方式辦理，非對處所及方法之選擇或支付償金提具異議，與下水道法規定不符，非屬本部依前開規定核定範疇。」等語，被告審酌原告異議內容後，以103年4月22日高市水污字第10332335400號函略謂：「有關台端○○○區○○街（楠都段1小段：地號58-2）既成道路佈設污水管線工程，不服本局103年3月5日高市水污一字第10331209000號函處分提出異議乙案，經本局審查所提異議為無理由，爰予駁回。」等語，有被告103年3月5日高市水污一字第10331209000號函、103年3月18日高市水污一字第10331470400號函、103年4月22日高市水污字第10332335400號函、原告異議書及內政部103年4月7日內授營工程字第1030123731號函等附原處分卷可稽，堪稱信實。次查，原告103年3月12日異議狀，雖未針對施工處所及方法之選擇或支付償金提出異議，然被告對原告所提異議案，先報請內政部核定，於內政部函復非屬該部核定範疇後，又重為實體上之審查，而為駁回異議之處分，故被告103年4月22日高市水污字第10332335400號函自屬另一行政處分，至被告103年4月22日函雖僅說明原告所提異議為無理由爰予駁回，實則該函係透過審酌原告之異議函文而再次核定維持前開103年3月5日函文有關系爭污水管網工程施工需要途經系爭土地及擬發給償金之處分，故原告於收受被告103年4月22日處分後，於103年5月19日以被告未選擇損害最少之處所及方法為之等為由，提起訴願，並未逾下水道法施行細則第9條規定之30日異議期間，被告主張其依下水道法第14條第1項所為之處分在原告於103年5月16日提起訴願前，業已確定，原告再為爭執，顯不適法且無理由云云，自無可採。
（三）次查，系爭土地為原告所有，惟被告「徵求民間參與興建暨營運高雄市楠梓污水下水道系統建設計畫案」污水管網工程因設計、施工需要經過原告所有之系爭土地部分，其現況為高雄市○○區○○街使用，路寬約9.15公尺，其下已有埋設自來水管線、中華電信管線，地面鋪設柏油、設置標誌標線、道路兩旁有雨水排水溝、中華電信人孔蓋，而岳陽街兩側均有建物，一邊為鐵皮屋或鐵皮棚架，另一邊則為透天厝比節林立，有住家及商店進駐等事實，為兩造所是認，並有高雄市地籍圖資查詢系統表二份、上開計畫案書圖二紙、系爭土地現狀照片19張附卷（見訴願卷第48至52、66、70頁；本院卷第13至14、53至55、83至84頁）可證，則被告下水道系統所欲通過之系爭土地部分，現狀確實供不特定公眾通行使用，並有住家落戶於系爭土地一側等情，自堪認定。又查，岳陽街為南北走向，位置坐落於東西向公路之興楠路與旗楠路之間，其中南方之興楠路地勢較高，北方之旗楠路地勢較低，地下水流係由南向北流，至於與岳陽街相鄰且同為南北走向之周界道路（如旗楠路126巷、楠梓東街、東寧路及楠梓路等道路），已先後於99年至102年間均佈設下水道完畢，用以排放上開道路兩旁住戶之家庭廢污水以連接至北方之旗楠路下水道管線，且下水道採重力流設計（即利用高度落差引導水流流向），岳陽街兩旁住戶自無可能利用同向且相同地勢高度之相鄰道路之下水道管線排放家庭廢污水等事實，亦有兩造分別提出岳陽街附近地圖、下水道流向圖、岳陽街附近街道下水道人孔蓋鋪設照片乙份等文件在卷（見本院卷第76、104至109頁）可稽，由是觀之，只要岳陽街住戶有排放家庭廢污水之需求，該等住戶之家庭廢污水僅得於岳陽街下方埋設下水道管線之方式，以連接至北方之旗楠路下水道管線，亦即在岳陽街下方埋設下水道之措施，確實有助於達成岳陽街住戶排放家庭廢污水之行政目的；且系爭土地所在之岳陽街地面已供大眾通行使用、地下亦已埋設自來水及中華電信管線乙節，已如前述，亦即下水道預定通過之區域內並無建物存在，則地下管線之埋設就無損害建物構造之危險，無論就岳陽街本身之住戶，抑或相鄰道路之住戶，乃至系爭土地所有人之原告，均已選擇以損害最少之方式達成上開行政目的；更無論楠盛街（東西走向，與興楠路平行，但位置偏北）以北之岳陽街（不含系爭土地）已經被告於前揭計畫第二階段之103年3、4月間完成下水道施作工程，而被告預計在系爭土地上埋設下水道管線僅就岳陽街靠近楠盛街之路面為之，並未將系爭土地全部開挖以從興楠路直接貫穿至楠盛街之情，有被告提出前開下水道分佈圖、下水道完成照片（人孔蓋編號3、4、5）、結算驗收證明書等文件附卷（見本院卷第104至
105、110頁）可佐，則被告只須在系爭土地部分路面之岳陽街道上埋設下水道管線，就可以連接楠盛街以北之岳陽街下水道管線而銜接旗楠路下水道主線，是其所採取之方法所造成之原告損害亦與欲達成岳陽街住戶排放家庭廢污水之行政目的之利益相當。依此，被告就系爭土地埋設下水道管線所選擇之處所及方法，不僅符合下水道法第14條所示之損害最小原則，亦與行政程序法第7條所示之比例原則相當，自屬適法之處置。乃原告主張系爭土地並非既成道路，且系爭土地上之岳陽街住戶僅有十餘戶，則僅為少數住戶排放家庭廢污水之需求，致侵害原告系爭土地權利，其所造成之損害顯不相當，更無論岳陽街亦有相鄰之同向巷道（如旗楠路126巷、楠梓東街、東寧路及楠梓路等道路）可以連接廢水至旗楠路，被告亦未選擇損害最小之方式云云，均與下水道法第14條規定不符，要無足取。
六、綜上所述，原告之主張既不足取，被告原處分以系爭土地屬系爭污水管網工程施工範圍，通知原告該工程因設計、施工需要途經系爭土地及擬發給償金，並檢附土地償金計算說明書說明償金計算標準及償金概算金額約為44,735元，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述，不影響本件判決之結果，爰不再逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 謝 廉 縈