高雄高等行政法院判決
103年度訴字第459號民國103年12月10日辯論終結原 告 李騏宇（兼李黃冊、李翎伊、李柏諺、凃雅芬、李
慧芬之被選定人)被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 黃珍惠
黃瀞慧上列當事人間確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項︰
一、按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」「訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」行政訴訟法第29條第1項及第3項定有明文。
選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，初不以對訴訟標的必須合一確定者為必要。查，本件原告與選定人李黃冊、李翎伊、李柏諺、凃雅芬、李慧芬等6人係屏東縣東港鎮東港國民小學已故退休教師李太山之遺族。李太山於民國78年8月1日依行為時學校教職員退休條例（下稱退休條例）辦理退休並擇領月退休金，嗣於84年1月7日亡故，被告依上開條例第14條之1第2項規定，以84年3月2日84屏府人三字第31326號函（下稱84年3月2日函）請李太山遺族辦理一次撫慰金，並經家屬具領有案。惟原告以公務人員退休法（下稱退休法）及公務人員撫卹法（下稱撫卹法）於82年1月20日已修正公布，被告84年3月2日函未比照新制辦理李太山之退休金給付，仍依舊制核辦一次撫慰金，明顯違反比例原則，且亦未以證書方式作成，遂提起本件訴訟，主張渠等乃有共同利益之人，李黃冊、李翎伊、李柏諺、凃雅芬、李慧芬並依行政訴訟法第29條規定，選定原告為本件訴訟當事人，業據提出選定書為證（本院卷第11頁），核與行政訴訟法第34條規定訴訟當事人之選定應以文書證之，並無不合，則李黃冊、李翎伊、李柏諺、凃雅芬、李慧芬等5人應於選定當事人後即脫離本件訴訟。
二、本件被告代表人原為乙○○，業於民國103年12月25日變更為潘孟安，並具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣原告與選定人李黃冊、李翎伊、李柏諺、凃雅芬、李慧芬等6人係屏東縣東港鎮東港國民小學已故退休教師李太山之遺族。李太山於78年8月1日依退休條例辦理退休並擇領月退休金，嗣於84年1月7日亡故，被告依上開條例第14條之1第2項規定，以84年3月2日函請李太山遺族辦理一次撫慰金，並經家屬具領有案。惟原告以退休法及撫卹法於82年1月20日已修正公布，被告84年3月2日函未比照新制辦理李太山之退休金給付，仍依舊制核辦一次撫慰金，明顯違反比例原則，，且亦未以證書方式作成，遂提起本件確認行政處分無效之訴訟。
二、本件原告主張：
（一）李太山於78年8月1日申辦退休並擇領月退休金，其當時之退休條件為簡任10職等、薪俸額新臺幣(下同)450元、月支數額34,290元、服務年資共31年；其當時適用法規為退休條例第14條之1。因李太山申辦退休當時，退撫新制尚未實施，被告依舊制辦理其退休金等各項給付，雖屬合法；惟退休法及撫卹法嗣於82年1月20日修正公布，即退撫新制開始實施，被告卻未比照新制辦理李太山退休金給付，明顯違反比例原則。嗣後李太山於84年1月7日病故，被告理應依退撫新制辦理，核發年撫卹金證書及月撫慰金證書給予遺族；惟被告仍依舊制處分核辦一次撫慰金，故被告84年3月2日函，違反行政程序法第111條第2款：「應以證書方式作成而未給予證書」之規定，實屬絕對無效之處分。
（二）按行政處分須具備形式上之合法要件與實質上之合法要件後，始為效力完整、無瑕疵之行政處分。形式上之合法要件，為行政處分在形式上須合乎法律之規定，如遵守機關管轄權之規定，由有管轄權之機關為之、處分機關之構成員須合法、須遵守作成行政處分之法定程序、須依規定之形式頒布行政處分及附理由等；至於實質上之合法要件則指行政處分之內容須符合法律之規定，即行政處分之內容須合法、確定及可行，如須遵守法律優位、法律保留原則、裁量權之正當行使；符合比例原則、明確性原則；不違反平等原則、不當連結禁止原則；具有事實上之可能性等均屬之。倘行政處分欠缺任一形式上或實質上之合法要件，該行政處分即為有瑕疵之行政處分，屬於違法之行政處分。行政處分之瑕疵態樣可分為以下3類：1.根本非行政處分，因其不具行政處分之要件。2.行政處分之瑕疵重大者：該行政處分無效。3.行政處分之瑕疵並非重大者：該行政處分為得撤銷。行政程序法制定前，對有瑕疵之行政處分應歸為無效或得撤銷之行政處分，常有爭議，通說以「瑕疵是否重大而外觀是否明白」為判斷標準，瑕疵明顯重大者，該行政處分無效；反之，僅為行政處分得撤銷之原因。直至司法院釋字第419號解釋出現始有較明確之判斷標準，其解釋理由書謂：「憲法上之行為是否違憲與其他公法上行為是否違法，性質相類。公法上之行為當然違法致自始不生效力者，須其瑕疵已達重大而明顯之程度始屬相當，若未達到此一程度者，則視瑕疵之具體態樣，分別定其法律上效果。」「所謂重大係指違背憲法之基本原則，諸如國民主權、權力分立、地方自治團體之制度保障，或對人民自由權利之限制已涉及本質內容而逾越必要程度等而言；所謂明顯係指從任何角度觀察皆無疑義或並無有意義之爭論存在。」行政程序法第111條採上開通說及解釋見解，只要具備該條第1至6款情形之一，不問該瑕疵是否明顯重大，行政處分均為無效，為「絕對無效之原因」。至第7款為「相對無效之原因」，須依具體個案認定該瑕疵是否重大，且依一般人合理之判斷甚為明顯，如是，則該行處分即為無效等情。並聲明求為判決確認被告84年3月2日函無效。
三、被告則以：
（一）原告曾於96年3月23日假「縣長與鄉親有約時間」陳情本案，經被告以96年3月30日屏府人給字第0960051907號函請示教育部，經該部以96年4月13日台人（三）字第0960065265號書函略以，「說明：二、查民國85年2月10日修正發布並自85年2月1日起施行之學校教職員退休條例增列第14條之1第3項條文規定，支領月退休金或兼領月退休金人員死亡時，遺族如為父母、配偶或未成年子女者，如不願領取一次撫慰金，得改發原領月退休金之半數或兼領月退休金之半數，給予終身（如子女尚未成年，繼續給予至成年為止），惟本案申請撫慰金之事實發生於00年0月0日，並經貴府依法核定一次撫慰金並經遺族具領完成程序在案，依實體從舊之法律適用原則，仍應適用舊法(原學校教職員退休條例)之規定。」回復被告在案。查李太山於78年8月1日辦理退休並擇領月退休金，嗣於84年1月7日亡故，其遺族申請撫慰金均應依照退休條例規定辦理，不適用退休法之規定。故被告84年3月2日函以李太山於84年1月7日亡故，並依規定補發其一次退休金餘額及加發1年月薪額345,540元，並經家屬據領在案，核辦過程及適用法規並無違誤。
（二）原告不服上函給付退休金及撫卹金事件，以相同訴訟標的，屢提起行政訴訟，前經最高行政法院99年度裁字第1996號、101年度裁字第1615號及102年度裁字第1443號裁定、鈞院103年度訴字第31號判決、103年度訴字第319號裁定駁回確定在案。嗣本件原告復對被告84年3月2日函提起確認行政處分無效之訴，惟原告就系爭李太山退休金及撫卹金一案，既經前揭判決及裁定確定，原告對此更行起訴，違反一事不再理原則，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告84年3月2日84屏府人三字第31326號函、103年10月22日屏府人給字第10328529700號函、付款憑單、原告申請函附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：(一)被告依行為時退休條例第14條之1第2項規定，核定李太山遺族領取一次撫慰金，是否有據？(二)被告84年3月2日函是否有行政程序法第111條第2款規定之情形，而為無效之行政處分？本院判斷如下：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段及第2項定有明文。經查，被告84年3月2日函核定李太山遺族辦理一次撫慰金之處分雖已經確定，然基於憲法第15條規定人民之財產權，應予保障，應許人民有向司法機關請求救濟之權利。且本件原告係以李太山既於82年1月20日退休法及撫卹法修正公布後始死亡，其遺族請領撫慰金即應適用退撫新制之規定，惟被告卻仍依舊制即退休條例之規定核辦一次撫慰金，違反比例原則；且依公務人員退休法施行細則第34條及第46條之規定，撫慰金之核定應以證書方式作成，惟被告84年3月2日函卻未以證書方式作成，有行政程序法第111條第2款之行政處分無效之情形，則本件兩造對於被告84年3月2日函是否為無效之行政處分既有爭執，而其不明確之狀態足使原告在法律上之地位有受侵害之危險，且得以對於被告之確認判決除去之，自應認原告有即受確認判決之法律上利益。又原告於提起本件確認行政處分無效訴訟前，已向被告請求確認原處分無效而未被允許，核與上揭行政訴訟法第6條第2項規定相符，合先敘明。
（二）次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰‧‧‧二、應以證書方式作成而未給予證書者。」行政程序法第111條第2款定有明文。本件原告係主張被告84年3月2日遺族撫慰金之核定函卻未以證書方式作成，有行政程序法第111條第2款之行政處分無效之情形，故首先須確認者為李太山死亡後核發其遺族撫慰金應適用之法令依據為何？再按「學校教職員之退休，依本條例行之。」「本條例所稱學校教職員，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者。」「依本條例第5條第1項第2款第2目至第5目規定領受月退休金人員死亡時，應給與撫慰金，由其遺族具領。前項撫慰金，以其核定退休年資及其死亡時同薪級之現職暨本條例第5條第5項之規定，計算其應領之一次退休金為標準，扣除已領之月退休金，補發其餘額，並發給相當於同薪級之現職人員1年月薪額之撫慰金；其無餘額者亦同。」「學校主計及人事人員之退休，應依公務人員退休法之規定辦理。」「公立社會教育及學術機關服務人員之退休，準用本條例之規定。但其具有公務人員身分者，仍依公務人員退休法之規定。」為行為時退休條例第1條、第2條、第14條第1項、第2項、第17條、第18條所明定。又按「公務人員之退休依本法行之。」「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」「依本法支領月退休金或兼領月退休金人員死亡時，另給與遺族一次撫慰金。前項一次撫慰金，以其核定退休年資及其死亡時同等級之現職人員本俸額暨本法第6條之規定，計算其應領之一次退休金為標準，扣除已領之月退休金，補發其餘額，並發給相當於同等級之現職人員6個基數之撫慰金。其無餘額者亦同。遺族為父母、配偶或未成年子女者，如不領一次撫慰金時，得按原領月退休金之半數或兼領月退休金之半數，改領月撫慰金。領受月退休金人員死亡，無遺族或無遺囑指定用途者，其撫慰金由原服務機關具領作其喪葬費用，如有剩餘，歸屬國庫。」「公務人員之撫卹，依本法行之。」「依本法撫卹之公務人員，以現職經銓敘機關審定資格登記有案者為限。」「公務人員有左列情形之一者，給與遺族撫卹金：一、病故或意外死亡者。二、因公死亡者。」「前條第1款人員撫卹金之給與如左：一、任職未滿15年者，給與一次撫卹金，不另發年撫卹金。任職每滿1年，給與一個半基數，尾數未滿6個月者，給與一個基數，滿6個月以上者，以一年計。二、任職15年以上者，除每年給與5個基數之年撫卹金外，其任職滿15年者，另給與15個基數之一次撫卹金，以後每增1年加給半個基數，尾數未滿6個月者，不計；滿6個月以上者，以1年計，最高給與25個基數。基數之計算，以公務人員最後在職時之本俸加1倍為準。年撫卹金基數應隨同在職同等級公務人員本俸調整支給之。」分別為行為時退休法第1條、第2條、第13條之1、撫卹法第1條、第2條、第3條及第4條所規定。觀諸行為時退休條例第1條、第2條、退休法第1條、第2條、撫卹法第1條及第2條等規定，可知適用前開3法之主體資格，均須為「現職」之學校教職員或公務人員，即自退休人員尚未退休前之「現職」身分來判斷其退休後關於退休金及其遺族撫慰金請領所應適用之法律。若退休之後，因已不再具「現職」人員身分，其所適用之退休請領事項之法規依據，即無法變更。故判斷該等人員退休金及其遺族撫慰金之請領之法律依據之時點，均應在該退休人員退休當時即確定，先予敘明。經查，已故教師李太山係於78年8月1日以屏東縣東港國民小學教師辦理退休，因李太山退休時並非學校主計或人事人員，亦未能提出其有依公務人員任用法任用之資格證明，非屬退休條例第17條、第18條及退休法第2條規定得依退休法辦理退休之現職公務人員，則被告依退休條例第1條、第2條規定認定李太山應依同條例之相關規定辦理其退休金等各項給付，並無違誤，且為原告所不爭（起訴狀第2頁）。而本件原告係爭執，李太山退休時因退撫新制尚未實施，只能依舊制即退休條例辦理其退休金等各項給付，惟於其84年1月7日死亡前，退休法及撫卹法已於82年1月20日修正公布，開始實施退撫新制，則被告自應比照新制之規定辦理云云。惟由上開說明可知，有關李太山退休金給付及其遺族撫慰金應適用何法規之判斷時點，均係依李太山退休當時之現職身分予以判斷，則李太山退休時其現職身分既為國小教師即學校教職員，自應依退休條例之規定予以核定其退休金給付及其死亡後遺族之撫慰金給付。縱李太山死亡前退休法及撫卹法已修正，惟因李太山退休當時之現職並非該2法所規定得請領退休金及撫卹金之公務人員，其退休後自亦無法再變更為依該2法規修正後之退撫新制規定請領退休金或撫卹金。故原告主張本件李太山遺族撫慰金之給付，被告未依退撫新制辦理，核發月撫慰金及年撫卹金，違反比例原則云云，並不可採。
（三）本件既應依退休條例核定李太山遺族之撫慰金，則被告依該條例第14條之1規定以84年3月2日函核辦李太山遺族即原告一次撫慰金，即無違誤。惟被告上函未以證書方式作成，有無行政程序法第111條第2款之行政處分無效之情形？再按，行政程序法第111條第2款所謂「應以證書方式作成」者，係屬形成處分始有本款之適用，若是屬於確認處分者，未發予證書，亦不發生無效之情事。又按「退休人員經審定給與退休金者，由主管教育行政機關填發退休金證書，遞由原服務學校發交退休人員。」「教職員退休金證書分為兩聯，第一聯存根存主管教育行政機關，第二聯證書，交退休人員。」「依本條例第14條之1規定應給與撫慰金之申請程序如左：一、由其遺族檢具原月退休金證書，全戶戶籍謄本及死亡證明書，向原退休金支給機關申請發給。」為行為時學校教職員退休條例施行細則第24條、第27條、第38條第1款所明定。依行為時退休條例第14條之1第2項規定，遺族僅能請領一次撫慰金，並無可領取月撫慰金之規定。且依上開行為時該條例施行細則之規定，行政機關核定遺族請領撫慰金時亦無須給予證書之規定。至被告84年3月2日函僅係其辦理李太山遺族一次撫慰金事件，就遺族應辦理之手續、其核定給付金額之計算式及核發程序予以說明之通知函，屬確認處分，李太山之遺族並不因被告未作成該函而無法請領系爭撫慰金，故不具形成之效力，依上開說明，並無應以證書作成之必要。故原告主張被告84年3月2日函未以證書方式作成，有行政程序法第111條第2款行政處分無效之事由云云，亦不可採。至原告主張由教育部退撫系統下載之「教育部所屬機關學校遺族月撫慰金申請書」（本院卷第98頁），其申請月撫慰金注意事項二、申請月撫慰金時請檢附下列證件，其中包含「月撫慰金證書正本」，可證被告核發遺族撫慰金應作成月撫慰金證書云云，經查「依本條例支領月退休金或兼領月退休金人員死亡時，另給與遺族一次撫慰金。前項一次撫慰金，以其核定退休年資及其死亡時同薪級之現職人員本薪額及第5條之規定，計算其應領之一次退休金為標準，扣除已領之月退休金，補發其餘額，並發給相當於同薪級之現職人員6個基數之撫慰金；其無餘額者亦同。遺族為父母、配偶或未成年子女者，如不領一次撫慰金時，得按原領月退休金之半數，或兼領月退休金之半數，改領月撫慰金。」「依本條例退休者，發給學校教職員退休證。依本條例擇領月撫慰金者，發給遺族月撫慰金證書。」為85年修正之退休條例第14條之1第1項、第2項、第3項及同條例施行細則第50條所明定。因本件被告於84年3月2日核定李太山遺族撫慰金當時之退休條例及其施行細則並無月撫慰金及發給月撫慰金證書之規定，基於實體從舊及法律不溯及既往原則，故原告以被告作成84年3月2日函後始修正之退休條例及其施行細則新修正之規定，要求被告應作成月撫慰金證書云云，核屬法令之誤解，亦無可採。
五、綜上所述，被告依行為時退休條例第14條之1第2項規定，以84年3月2日函核定李太山遺族領取一次撫慰金，並無不合。
原告訴請確認該行政處分無效，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 李 建 霆