高雄高等行政法院判決
103年度訴字第497號民國104年3月25日辯論終結原 告 陳正祥訴訟代理人 陳景裕 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州 局長訴訟代理人 謝志昌
余佩君林佳楨
參 加 人 蘇毛恩愛上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國103年9月18日高市府法訴字第10330725700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為鐘萬順，嗣於本件訴訟繫屬中變更為楊明州，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告所有坐落門牌號碼高雄市○○區○○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）與參加人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地毗鄰（房屋門牌號碼同街24號）。原告對參加人在系爭房屋旁興建圍牆，並由被告核發民國103年3月17日（103）高市工建築雜字第00018號圍牆雜項執照（下稱系爭雜項執照）不服，認為影響系爭房屋空氣流通、日照、修繕及逃生避難，且與澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點第2次專案通盤檢討）案第2種住宅區側院應退縮建築之規定不符，侵害其權益，乃分別於103年5月15日及同年月22日向被告提出申訴書及陳情書，請求撤銷系爭雜項執照，案經被告分別以103年5月23日高市工務建字第10333650800號及同年月27日高市工務建字第10333849500號函復原告，有關參加人興建圍牆係屬雜項工作物，無涉建築物之新建、增建、改建及修建，故就基地所有權範圍內所申請之雜項執照，免經他棟所有權人同意；且系爭房屋正面已鄰接道路，無需設置第2處避難出入口，是系爭雜項執照之核發並無違法。原告對上開被告103年5月23日、同年月27日函復及系爭雜項執照不服，提起訴願，遭高雄市政府以103年9月18日高市府法訴字第10330725700號訴願決定書決定關於被告103年5月23日及同年月27日函部分，訴願不受理，而關於系爭雜項執照部分，訴願駁回，原告猶未甘服，遂對關於系爭雜項執照部分提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）本件原告所有系爭房屋與參加人所有坐落門牌號碼同街24號房屋毗鄰，且前開房屋坐落土地全部，依建築技術規則建築設計施工編第1條規定，為建築法所稱一宗建築基地，其上建築物前後左右之道路或建築物間之距離，均屬依法應留設之法定空地，應作為該宗建築基地全部建物使用人消防、緊急避難之用，不得重複使用，有改制前高雄縣政府91年8月27日府建管字第0910148536號函可稽；嗣該宗土地雖經法院裁判分割，惟辦理分割後仍屬建築法所稱一宗建築基地，一宗建築基地應為整體，不因產權之分屬，而准分別建築行為，亦有改制前高雄縣政府92年4月17日府建管字第0920057901號函及被告102年1月28日高市工務建字第10230563600號函可佐。準此，原告所有坐落前開一宗建築基地上之系爭房屋旁側院，即屬建築法所稱供前開一宗建築基地內包括原告所有前開房屋使用人合理通風採光及消防、緊急避難使用之法定空地，不得重複使用建造妨害前開法定空地合理通風採光及消防、緊急避難功能之圍牆。且同一宗建築基地之法定空地係供該宗建築基地所有住戶緊急逃生避難之用，自不得設置足以妨害前開法定空地消防、緊急避難功能之圍牆，此與不同宗建築基地之法定空地間，若不妨礙緊急逃生，可以設置圍牆區隔，尚有不同。是被告核發系爭雜項執照，准許參加人於前開原告及參加人所有房屋旁之側院法定空地上緊貼原告所有系爭房屋外牆建造高2.5公尺至3.5公尺之鋼筋混凝土圍牆，已完全阻隔原告所有系爭房屋原經合法申請建造設置窗戶之合理通風採光，並阻止原告及家人於緊急狀況（火災、地震等）發生時進入前開側院法定空地逃生避難，嚴重危及原告及家人生命財產安全，自有違誤。嗣經原告陳情申訴，請求撤銷系爭雜項執照，被告仍予否准，於法亦有違誤，至為顯然。
（二）雖被告及訴願機關均引用內政部88年5月29日臺內營字第8873335號函釋，認定本件參加人於其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地興建圍牆，屬雜項工作物，免經他棟所有權人同意，且符合建築法令規定云云。惟查雜項工作物係屬建築法第4條所稱「建築物」之一，其新建依建築法第28條規定應申請雜項建築執照，並應依建築法第30條規定備具申請書、工程圖樣及說明書向主管建築機關提出申請，再由主管建築機關依法就其申請及工程圖樣等是否符合相關法令加以審查，其合法者始得發給雜項建築執照，是上開內政部函釋表示雜項工作物無涉建築物之新建云云，核與前開建築法規定不合，已有錯誤。況按「多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。」「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之
一：一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。」公寓大廈管理條例第53條及同條例施行細則第12條第1款分別定有明文。換言之，只要符合建築法第11條規定之一宗建築基地，無論係原告主張之一宗建築基地建築4戶，亦或被告主張之一宗建築基地建築2戶，其管理及組織均應準用公寓大廈管理條例之規定。準此，本件原告及參加人所有前開房屋及側院坐落土地全部，既屬建築法所稱一宗建築基地（訴願決定承認其為一宗建築基地，被告於鈞院亦自認其為一宗建築基地，參見104年2月13日準備程序筆錄），其管理及組織自應準用公寓大廈管理條例之規定。又按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：‧‧‧二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。‧‧‧五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。」公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款、第11條第1項及第16條第2項前段分別定有明文，此為強行規定。是本件系爭側院既係前開一宗建築基地之共用法定空地，準用前開公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款、第11條第1項及第16條第2項前段規定，無論有無經他棟所有人同意，依法均不得於一宗基地作為防火間隔、逃生避難使用之側院退縮空地即法定空地（共同部分）設置障礙物（新建圍牆），遑論未經他棟所有權人參與決議，內政部88年5月29日臺內營字第8873335號函釋與前開法律牴觸部分，既屬違法，即無引用之餘地。從而，被告及訴願機關引用前開內政部函釋，認定其核發系爭雜項建築執照合法云云，明顯違法錯誤。況且，本件原告、參加人及訴外人吳聲松、劉峰政等4戶於建築規劃設計及建造時，均係規劃設計於一宗建築基地建造4戶房屋；且建築技術規則建築設計施工編第1條第21款係規定：「集合住宅：
具有共同基地及共同空間或設備。並有3個住宅單位以上之建築物。」但並未規定3個住宅單位以上建築物必項係同一建築（使用）執照。查系爭建案係一宗土地聲請建造4戶房屋，4戶房屋所有人就4戶房屋坐落土地原係共有關係，具有共同基地（同一宗高雄市○○區○○段○○○○○○號土地）及共同空間（法定空地）、設備（共同之防火間隔及公共排水溝），自屬集合住宅，參酌目前一般公寓大廈亦有1棟或數棟多照建築情形及改制前高雄縣政府函覆臺灣高等法院高雄分院肯認本件原告、參加人及訴外人吳聲松、劉峰政等4戶係一宗建築基地等情，益見被告企圖以法令未規定之「建築執照數」否認本件依法得準用公寓大廈管理條例之規定云云，殊屬違法錯誤，要難採信，更為顯然。
（三）再者，被告及訴願機關雖又引用建築技術規則建築設計施工編第23條及第90條規定，認定原告所有系爭房屋無需有後門通往法定空地，亦無需享有法定空地提供之日照、通風云云。然建築技術規則建築設計施工編第90條已明確載明「不包含集合住宅」，被告及訴願機關卻仍張冠李戴引為本件集合住宅（依建築技術規則建築設計施工編第1條第21款規定，住宅間具有共同基地及共同空間即法定空地者即為集合住宅，又依公寓大廈管理條例施行細則第12條規定，亦表明依建築法第11條規定之一宗建築基地上住宅為整體不可分之集居住宅）得不留設通道通往法定空地及得阻斷原告所有系爭房屋與法定空地連繫享有日照、通風利益之理由，明顯牛頭不對馬嘴，要無足採。況且，依建築法第11條規定授權訂頒之建築基地法定空地分割辦法第3條第1款規定：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之：一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於2公尺。」可見本件一宗基地縱經分割，系爭側院法定空地仍應保持原與原告所有系爭房屋後門相連通之狀態，被告核准參加人建造圍牆阻斷系爭房屋後門與系爭側院法定空地相連通，違反建築法第11條及建築基地法定空地分割辦法第3條規定而有錯誤，被告主張上開法令並未規定原告所有系爭房屋必須與法定空地相連通，其可准予建蓋高牆完全阻隔原告及家人遇火災等急難時通往法定空地緊急避難，殊違前開法令規定及其立法目的與精神，明顯曲解法令，委無足採。
（四）又「非防火構造建築物，‧‧‧，建築物應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬1.5公尺以上之防火間隔。
一基地內兩幢建築物間應留設淨寬3公尺以上之防火間隔」建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項定有明文。則退萬步言，縱認本件圍牆得予新建（實則不然有如前述），圍牆雜項工作物依建築法第4條規定既屬建築物，自亦應依前開規定與原告所有系爭房屋間留設淨寬3公尺以上之防火間隔，不問自明。是被告及訴願機關認定圍牆係雜項工作物，無須受前開法令限制，可以緊貼系爭房屋外牆建造，縱使完全阻隔原告所有系爭房屋原經合法申請建造設置窗戶之合理通風採光，並阻止原告及家人於緊急狀況（火災、地震等）發生時進入前開側院法定空地而喪失逃生避難之機會，亦在所不問，明顯違法錯誤。何況，被告既認定圍牆非屬防火構造建築物，卻置前開非防火構造建築物有關防火間隔之規定於不顧，反而張冠李戴引用不相關之防火構造建築物規定作為否准原告請求之理由，委實令人費解；而訴願機關認定圍牆不屬非防火構造建築物，換言之，即係認定圍牆為防火構造建築物，又不引用防火構造建築物有關防火間隔之規定，逕行認定本件並無留設防火間隔規定之適用云云，更屬荒謬，而有違法錯誤，委無足採，亦甚顯然。
（五）綜上所述，被告核發系爭雜項執照之處分及否准原告陳情申訴請求撤銷系爭雜項執照之處分，顯有違法錯誤；訴願決定以相同理由駁回原告訴願，同有違法錯誤，損害原告權益至鉅，至為明顯等情。並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：
（一）有關原告主張原使用執照記載高雄市○○區○○段○○○○○○號土地屬建築法規定「一宗基地」，顯係誤解法令：
1.按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：
一、一宗土地：本法第11條所稱一宗土地，指1幢或2幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」建築技術規則建築設計施工編第1條第1款定有明文。
2.次按內政部74年7月6日（74）臺內營字第321480號函明文規定：「建築法第11條第1項所稱『一宗』建築基地，其定義依建築技術規則建築設計施工編第1條第1款之規定。
」即建築法第11條所稱一宗土地係指1幢或2幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。至土地法第40條「地籍整理以直轄市或縣（市）為單位，直轄市或縣（市○○區○區○○段，段內分宗，按宗編號。」之規定係指一宗（筆）地號土地，即單一地號之土地。是建築法令所稱之一宗建築基地與土地法令之「一宗土地」立法意旨有別。一宗建築基地中若含數筆不同地號，因其所有權持有情形，地價稅率計算不同等，自不宜於申請建造執照或使用執照前，強制要求合併為一筆地號。原告主張上開105-2地號土地屬「一宗基地」，顯係誤解，委不足採。
（二）有關原告主張上開105-2地號土地「一照四戶」，實屬誤解：上開105-2地號土地領有（75）高縣建局建管字第4856號使用執照及（75）高縣建局建管字第4856-1號使用執照，且依（74）高縣建局建管字第03866號建造執照之記載，本件屬「連戶申請」，復按高雄縣政府分戶式建造執照申請統計表所載，該105-2地號土地屬連照申請「二照四戶」，且為「一照二戶」，原告主張一照四戶顯係誤解，委不足採。
（三）有關建築物申請使用執照時，係以2筆地號土地為一宗基地提出申請，惟於核發使用執照後再行分割，僅取其中1筆地號土地申請圍牆雜項執照，是否應一併檢附他筆地號土地使用權同意書？
1.按內政部88年5月29日臺內營字第8873335號函釋意旨略以：「主旨：有關建築物申請使用執照時，係以2筆地號土地為一宗基地提出申請，惟於核發使用執照後再行分割，僅取其中1筆地號土地申請圍牆雜項執照，是否應一併檢附他筆地號土地使用權同意書乙案。說明：‧‧‧惟本案申請興建圍牆係屬雜項工作物，無涉於建築物之新建、增建、改建及修建，且尚無增加建築面積及建蔽率與造成法定空地重複使用之虞，應得就基地分割後所有權範圍申請雜項執照免經他棟所有權人同意。」
2.是以參加人向被告申請於其所有澄清段105-14地號土地上興建圍牆，並取得系爭雜項執照，且系爭雜項執照不涉及增加原有建築物（75）高縣建局建管字第4856-1號使用執照之建築面積及建蔽率與法定空地重複使用事宜，按前開內政部函釋意旨，參加人就其土地所有權範圍內申請雜項執照，免經原告同意，被告核發系爭雜項執照依法有據。
（四）有關原告主張本件有公寓大廈管理條例之適用，且引用建築技術規則建築設計施工編第1條第21款，顯係誤解法令：
1.按「本條例用辭定義如下：一、公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。‧‧‧四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」「多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。」「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。二、依非都市土地使用管制規則及中華民國92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。三、其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區。」分別為公寓大廈管理條例第3條第1款、第2款、第4款、第53條及同條例施行細則第12條所規定。次按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：‧‧‧二十一、集合住宅：具有共同基地及共同空間或設備。並有3個住宅單位以上之建築物。」建築技術規則建築設計施工編第1條第21款定有明文。
2.有關「如確無區分為數部分之情形」，應如何認定乙節，依內政部85年4月10日臺（85）內地字第8574361號函，旨揭函釋建築物之登記型態，如為同一建號，同一權利主體所有，且無共同使用部分，即屬無區分為數部分之情形，應非屬公寓大廈，自無公寓大廈管理條例之適用。又依內政部營建署93年7月2日營署建管字第0930039772號函釋略以：「‧‧‧條例所稱之『公寓大廈』之範圍係指於構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之區分所有建築物及其基地，且該區分所有建築物必須同時兼具專有部分及共用部分。」復按內政部營建署98年5月22日營署建管字第0980032917號函釋略以：「關於共有之大樓經裁判分割後，是否有公寓大廈管理條例之適用乙節，按『公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。』『區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。』『專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。』『共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。』分別為公寓大廈管理條例第3條第1款至第4款所明文規定。至於土地及建物登記移轉事宜，請逕向地政機關洽詢。」再按內政部67年6月12臺內營字第485335號函釋意旨略以：「說明：一、『集合住宅』依上開規則該條款之規定，係指具有共同基地及共同空間或設備，並有3個住宅單位以上之建築物，所稱『共同空間』如樓梯間、電梯間、門廳、通道等是。所稱『共同設備』如給水設備之水箱，供電設備之變電室及昇降設備，防空避難設備等是，‧‧‧。」並非原告所認定「法定空地」及「共同之公共排水溝」，原告顯係誤解法令，所訴委不足採。
3.本件高雄市○○區○○段○○○○○○號土地業經臺灣高雄地方法院90年度訴字第1822號民事判決共有物分割確定在案。準此，本件經判決共有物分割，原告所有之系爭房屋與參加人所有之系爭建物並無公寓大廈管理條例所稱之「共用部分」及「共同設施」之使用與管理，故本件建物非屬上開條例所稱之公寓大廈，應無該條例規定之適用，至臻明確，原告顯係誤解法令，所訴委不足採。
（五）有關法定空地可否增設圍牆疑義乙節；另原告主張依據公寓大廈管理條例第7條、第11條、第16條第2項及第53條規定，本件圍牆坐落地點屬一宗基地內作為防火間隔、逃生避難使用之退縮空地（即法定空地共用部分），設置障礙物應由區分所有權人（原告所稱他棟所有權人）參與區分所有權人會議決議云云，並無理由：
1.依內政部88年5月29日臺內營字第8873335號函釋意旨略以：「主旨：有關建築物申請使用執照時，係以2筆地號土地為一宗基地提出申請，惟於核發使用執照後再行分割，僅取其中1筆地號土地申請圍牆雜項執照，是否應一併檢附他筆地號土地使用權同意書乙案。說明：‧‧‧惟本案申請興建圍牆係屬雜項工作物，無涉於建築物之新建、增建、改建及修建，且尚無增加建築面積及建蔽率與造成法定空地重複使用之虞，應得就基地分割後所有權範圍申請雜項執照免經他棟所有權人同意。」是以，原告所提理由，委不足採。
2.又本件依前開函釋不適用公寓大廈管理條例，故原告主張應召開區分所有權人會議決議，顯不可採。
（六）有關原告主張參加人所有建物之門柱及鐵門屬違法建築，且不符公寓大廈管理條例乙節：按被告建築管理資訊系統
（103）高市工建築雜字第00018號核准圖說顯示，參加人所有建物之門柱及鐵門均依規定申請設置。又系爭相關建物非屬公寓大廈，故無公寓大廈管理條例規定之適用，已如前述。故原告主張，顯不可採。
（七）有關原告主張被告引用建築技術規則建築設計施工編第23條規定，認定原告系爭房屋無需享有日照、通風，顯有違法之疑義乙節：按「住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：一、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以上，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。二、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」建築技術規則建築設計施工編第23條定有明文。查本件圍牆之興建屬雜項執照，非屬建築物，並無樓層數之適用，且高度未達21公尺，核與前開規定相符。
再者，建築技術規則內並無限制或規範新建建築物或雜項工作物需與他棟建築物間保持通風之相關規定。是原告所訴，委不足採。
（八）有關原告主張被告錯誤引用建築技術規則建築設計施工編第90條規定，認定本件屬集合住宅無需留設通道通往法定空地，顯有違法乙節：
1.按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：‧‧‧二十一、集合住宅：具有共同基地及共同空間或設備。並有3個住宅單位以上之建築物。」「直通樓梯於避難層開向屋外之出入口，應依左列規定：一、6層以上，或建築物使用類組為Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ類及Ｈ－１組用途使用之樓地板面積合計超過500平方公尺者，除其直通樓梯於避難層之出入口直接開向道路或避難用通路者外，應在避難層之適當位置，開設2處以上不同方向之出入口。其中至少一處應直接通向道路，其他各處可開向寬
1.5公尺以上之避難通路，通路設有頂蓋者，其淨高不得小於3公尺，並應接通道路。二、直通樓梯於避難層開向屋外之出入口，寬度不得小於1.2公尺，高度不得小於1.8公尺。」建築技術規則建築設計施工編第1條第21款及第90條分別定有明文。
2.原告所有系爭房屋及參加人所有高雄市○○區○○○街○○號建築物【使用執照：（75）高縣建局建管字第4856-1號】規模為3層樓，總樓地板面積未達500平方公尺，且住宅單元僅為兩戶（一照二戶），按前開規定，非屬集合住宅甚明。又原告所有系爭房屋無須依法於側面設置第2處避難出入口，且該房屋正面客廳出入口臨接道路，系爭圍牆之興建範圍係於參加人所有澄清段105-14地號土地範圍內，並未影響原告所有系爭房屋之正面出入口，且依前述內政部88年5月29日臺內營字第8873335號函釋規定，被告據以核發系爭雜項執照，於法並無不合。
3.另查原告於101年間與參加人因於其土地範圍內設置鐵製欄杆提出排除侵害之訴訟，經臺灣高雄地方法院101年度鳳簡字第905號民事判決原告之訴駁回，依該判決理由五所述，參加人雖於其土地範圍內設置鐵製欄杆，惟原告可藉由面臨仁慈五街之大門進出，未影響其緊急避難之所需。是以，被告核發系爭雜項執照准予興建圍牆應無影響其逃生避難之所需。原告所訴，委不足採。
（九）有關原告主張被告准予系爭雜項執照阻礙原告後門與系爭側院法定空地相連通，違反建築法第11條及建築基地法定空地分割辦法第3條之規定乙節：
1.按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。‧‧‧。」「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第11條第1項及第3項定有明文。次按「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於2公尺。二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」建築基地法定空地分割辦法第3條及第5條第1項亦有明文。
2.查前開分割辦法係指應留設之法定空地倘有分割、移轉及使用之需要，應依該辦法辦理法定空地分割證明，分割後個別基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，非指建築物開口部分應通達法定空地，原告所提系爭圍牆違反建築法第11條及建築基地法定空地分割辦法第3條之理由，顯係誤解法令，委不足採。
（十）有關原告主張系爭圍牆係屬建築物，應依據建築技術規則建築設計施工編第110條規定與原告所有系爭房屋留設淨寬3公尺以上之防火間隔，避免影響逃生避難乙節：
1.按「建築物用途分類之類別、組別定義，應依左表規定；其各類組之用途項目，由中央主管建築機關另定之。」「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：‧‧‧四十二、幢：建築物地面層以上結構獨立不與其他建築物相連，地面層以上其使用機能可獨立分開者」分別為建築技術規則總則編第3條之3及同規則建築設計施工編第1條第42款所規定。上開規定已明確說明建築技術規則內所稱之建築物，應係結構獨立、供人特定用途使用之場所。
2.本件系爭圍牆並無空間、用途等性質，顯與前開建築技術規則建築設計施工編之建築物定義不符，自無適用該編第110條及第110條之1規定，原告所訴，顯係誤解法令，委不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以：
（一）按民法第765條規定，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。本件參加人乃基於所有權人地位而使用其所有之土地，其所取得之系爭雜項執照並不涉及增加原有建築物（75）高縣建局建管字第4856-1號使用執照之建築面積及建蔽率，依內政部88年5月29日臺內營字第8873335號函釋意旨，參加人就其土地所有權範圍申請雜項執照，免經系爭房屋所有權人即原告同意。
（二）本件原告、參加人及訴外人劉峰政、吳聲松等人原共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，嗣經臺灣高雄地方法院90年度訴字第1822號民事判決、臺灣高等法院高雄分院91年度上字第127號民事判決及最高法院95年度臺上字第403號民事裁定准予分割共有物確定。查前開臺灣高雄地方法院判決載明：「採使用現況之原物分配，而依各當事人原應有部分之比例換算成實際面積及特定位置予以分割，‧‧‧。」「兩造自75年間迄今10多年來，均依原現況占有使用，且被告陳正祥與吳聲松其兩戶又係直接面臨仁慈五街，各別均有單獨出入之門戶及其各別之庭院、遮雨棚及各別獨立之鐵門，此亦經本院現場勘驗屬實，其間均未聞被告提出有何危害居家安全及嚴重影響其權益之情事發生，‧‧‧。」等語；而前開臺灣高等法院高雄分院判決亦記載：「陳正祥與吳聲松其兩戶係直接面臨仁慈五街，各別均有單獨出入之門戶及其各別之庭院、遮雨棚，‧‧‧，客觀上並無有何危害居家安全或影響各別權益之情，‧‧‧。」「陳正祥表示其使用之通道不願保持共有，‧‧‧。」「每筆土地均有對外之適當通道，以符實際及公平合理。」等語。嗣本件原告對上開臺灣高等法院高雄分院判決不服，提起上訴，亦遭最高法院95年度臺上字第403號民事裁定以其上訴為不合法予以駁回。
（三）本件原告自90年起迄今，共計控告參加人10多件，均遭判不起訴或被駁回，其中原告對參加人起訴請求排除侵害事件，經臺灣高雄地方法院101年度鳳簡字第905號民事判決駁回其訴在案。該民事判決記載：「被告所設置之鐵製欄杆係坐落在其所有105-14地號土地上之事實，應堪可認定。」「原告所有之系爭22號房屋面臨2線道路寬約10公尺之仁慈五街，並以此面為正門得以獨立使用、出入，‧‧‧。」「兩造各自取得之土地於符合建築法及都市計畫土地使用管制規定下，均可申請建築使用，‧‧‧，並不因各自取得土地建築面積以外之空地係屬分割前之法定空地而影響其所有權之行使至明。」「原告係在系爭22號房屋後門外之法定空地上搭建圍牆，因鐵製欄杆與圍牆之鐵製大門緊鄰而造成無法開啟，並非該房屋原建築設計之後門遭到欄杆阻擋而無法進出，且該圍牆係屬違建性質，原告於前案判決訴訟中亦自承該圍牆本來未設置門進出，於90年4月中旬始請施工人員將圍牆部分打掉設置一扇門等語，‧‧‧。」「被告與出賣人吳兆麟訂立買賣契約第1條則明確指出購買之土地『含東側通路在內約62坪』一語，‧‧‧。」「原告尚可藉由面臨仁慈五街之大門進出，未影響其緊急避難之所需，‧‧‧。」等語。
六、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有系爭雜項執照、原告103年5月15日申訴書及同年月22日陳情書、被告103年5月23日高市工務建字第10333650800號、同年月27日高市工務建字第10333849500號函及高雄市政府103年9月18日高市府法訴字第10330725700號訴願決定書等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告核發系爭雜項執照，有無違法，應予撤銷？茲分論如下：
（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」建築法第4條、第7條、第25條第1項前段及第28條分別定有明文。綜上可知，圍牆為雜項工作物之一種，依法應向主管建築機關申請雜項執照，始得建築。
（二）次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：．．．二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。．．．五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。」「多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。」「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。」公寓大廈管理條例第7條第2款、第5款、第11條第1項、第16條第2項前段、第53條及公寓大廈管理條例施行細則第12條第1款固亦有明文。惟按公寓大廈管理條例第53條之立法理由為「整體不可分性之集居地區，其管理及組織準用本條例之規定，以利共同事務之推展及自主性管理。」故按公寓大廈管理條例規定多數各自獨立使用之建築物，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，其管理及組織始有該條例之準用。若多數各自獨立使用之建築物，並無共同設施，自無上開公寓大廈管理條例規定之適用。
（三）經查，原告所有坐落門牌號碼高雄市○○區○○○街○○號房屋與參加人所有坐落門牌號碼同街24號房屋毗鄰，上開2棟房屋原均坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，於74年間由訴外人吳兆麟為起造人申請建造執照（一照二戶）（另一訴外人吳聲松同時亦為起造人，在該土地申請建造執照，亦為一照二戶），參加人於75年11月4日與訴外人吳兆麟簽訂預定買賣契約書，購買前揭仁慈五街24號房屋（含東側通路在內），嗣經參加人訴請分割共有物，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上字第127號民事判決，審酌上開土地使用狀況，及原告與訴外人吳聲松之房屋均面臨寬約10公尺之仁慈五街，並以面此為正門，各得以獨立使用出入，參加人與訴外人劉峰政之房屋並未直接面臨仁慈五街，必須經由兩側之通道始得與仁慈五街相通出入等情，因此將澄清段105-2地號分割增加105-14、105-15、105-16地號，分別由劉峰政分得澄清段105-2地號、參加人分得同段105-14地號（即包含其建物側院之通道部分）、吳聲松分得同段105-15地號及原告分得同段105-16地號土地確定在案，原告並於95年6月19日按上開判決結果登記完畢等情，此有上開房屋使用執照、預定買賣契約書、臺灣高等法院高雄分院91年度上字第127號民事判決、最高法院95年度臺上字第403號民事裁定、土地所有權狀、土地登記第一類謄本及地籍圖謄本等影本附本院卷（第
210、211、146-149、83-92、144、145頁）足稽。參以上開原告房屋以前門與仁慈五街相通出入，其房屋後面原以圍牆圍住，並未自其房屋東側之通道進出，嗣因與參加人發生使用糾紛，始自行拆除其房屋後面東側之圍牆，強行使用東側（側院）之通道進出乙節，亦有參加人提出之現場照片附本院卷（第151頁背面、154頁右下照片）為憑。
綜上，足認原告與參加人之房屋於建造及買賣之時，僅建物坐落之土地為共有，而房屋東側之空地則專供參加人與仁慈五街相通出入之用，且前揭原告與參加人之房屋均各自獨立使用，並無其他共同設施在使用上及管理上具有相互關連之整體不可分性，揆諸前揭法令規定，自無上開公寓大廈管理條例規定之適用。再者，依建築技術規則建築設計施工編第1條第21款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：．．．。二十一、集合住宅：具有共同基地及共同空間或設備。並有3個住宅單位以上之建築物。」查，本件前揭原告與參加人之房屋，乃係同時建造，同時申請使用執照，屬一照二戶；換言之，渠等房屋乃屬一宗建築基地有2個住宅單位（另一訴外人吳聲松同時為起造人，在該土地申請建造執照，亦為一照二戶，係屬不同建造執照及使用執照，不能列入本件計算住宅單位，附此敘明），亦與上開規定集合住宅之定義不合，益證本件前揭原告與參加人之房屋，並無上開公寓大廈管理條例規定之適用，要無庸疑。
（四）又按「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」為建築法第11條所明定。查，前揭原告與參加人之房屋申請建造執照及使用執照時為一照二戶，即為一宗建築基地二幢建物，嗣後經參加人訴請分割共有物，由參加人分得澄清段105-14地號土地（即包含其建物側院之通道部分），已如前述。則前揭建物及法定空地部分既已經依法分割，參加人嗣後申請興建圍牆係屬雜項工作物，無涉於建築物之新建、增建、改建及修建，且尚無增加建築面積及建蔽率與造成法定空地重複使用之情形，應得就基地分割後所有權範圍申請雜項執照免經他棟所有權人同意（內政部88年5月29日臺內營字第8873335號函釋意旨亦採相同見解）。故參加人申請核發系爭雜項執照，自毋庸得原告之同意，被告依參加人之申請，核發系爭雜項執照，准予參加人在其土地上建造圍牆，並無違誤。
（五）再按「（第1項）住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：一、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以上，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。二、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000平方公尺以上者。（第2項）依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」「直通樓梯於避難層開向屋外之出入口，應依左列規定：一、6層以上，或建築物使用類組為
Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ類及Ｈ－１組用途使用之樓地板面積合計超過500平方公尺者，除其直通樓梯於避難層之出入口直接開向道路或避難用通路者外，應在避難層之適當位置，開設二處以上不同方向之出入口。其中至少一處應直接通向道路，其他各處可開向寬1.5公尺以上之避難通路，通路設有頂蓋者，其淨高不得小於3公尺，並應接通道路。二、直通樓梯於避難層開向屋外之出入口，寬度不得小於1.2公尺，高度不得小於1.8公尺。」建築技術規則建築設計施工編第23條及第90條分別定有明文。查，參加人建築之圍牆為雜項工作物之一種，且其緊鄰原告房屋部分僅為（Ｅ）（Ｆ）部分（詳見訴願卷第175頁1層平面圖），高度則均為2.5公尺（詳見訴願卷第104頁系爭雜項執照），其完工之現況僅將原告房屋1樓東側之窗戶下半部及冷氣窗圍住（詳見本院卷第43頁現場照片），2樓之窗戶則不受影響，足認參加人建造之圍牆僅影響原告房屋1樓東側窗戶（下半部）部分，然原告全棟房屋尚有前、後及2樓以上之門窗可供通風、採光及日照，故參加人建造之圍牆尚無違反前揭建築技術規則建築設計施工編第23條之規定可言。次查，原告及參加人之房屋為3層樓建築，建築面積第1層合計129.82平方公尺、第2層合計129.82平方公尺、第3層合計73.46平方公尺（詳見本院卷第210頁使用執照），且原告房屋之正門直通仁慈五街，若有緊急狀況時，由正門逃生避難並無問題，況且其房屋東側之法定空地於建造之初，即設計為通道供參加人經由該通道與仁慈五街相通出入，原告房屋東側並無設計門戶通行該通道，已如前述。是原告之房屋依建築技術規則建築設計施工編第90條規定，並無設置二處出入口之必要，參加人建造系爭圍牆，亦無違反上開法令規定。則原告主張被告核發系爭雜項執照，准許參加人於前開原告及參加人所有房屋旁之側院法定空地上緊貼原告所有系爭房屋外牆建造高2.5公尺至3.5公尺之鋼筋混凝土圍牆，已完全阻隔原告所有系爭房屋原經合法申請建造設置窗戶之合理通風採光，並阻止原告及家人於緊急狀況（火災、地震等）發生時進入前開側院法定空地逃生避難，嚴重危及原告及家人生命財產安全，自有違誤云云，自不可採。
（六）綜上所述，原告之主張既不足取。被告依參加人之申請，核發系爭雜項執照，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 黃 玉 幸