高雄高等行政法院判決
103年度訴字第401號民國104年1月20日辯論終結原 告 李俐縝訴訟代理人 黃振銘 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 顏紹宇
曾煥欽上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國103年7月9日經訴字第10306106570號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告前於民國103年1月2日檢送相關文件，以富基纖維工業股份有限公司（下稱富基公司）業經經濟部於95年12月18日廢止該公司登記在案，該公司董事會已不存在，所選任之董事皆不能行使職務，致股東會召集及選任清算人之程序皆無從進行，爰依公司法第173條第4項規定，向被告申請許可自行召集該公司股東臨時會。案經被告審查，以富基公司既經依法廢止而進入清算程序，清算公司不得由股東依公司法第173條第4項規定，報經主管機關許可召集股東會，爰以103年1月9日高市府經商公字第10350018600號函為「未便照准」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）緣原告之父李和清（83年5月14日死亡）及原告之母李蘇珠蘭（100年3月7日死亡）生前均係富基公司之股東，渠等死亡後所持有之富基公司股份均由4名子女繼承，原告因而持有富基公司百分之13.33之股份。富基公司於60年2月26日設立後，即選出第一屆董事及監察人，復於64年7月7日選出第二屆董事及監察人，任期至67年7月6日止，之後，富基公司因客觀環境影響，公司幾乎停止運作，第二屆董事、監察人任期屆滿，均未再改選董事、監察人，而因富基公司不再運作，主管機關乃於95年12月18日廢止其公司登記在案，從而董事會已不復存在，其自無從由董事會召集股東會。其間，原告之父李和清於78年5月30日向富基公司股東林玉質、林長青及鍾得之繼承人購入渠等所有之富基公司股份，分別為10333股、1500股及5167股，在李和清、李蘇珠蘭先後辭世之後，原告持有富基公司6800股，佔富基公司全部股份百分之13.33。
（二）富基公司既經廢止登記，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，應即進入清算程序。按公司法第322條規定，股份有限公司清算人之產生有4途：①以董事擔任清算人。②公司法另有規定。③章程另有規定。④股東會另選清算人。不能依前開4項途徑產生清算人時，始得由法院依利害關係人之聲請選派清算人。富基公司自64年7月7日選出第二屆董事後，雖渠等任期僅至67年7月6日，但任期屆滿後，該公司董事並未改選，致該公司於95年12月18日遭主管機關廢止登記，公司登記資料上之董事欄仍登載64年7月7日選出之第二屆董事，然期間已有董事死亡、董事出售全部持股而當然解任董事、亦有董事移民國外，不在台灣設籍，其餘董事則狀況不明，如強令此等39年前選任之董事擔任富基公司清算人，依公司法治理之角度顯不合乎法理，富基公司既已廢止登記，進入清算程序，自屬董事會不能召集股東會之情形，從而原告以持有富基公司已發行股份總數百分之3以上股份之股東身分報請被告許可自行召集富基公司之股東會，以選任清算人，合乎公司法第173條第4項之規定，被告予以否准，自屬違法。
（三）公司法第173條第4項並未明定「董事會職權存在時」，不為召集或不能召集股東會時，少數股東始得報經主管機關許可，自行召集。故經濟部96年1月3日經商字第09602172320號函增加法律所無之限制，揆諸司法院釋字第268號解釋，前開經濟部函釋既增設法律所無之限制，自不應適用。其次，90年公司法增訂第173條第4項時，其立法理由既在於有股東召集權人不為召集或不能召集時，賦予少數股東申請許可自行召集之權利，則何以清算中公司之股東召集權由清算人獨攬，何以不能類推適用公司法第173第4項之規定使股東會得以召集，而維護其權益。
（四）股東會係公司法人之意思決定機關，公司縱使已進入清算程序，然股東會仍存在，並未消滅且仍有其法定職權，如選任清算人、決議解任清算人、定清算人之報酬承認清算人造具之財務報表及財產目錄、承認清算期內收支報表、損益表及相關清冊等，股東會欲行使上開職權，於清算人不為召集或不能召集股東會之情況下，若不賦予少數股東申請自行召集股東會之權利，縱使法院已依公司法第323條第2項規定將清算人解任，但未能產生新清算人，勢必使清算程序遲遲未能完結。富基公司即因第三人林宏玲偽造股東會紀錄，且違背清算人職務，經台灣高雄地方法院解任清算人職務確定，股東李岡穎隨即向台灣高雄地方法院聲請選派清算人，卻遭台灣高雄地方法院102年度司字第6號裁定以富基公司尚有董事為由駁回且不得抗告，致兩年來遲遲未有清算人，致使該公司自95年12月18日遭主管機關廢止登記以來，清算程序遲遲未能完結。又富基公司於99年1月25日將其名下土地出售予第三人王惠美，買賣價金為新台幣（下同）43,199,717元，當時之清算人為非股東之林宏玲，買賣所得價款遭第三人林宏玲侵占，因宏基公司遲遲未能選任新清算人，致追討第三人林宏玲侵占案件遲遲未能進行。
（五）公司法第322條第2項固規定，法院得因利害關係人之聲請選派清算人，惟此實屬補充性規定，如股東會得選任清算人，何不由股東會選任，既符私法自治原則，且股東會須有一定比例之股東出席，如此多數股東選出之清算人，通常比「少數」利害關係人聲請（公司法第322條第4項並無如同法第173條第4項規定，設有持有股份數額之限制）、由法院書面審查選派之清算人更為適任，更符合公司治理之精神。公司之所以淪入清算，多因負責公司營業之董事經營能力不足所致，而公司法第322條第1項雖將董事列為法定清算人，但亦規定「股東會另選清算人」得將董事排除清算人之外。如董事因法律規定於公司進入清算程序而擔任清算人後不為召集或不能召集股東會，若不賦予少數股東申請召集股東會之權利，則公司法第322條第1項所謂「股東會另選清算人」勢必成為具文。股東會既為公司意思決定機關，從公司法角度允宜讓股東會容易召開，頻緊召開，則公司意思之決定當能與公司股東之集體利益一致，有利於公司之治理，並避免公司遭少數人把持，而少數股東申請自行召集股東會係避免公司遭少數人把持之有限工具，在公司正常營運時如此，在公司進入清算程序時亦然，被告違法限制少數股東申請自行召集股東會之固有權益，實有違誤。
（六）清算中之股份有限公司，如其清算人因清算人之報酬或其造具之財務報表及財產目錄等事項與多數股東意見不合，此時清算人極可能不為召集股東會，另一方面又向法院聲請展延清算期間（以富基公司原清算人林宏玲為例，即分別於97年12月8日、98年6月1日、98年11月17日、99年5月21日4次展延清算期間），如不能使少數股東具有自行召集股東會之權利，則非但難以維護公司股東之權益（任憑清算人不為召集股東會），亦妨害公司主管機關對公司之輔導管理，徒增訟源。
（七）被告雖稱原告得依公司法第220條規定召開股東會予以解決，惟原告並非富基公司之監察人，無法代監察人決定是否有召集股東會之必要，且富基公司最近一次選任監察人係64年7月間選任「鍾得」為監察人，任期至67年7月6日，而第三人「鍾得」不但已去世，其繼承人復已於78年5月30日將「鍾得」所有之股份全部轉讓與原告之父李和清，在此情況下，富基公司豈有可能由監察人召集股東會。況公司法於90年增訂第195條第2項，賦予主管機關限期命公司改選董事之職權，惟富基公司於64年7月改選董事監察人，並於67年7月6日任期屆滿後即未曾改選，主管機關28年來未置一詞，直至95年間始廢止其登記，卻否認原告欲加速清算程序完結之努力，復曲解法律，擅增法律所無之限制，原處分顯有違誤等情。並聲明求為判決㈠訴願決定及原處分均撤銷（被告103年1月9日高市府經商公字第10350018600號函）。㈡被告應依原告103年2月1日之申請函，依公司法第173條第4項規定，作成准予原告自行召集富基公司股東臨時會以選任公司清算人之行政處分。
三、被告則以︰
（一）按公司之清算，其目的係為消滅公司之法人格。清算公司之業務執行機關（董事會）已不存在，董事會之業務執行權及董事長之公司代表權亦不存在，以清算人取代董事職權，亦即清算人於執行清算事務，有與董事相同之權利義務（公司法第324條參照）。「公司法第173條第4項之規定，旨在因應公司董事將其股份全數轉讓，或全體董事經裁定不得執行職務等理由，賦予少數股東報請主管機關許可自行召集股東會之權，其係以董事會職權存在之前提下，始有其適用，與清算公司董事會職權不存在，由清算人執行清算事務之情形迥異。」準此，清算公司不得由股東依公司法第173條第4項規定，報經主管機關許可召集股東會，既經經濟部96年1月3日經商字第09602172320號函釋在案。另原告亦得依公司法第322條第2項及第220條規定之機制召開股東會予以解決。
（二）富基公司既經主管機關依法廢止登記，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，應行清算程序，董事會及董事長職權由清算人取代，依上開經濟部函釋，自無公司法第173條第4項規定之適用。是以，原告依前開公司法規定，向被告申請許可自行召集該公司股東臨時會選任清算人，自難依法核准。按股份有限公司之清算人，依公司法第322條第1項規定，除公司法或章程另有規定或股東會另選任清算人時，以董事為清算人。換言之，公司解散（廢止）後無該條但書之情形時，全體董事即轉為清算人。倘清算人因故無法選任，則「少數股東」自得居於「利害關係人」之身分，向法院依公司法第322條第2項規定，聲請選任清算人。並無被告否准原告依公司法第173條第4項申請召集股東會，即無法選任清算人之情形。是以，被告103年1月9日高市府經商公字第10350018600號函所為否准原告申請自行召集富基公司股東臨時會之處分，洵屬有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告102年1月2日申請函、富基公司登記校正事項卡、變更登記事項卡、股東名簿、公司登記資料查詢及被告103年1月9日高市府經商公字第10350018600號函等附原處分卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為被告否准原告申請自行召集富基公司股東臨時會，是否適法？經查：
（一）按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。」「（第1項）公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。（第2項）不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。」「（第1項）清算人除由法院選派者外，得由股東會決議解任。（第2項）法院因監察人或繼續一年以上持有已發行股份總數百分之3以上股份股東之聲請，得將清算人解任。」「清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。」公司法第24條、第26條之1、第322條、第323條及第324條分別定有明文。此即公司因解散或遭撤銷、廢止登記時應經清算之程序及清算人就任及解任之相關規定。蓋清算人係清算中公司之執行清算事務及代表公司之法定必備之機關。緣股份有限公司解散之後，公司即喪失營業活動能力，因此，公司法規定，董事應退任而代之以清算人，由清算人對內執行清算事務，對外代表公司，故清算人為一法定、必備之機關。而由前揭公司法第322條規定可知，清算人產生方式有下列四種：原則上以董事為清算人，此之董事指全體董事而言（當然清算人，又稱法定清算人）；例外須係公司章程另有規定清算人人選（章定清算人）、股東會不欲讓董事充任清算人而以決議另選清算人（選任清算人），以及董事因故不能擔任清算人，而章程未規定清算人，且股東會未選任清算人時，法院得因利害關係人之聲請而選派清算人（選派清算人）。又清算人之人數，公司法未設明文，以董事充任清算人時，全體董事數即為清算人之人數。依此，章定、選任及選派清算人之人數，解釋上亦不限於一人。而清算人若由董事擔任，因係當然就任，無須為就任之承諾，以公司解散之日為清算人就任之日；反之，章定、選任或選派清算人則須經其為就任之承諾，始與公司發生委任關係。至於清算人就任之日，即為清算起算日（見學者柯芳枝著，公司法論下冊第567至569頁）。由是觀之，清算人之產生方式如無章定、選任或選派等特殊例外情形，自應回歸原則規範之法定清算人，即以全體董事充任為之。是以清算人之法律意義上並非僅限於一人，董事會於公司進入清算程序後雖已不存在，但因法定清算人既指全體董事，則清算人於清算程序中自是相當於公司解散前之董事會地位，此從清算人之權利義務與董事相同（公司法第324條），且得召集股東會（公司法第326條第1項、第331條第1項）等權限可見一般。故綜前規範可知，公司一旦因解散、遭撤銷或廢止登記之時，公司當然進入清算程序，而公司在清算程序始日，如無章定、選任或選派清算人存在或承諾就任時，公司現存之全體董事即當然就任為清算人，無須另為就任之承諾，縱使公司現存之全體董事有怠於行使職權（諸如了結現務、收取債權、清償債務、分派賸餘財產等是）、逃匿無蹤等不適任、不能或不為清算職務等事項，此亦屬利害關係人（如少數股東、公司債權人等）得依公司法第322條第2項規定聲請法院另選派清算人之情狀。故公司法實已就公司清算人之就任定有明確規範，並不存在曖昧不明或法律漏洞情事，而容許法律類推解釋（或適用）方式為之之必要。乃原告主張公司法第322條第1項但書規定非屬例外規範，反而是表明公司清算人就任之優先順序，亦即最優先以公司法有規定、章程有訂定、股東會有選任為原則，至於公司董事充任為清算人乃屬第4順位，必須前三順位仍未有清算人人選時，方由董事充任可能，依此，股東會選任順位暨優先於董事，應得適用獲類推適用公司法第173條第4項規定，自當容許少數股東召集股東會以選任清算人，方使公司清算人就任具備股東民意基礎云云，顯然誤解公司法第322條規範適用之文義解釋及法定清算人當然就任之真意，是其前揭見解，要無足取，合先敘明。
（二）查第三人富基公司前經經濟部於95年12月18日以經授中字第0953874610號函廢止該公司登記，然該公司於廢止登記時，其所陳報之章程並無擬定公司進入清算程序時，應由何人擔任清算人之規定；且公司廢止登記前後，均未經董事會或清算人召集股東會之方式選任清算人。雖第三人林宏玲持富基公司97年11月25日及同年月30日股東臨時會議事錄、股東名簿、資產負債表、財產目錄等文件，於97年12月8日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）呈報其為富基公司之選任清算人，並經高雄地院於97年12月11日以雄院高民方97審司364字第57803號函准予備查，惟前揭就任之清算人業經第三人李岡穎等4人以渠為富基公司之少數股東，並主張第三人林宏玲呈報富基公司股東臨時會議事錄之資料係屬偽造為由，依公司法第323條第2項、第337條第1項規定聲請解任，業經高雄地院於102年1月10日以101年度司字第38號裁定林宏玲應予解任；嗣第三人李岡穎收受上開解任裁定後，隨即向同法院依公司法第322條第2項規定聲請選派富基公司之清算人，然經該院於102年4月19日以102年度司字第6號裁定謂以：「..相對人（富基公司）登記有董事九名及監察人鍾得一名，縱如聲請人所稱，其中林玉質、林長青、鍾得之股份已出售予李和清，且李和清、李蘇珠蘭業已死亡，然仍有吳馮謂、林壽清、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等人可資執行清算事務。聲請人並未釋明全體董事均有不能擔任清算人之情事，則其依公司法第322條之規定，聲請本院選派清算人，即有未合..」等語，駁回其聲請而告確定等事實，為兩造所是認，並有富基公司全部登記資料乙冊、高雄地院101年度司字第38號及102年度司字第6號裁定各一份等文件在卷可證（後二份裁定見本院卷第58至61頁），則依前揭公司法第24條、第26條之1、第322條第1項、第324條等規定意旨之說明，富基公司遭經濟部廢止登記之初，即已進入清算程序，因該公司進入清算程序之時，並無章定或選任清算人，第三人李岡穎聲請法院選派清算人又經法院裁定駁回，是富基公司亦無選派清算人存在，基此，富基公司現存之全體董事自為該公司之法定清算人，並於解散程序之始日即當然就任為清算人，而毋待其為就任之承諾，故富基公司事實上已有清算人及清算人之組織，並無清算人遲未就任之情事而需原告類推公司法第173條第4項規定以少數股東請求召集股東會以選任清算人之必要。雖原告主張富基公司遭廢止登記當時，固有董事林玉質、李和清、李蘇珠蘭、吳馮謂、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等7人及監察人林長青1人（原常務董事林壽清因將股份全部轉讓而當然解任，並於67年間辦理變更登記），然原告之被繼承人李和清已先後向富基公司股東林玉質、林長青、鍾得等人購入渠等所持股份，故林玉質、林長青之職務已當然解任，而原告之被繼承人李和清、李蘇珠蘭又先後於83、100年間逝世，其餘董事吳馮謂、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等人或已遷離臺灣，或屬狀況不明，導致富基公司全體董事不能或無法執行職務，自應容許原告援依公司法第173條第4項規定報請被告許可後，召集富基公司股東臨時會以選任清算人云云，並提出富基公司67年5月29日變更登記事項卡、申請變更登記書函、股東名簿、李和清及李蘇珠欄除戶謄本、公司股份出讓契約書等文件為證（見訴願卷第21至31、33至34頁），然查，依原告所提書面資料所示，至多僅能說明富基公司於廢止登記致解散程序開啟以後，其依公司法第322條第1項前段所定之法定清算人中已有林玉質、李和清、李蘇珠蘭等人不能行使清算職務，至於其他法定清算人吳馮謂、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等4人，原告迄至本院言詞辯論終結之際，均未提出彼4人有何不能行使清算職務之相關證明或釋明文件，僅籠統表示彼4人可能出境或生死不明一語代之，則原告於103年1月2日以申請書申請被告准許召集富基公司股東臨時會以選任清算人之前提事實，即「富基公司之董事皆不能行使職務」乙節，顯然未盡相當之證明責任，由是推知，富基公司之法定清算人至少仍有吳馮謂、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等4人存在，依舊無須原告類推公司法第173條第4項規定以少數股東請求召集股東會以選任清算人之必要。乃原告復主張縱有法定清算人，但彼等怠於執行清算職務，導致公司財產遭第三人林宏玲非法侵占，亦顯有不能或不為行使職權之情事云云，惟查，縱使法定清算人有不能或不為清算職務情事，此亦屬原告應另依公司法第323條第2項規定聲請將上開法定清算人予以解任之問題，非謂原告當然即得以少數股東召集股東會之方式，在既有法定清算人且均未曾解任之基礎上，重複選任清算人之餘地，是原告前揭主張，亦無足取。
（三）次查，「經廢止登記之清算中公司，觀諸同法第326條、第331條規定，仍得由清算人召集股東會。此外，清算人於執行清算事務範圍內，如有必要，亦得召集股東會。又董事於清算期間，已無執行業務之權限，自無由董事會召集股東會之問題。」、「一、‧‧‧因股東會以董事會召集為原則，但如董事會應召集股東會而不召集時，允予股東應有請求召集或自行召集之權；而上開股東會之召集，以股東請求董事會召集股東臨時會，董事會不為召集之通知為前提，其與清算公司之董事會職權不存在，由清算人執行清算事務之情形不同，因此，清算公司如清算人怠於召集股東會時，尚不得由股東依公司法第173條第2項規定自行召集股東會。而公司法第173條第4項規定‧‧‧。旨在因應公司董事將其股份全數轉讓，或全體董事經裁定不得執行職務等理由，賦予少數股東報請主管機關許可，自行召集股東會之權。綜上，公司法第173條第2項及第4項規定均以董事會不為召集或不能召集為前提，其與清算公司之董事會職權不存在，由清算人執行清算事務之情形不同。是以，清算公司亦不得由股東依公司法第173條第4項規定，報經主管機關許可召集股東會。二、復按民法第42條第1項規定：『法人之清算，屬於法院監督。法院得隨時為監督上必要之檢查及處分』。本案有關清算人選任，仍請依公司法第322條第2項規定向法院聲請。」固分別經經濟部95年3月16日經商字第09502031380號函、96年1月3日經商字第09602172320號函釋在案。惟經濟部前揭函釋所憑據之基礎事實與本件訴訟不盡相同，應不予援用，併此敘明。
五、綜上所述，原告前揭主張，均無足取，則被告以原告主張富基公司選任之董事皆不能行使職務，致股東會召集及選任清算人之程序皆無從進行，爰依公司法第173條第4項規定，申請許可自行召集該公司股東臨時會乙節，與公司法第173條第4項規定不符而予以否准，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告103年1月2日之申請函，依公司法第173條第4項規定，作成准予原告自行召集富基公司股東臨時會以選任公司清算人之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 謝 廉 縈