高雄高等行政法院判決
103年度訴字第402號民國104年3月25日辯論終結原 告 陳彥名被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 王姿灌
黃健源謝金河上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國103年6月30日交訴字第1030013239號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告於民國102年7月10日接獲民眾檢舉，高雄市○○區○○路○○號「Bravo Relax」（下稱系爭建物）疑似未領取旅館業登記證即經營旅館業務，被告於102年7月22日搜尋網路查有系爭建物網路廣告資料，刊登5種房型，復經被告於102年7月30日派員至該址辦理聯合稽查，查獲該址大門上貼有「YES I AM Bravo Relax」，惟現場人員拒絕讓稽查人員進入檢查。嗣經被告以103年2月25日高市府觀產字第10330370900號函請原告陳述意見後，審認原告經營系爭建物設置有專屬商業網站，並於網站刊登房型房價、客房設備、訂房注意事項、退訂規則等資訊招攬旅客，供不特定人以日或週之住宿而收取費用之經營旅館業務事實，未向被告申領旅館業登記證即經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定，依其網頁上所載違規營業房間數為5間，爰按同條例第55條第3項及行為時發展觀光條例裁罰標準（101年7月10日所修訂，嗣另於104年3月2日修訂，下稱裁罰標準）第6條附表2第1項規定，以103年3月18日高市府觀產字第10330457800號處分書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）9萬元罰鍰，並禁止其營業。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰被告不把青年旅館相關法規建立起來，真正幫助到臺灣的旅遊觀光，卻在沒有經過任何相關專家和業者的意見，就宣布行政命令發展觀光條例，其中都市計畫區不得設立民宿之規定，顯違反憲法人民遷徙與居住自由，則本件被告認原告違反發展觀光條例，並裁處罰鍰9萬元及禁止營業，實有違誤等情。並聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
(一)經查，原告不服原處分，提起訴願，經交通部103年6月30日交訴字第1030013239號函訴願決定駁回，而該訴願決定書已於103年7月2日送達被告，以此推定訴願決定書亦已於送達原告，依行政訴訟法第106條第1項規定，原告顯已逾越提起訴訟之期限。
(二)次查，102年7月22日及102年（被告誤繕為103年）7月30日系爭建物網路廣告資料刊登「我們是位於高雄市中心的1家青年旅舍」及「我們提供乾淨舒適的住宿空間和各種設備，讓旅客享受到開心又輕鬆的旅行生活」等語外，並公告「女生8人房」「混合8人房」「混合4人房」「家庭日式6人房」「雙人床2人雅房」等5種房型、「每晚」房價、訂房注意事項、退訂規則及訂房電話等資訊招攬不特定人住宿，且載明「規定入住時間15:00~19:00，9:30以後可以先放行李」「規定退房時間11:00之前」等資訊招攬旅客並有旅客住宿經驗說明每晚住宿費用399元，且被告102年7月30日稽查當日，現場查得大門上電鈴旁張貼「YES I AM Bravo Relax」之海報等情，則原告經營旅館業務事證明確，此有被告觀光局102年7月30日旅館業現場會勘紀錄表及系爭建物網頁宣傳資料等件附原處分卷可稽。
(三)次查，被告102年7月30日所查詢系爭建物網頁上登載之訂房程序，均須先確認入住日期、退房日期、房型、旅客人數、抵達入住時間、預計退房時間等，始完成訂房程序，且以「每晚」為基礎計價收費，並有旅客住宿經驗分享於網路，顯非如原告所稱為月租。此外，被告103年6月12日查詢之「Br
avo Relax Hostel」臉書粉絲專頁所示，其上仍載明「旅館」字樣，並於102年8月8日有留言資料，顯見原告於102年7月30日遭被告查獲違規經營旅館業後，仍持續提供「單日空房」供旅客住宿，並以「每晚」為基礎計價收費。另查，103年9月29日系爭建物網路廣告資料仍載明「我們規定的check-in時間:下午3:00-下午19:00，如果晚上19:30後check-in，每人每小時加收200元，20:00後不提供入住服務」「退房時間：中午11:00之前」「如果是【今天】或【明天】要入住，請直接電話聯繫0000-000000或+000-000-000000」「你同意所有的住房規定，並且會在19:00以前Check-in，同意超過19:00要支付每人200元遲到服務費，超過20:00未事先通知等同放棄訂房，我們也不會提供任何服務」等語，依社會通念，其經營方式顯然為日租方式，與一般月租不動產租賃之型態有異。足見原告所稱並未提供不特定人住宿及僅標示月租價格云云，不足採取，其違規事實，洵勘認定。
(四)末查，發展觀光條例係交通部訂定經由立法程序經立法院三讀通過及總統公布等流程，原告所述被告係依行政命令訂定發展觀光條例云云，是對法規立法流程誤解所生之錯誤。又查，民宿管理辦法第1條、第3條、第5條等規定可知，民宿依其立法意旨訂定其區位須位於非都市土地，如係位於都市土地，則以位於風景特定區、觀光地區、國家公園區、原住民地區、偏遠地區、離島地區、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區或金門特定區計畫自然村等8個地區為限，上開法規依其立法意旨訂定可設置之區位，並未違背法律保留原則。則原告所稱都市計畫區不得設置民宿，違反憲法人民遷徙與居住自由等語，係為推託之詞等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按訴願法第47條規定：「（第1項）訴願文書之送達，應註明訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人住、居所、事務所或營業所，交付郵政機關以訴願文書郵務送達證書發送。（第2項）訴願文書不能為前項送達時，得由受理訴願機關派員或囑託原行政處分機關或該管警察機關送達，並由執行送達人作成送達證書。（第3項）訴願文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」次按行政訴訟法第71條規定：「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。（第2項）對於法人、機關、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其事務所、營業所或機關所在地行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。（第3項）應受送達人有就業處所者，亦得向該處所為送達。」第72條規定：「（第1項）送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。（第2項）前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受雇人。（第3項）如同居人、受雇人、居住於同一住宅之主人或接收郵件人員為他造當事人者，不適用前2項之規定。」第73條規定：「（第1項）送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，1份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。（第2項）前項情形，如係以郵務人員為送達人者，得將文書寄存於附近之郵務機構。（第3項）寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。（第4項）寄存之文書自寄存之日起，寄存機關或機構應保存3個月。」第106條第1項前段規定：「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」
五、經查，本件訴願書送達地址為高雄市○○區○○○街○○○號，惟經訴願機關交通部向該址為郵務送達時，因未獲會晤原告，亦無受領文書之同居人或受雇人，而於103年7月4日寄存送達於高雄文化中心郵局等情，且有送達證書（訴願卷第164頁）在卷足憑，堪以認定。又原告本件撤銷訴訟之提起，依前揭行政訴訟法第106條第1項前段之規定，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。從而，依訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條第3項之規定，自寄存之日（103年7月4日）起，經10日發生送達效力，該訴願決定書已於103年7月14日合法送達原告在案；則計算原告提起訴訟之期間，應自103年7月15日起算2個月，至103年9月14日屆滿。又按「當事人得以電信傳真或其他科技設備將書狀傳送於法院，效力與提出書狀同。其辦法，由司法院定之。」行政訴訟法第59條準用民事訴訟法第116條第3項定有明文。是查，本件原告於103年9月12日以電子郵件傳送起訴狀於法院時（見本院卷，第5頁），尚未逾期，其起訴自屬合法，則被告主張原告已起訴逾期云云，核不足採。
六、上開事實概要欄所述之事實，有被告觀光局102年7月30日旅館業現場會勘紀錄表、系爭建物照片2幀、原告行動電話基本資料、被告103年2月25日高市府觀產字第10330370900號通知陳述意見函、原告103年3月11日意見陳述書、原處分及訴願決定等件，附卷可稽，並為原告所不爭執，自堪認為真正。本件兩造主要爭點厥為：被告審認原告未申領旅館業登記證即經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定，而以原處分裁處原告罰鍰9萬元，並禁止原告於系爭建物經營旅館業務，有無違誤？
(一)按「本條例所用名詞，定義如下：．．．八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」「觀光旅館業、旅館業之設立、發照、經營設備設施、經營管理、受僱人員管理及獎勵等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」為行為時（100年4月13日修正公布）發展觀光條例第2條第8款、第3條、第24條第1項、第55條第3項、第66條第2項、第67條分別定有明文。次按「本規則依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第66條第2項規定訂定之。」「本規則所稱旅館業，指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」「（第1項）旅館業之主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。．．．（第3項）旅館業之設立、發照、經營設備設施、經營管理及從業人員等事項之管理，除本條例或本規則另有規定外，由直轄市、縣（市）政府辦理之。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」旅館業管理規則第1條、第2條、第3條第1項、第3項、第4條第1項亦分別定有明文。又按「本標準依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第67條規定訂定之。」「違反本條例及依本條例所發布命令之行為，依本標準之規定裁罰。」「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁罰。」「未領取旅館業登記證而經營旅館業。．．．房間數10間以下，處新臺幣9萬元，並禁止其營業。．．．。」行為時裁罰標準第1條、第2條、第6條及附表2第1項各定有明文。
(二)經查，被告所屬人員於102年7月22日及102年7月30日查詢網路，查有系爭建物網路廣告資料，刊登5種房型，而於102年7月30日前往系爭建物聯合稽查，雖遭現場人員反對，並未進入系爭建物稽查，然在該址大門已然張貼有「YES I AMBravo Relax」（網站上及現場市招名稱），並經被告函請電信公司提供系爭建物所留訂房電話「0000-000000」，得知該電話用戶即為原告，有被告觀光局旅館業現場會勘紀錄表（見原處分卷第79頁）、現場採證照片2幀（見原處分卷，第81-82頁）、原告行動電話基本資料（見原處分卷，第83頁）、上開網站網頁簡介資料、房客分享、線上訂房網頁及住宿辦法（見原處分卷第3至77頁）等附卷可稽。而經本院核閱原告於網站所刊登以日或週之住宿或休息而收取費用之廣告內容已載明：「我們是位於高雄市中心的1家青年旅舍」「我們提供乾淨舒適的住宿空間和各種設備，讓旅客享受到開心又輕鬆的旅行生活」，並公告、訂房注意事項、退訂規則及訂房電話等資訊招攬不特定人住宿，且載明「規定入住時間15:00~19:00，9:30以後可以先放行李」「規定退房時間11:00之前」「房型：女生8人房2樓，內附衛浴，每床每晚399元、混合8人房3樓，共用衛浴，每床每晚399元、混合4人房5樓，共用衛浴，每床每晚399元、家庭日式6人房4樓，共用衛浴，4人以下1,999元，4人以上每人399元、雙人床2人雅房3樓，每房每晚1,199元。」等語，核與房型價目表中可供選擇之類型不相吻合，則在原告拒絕被告入內稽查，未盡協力義務之下，被告依網頁公開之資訊，核計系爭建物內有5間房間，原告有以不動產租賃方式，提供不特定人日或週之住宿或休息而收取費用之經營旅館業務事實(交通部99年12月29日交路字第0990012444號令釋意旨參照)，自堪認定。且觀諸原告所經營之網站及旅客住宿經驗說明，系爭建物係以每晚每床住宿費用399元計價，且天數不以月租為必要，顯見並非如原告所述僅對特定對象提供月租住宿之場所，而係任由不特定人亦可登記以日或週之方式住宿，顯符合發展觀光條例第2條第8款旅館業之定義，自應依該條例第24條第1項規定取得登記證後，始得營業。況且，原告經被告裁處罰鍰並禁止營業後，仍繼續經營旅館業務，並於本院104年1月15日準備程序庭自稱，不再爭執是否僅出租給特定對象；此外，月租、日租或週租之模式，亦不予爭執等語（見本院卷，第57頁），有本院104年1月15日準備程序筆錄可稽，則原告未經向被告申領旅館業登記證即在系爭建物經營旅館業務，即屬確定，被告據以處分，自屬有據。
(三)次按，發展觀光條例為經立法院三讀通過、總統公布施行之「法律」，是原告誤指本件被告裁罰之依據發展觀光條例，僅為行政命令，顯有誤解。另按憲法第10條人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利（司法院釋字第558號解釋文參照）。
然原告主張在都市計畫區內設立民宿，此為原告利用自用住宅空閒房間為營利之行為，核與原告個人設定住居所居住或為遷徙、旅行及入出國境之權利，均屬無涉，非屬憲法第10條所保障之意涵，故原告之主張，亦屬誤解，不足可採。況按，所謂之「民宿」指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所（民宿管理辦法第3條），且依民宿管理辦法第5條規定，民宿之設置，以下列地區為限（並須符合相關土地使用管制法令）：「1.風景特定區。2.觀光地區。3.國家公園區。4.原住民地區。
5.偏遠地區。6.離島地區。7.經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場或經農業主管機關劃定之休閒農業區。8.金門特定區計畫自然村。9.非都市土地。」故被告認定原告之系爭建物並非民宿，應屬旅館業，惟原告未領有旅館登記證，即擅自以「Bravo Relax」名稱經營旅館業，遂以原處分裁罰原處9萬元，並禁止營業，自無違誤。
七、綜上所述，本件原告未領有旅館登記證，即擅自以「BravoRelax」名稱經營旅館業，事證明確，原處分認定原告已違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條及附表2規定，裁處原告9萬元罰鍰，並禁止其營業，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 林 幸 怡