高雄高等行政法院裁定
103年度訴字第406號原 告 吳慶文被 告 臺南市體育處代 表 人 蘇錦雀訴訟代理人 黃溫信 律師
徐美玉 律師黃紹文 律師上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：㈠緣被告因臺南縣、臺南市合併改制為臺南市，自民國99年12
月25日接管坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（段界調整前為臺南市○○區○○段○○○○○號，下稱系爭土地）後，發現遭人占用系爭土地，並放置廣告看板、私設收費停車場，供不特定人停車使用，被告即依據廢棄物清理法，於103年2月26日以南市體處總字第1030166857號公告（下稱系爭公告），命於系爭土地放置貨櫃屋之物品所有人應於103年3月7日前自行遷移，逾期將依廢棄物予以處理。原告不服，乃於103年3月5日向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起民事訴訟，請求：㈠被告應撤銷系爭公告；㈡被告應將設立在系爭土地上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀送達翌日起至確定判決日止，按月賠償原告營業收入損失新臺幣（下同）30萬元。嗣經臺南地院臺南簡易庭（下稱臺南簡易庭）於103年7月31日以103年度南簡字第404號民事裁定認定本件訴訟事件應屬公法上之爭議事件，爰將之移送本院管轄，該裁定並已告確定在案。
㈡原告於本院審理中，原請求：1.原處分（被告103年2月26日
南市體處總字第1030166857號公告）撤銷；2.被告應將設立於坐落臺南市○○區○○段○○○○○號公有土地（體三用地）上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀繕本送達翌日起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告30萬元；3.被告應自起訴狀（103年3月5日收狀）繕本送達翌日起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告精神損害賠償金20萬元。
嗣又將上開第1項訴之聲明變更為：確認被告103年2月26日南市體處總字第1030166857號公告所命請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立，此有原告行政確認之訴狀（本院卷第90-91頁）附卷可稽，而被告對原告所為訴之變更並無異議，且為本案之言詞辯論（本院卷第249-257頁），依行政訴訟法第111條第2項規定視為同意，則原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、按原告之訴，起訴不備其他要件，而其情形不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款後段定有明文。次按確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，行政訴訟法第6條第3項前段亦定有明文，此即「確認訴訟補充性」原則之規定。蓋行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使訴願前置主義及爭訟期間制度遭到破壞。是故，原告所主張之權利，倘得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，卻逕行提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即違反行政訴訟法第6條第3項規定，欠缺提起確認訴訟之特別要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，自應予以駁回。
三、本件原告主張︰㈠原告之府前停車場有營業登記，合法向南區國稅局申請設籍
課稅，繳有營業稅，有南區國稅局營業稅繳款單可稽，目前位在臺南市○○區○○路○段○○○號左側空地，從89年登記營業至今，90至91年亦在系爭土地經營府前停車場營業，向南區國稅局申請營業面積達6甲餘國有土地，系爭土地營業部分，因收費貨櫃屋經臺南市政府工務局以違章事件強制遷走之事實，有臺南市政府工務局資料可稽，事後因系爭土地當時停車生意不佳，故而暫停在此營業。原告於103年1月27日向被告提出聲明異議書事件，同年2月14日再提出聲明異議書，於異議期間即受非法強制執行。原告對於系爭土地管理機關即被告，要求提出系爭土地全部國有土地沿革資料，以證明有無權利存在，如核查後認無權利存在，願放棄聲明行使權利，至103年3月3日止（接獲函復），連兩次所接之函復皆未附系爭土地沿革書證，故以府前停車場有合法向南區國稅局設籍課稅，有營利事業登記許可，於103年1月27日進行停車場收費。被告於收停車費期間，無故阻礙原告合法行使停車場收費，再次非法提起刑事竊佔之告訴，即將原告視為現行犯，請警方再次移送偵辦，經查該指摘事證均已足證被告行徑惡劣，故意侵權損害原告停車場營業權之事實，另系爭土地上公有免費停車場告示牌，經聲明異議後，要求取下，被告均置之不理，經過聲明日期間後，原告將其卸下，被告隨即將其掛上，並同時在原告設立系爭土地上收費亭貨櫃屋貼上系爭公告，限原告在期限內103年2月7日前將收費亭遷走，否則視同廢棄物處理，該卸下之招牌及原告收費亭所張貼之系爭公告被原告取下，又向原告提出刑事毀損告訴，此等跡象顯示被告已無視南區國稅局營業登記之效力及公權力，向原告提起刑事等罪之告訴形同狀告南區國稅局，同時被告亦無視人民財產權之利益，假藉公權力，刻意隱匿原告請求提出之沿革公文書，無視南區國稅局課稅登記之法效性存在。原告一再向被告陳明如認原告在此停車場營業收費不合法，可向南區國稅局函請撤銷原告在系爭土地營業行為，更陳明只要南區國稅局一通電話或公文書指摘原告在系爭土地營業停車場屬不合法，原告願馬上放棄營業權利，將遷走系爭土地之貨櫃屋。但被告未經合法程序，以系爭公告挾嚇原告，原告亦聲明被告任何主張均無法代表南區國稅局公權力，其所言均不如南區國稅局叫原告馬上停止營業一言有效，據此原告只聽從南區國稅局函示或指示，則原告在此收費停車場營業係受國家承認及允許，原告在系爭土地光明正大設立招牌，貼營業稅繳款單在收費亭上，受國家稅捐機關所保護並無錯處。
㈡系爭土地沿革前舊地號為臺南市新町一丁目98番地（下稱98
番地），92年4月10日既與原告先父吳昭興向臺南市中西區公所申請調解系爭土地徵收在案，當時先父要求以公告地價加四成辦理土地徵收，臺南市政府以無財力徵收，調解不成立（詳臺南市政府南市地藉字第0000000000-0號函附答辯書全部事實〈辯證1〉）。依土地徵收條例第21條（原告誤載為土地法第12條）規定，土地權利人權益之終止及需用人進入土地內工作，被徵收土地所有人對於其土地之權利義務，應俟補償費發給完峻時終止，未發給完峻前，得繼續為從來之使用，故需用土地人應俟補償費發給完峻，始得進入被徵收土地內工作。被告已牴觸該規定，在未辦理徵收補償即進入土地內工作（立免費停車場告示牌），妨礙原告行使權利，無法律依據將原告府前停車場之貨櫃屋視為廢棄物，無法律依據限停營業。土地法第37條第1項規定，土地登記謂土地及建築改良物所有權與他項權利之登記。原告居住98番地有土地登記事實，被告侵權行為已為加重故意，依民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。本件被告已牴觸土地徵收條例規定、廢棄物認定機關單位、行政程序法救濟規定、書證舉證責任、依法行使權利，及牴觸合法申請營業府前停車場營業權確定，本件至回復營業原狀日止，請求按月30萬元損害賠償。㈢又被告之主張僅在聲明以前民、刑事判決為依據，而該依據
均採詐欺、偽造公文書、偽證事實確定，有前民、刑事判決偽造地號（臺南市○○○段43-1、59、81-1、81-7等4筆地號）可稽，作為充代98番地確定，由上列指摘兩地號，均可向臺南市中西區戶政機關函詢現地址位於何處，僅98番地正確，被告依前民、刑事判決指摘98番地係在環河段，惟該98番地係原告小時候居住長大之戶籍地，地址確實位在臺南市○○區○○里○○路○段○○○號，被告主張顯然為加重故意刑事共犯確定，全部答辯無理由可採等情。並聲明求為判決：
1.確認被告103年2月26日南市體處總字第1030166857號公告所命請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立。2.被告應將設立於坐落臺南市○○區○○段○○○○○號公有土地（體三用地）上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀繕本送達翌日起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告30萬元。3.被告應自起訴狀（103年3月5日收狀）繕本送達翌日起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告精神損害賠償金20萬元。
四、被告則以︰㈠系爭土地之所有權人為臺南市，管理者為被告，目前該處係
作為臺南市○○區○○○路○段○○巷北側社教館公有臨時免費停車場使用。被告自99年12月25日因縣市合併接管系爭土地後發現土地上遭人放置貨櫃屋（依其外觀已非作為原裝貨物使用，顯失其效用），私設收費停車場供不特定之人停車使用，並放置廣告看板等未經管理機關許可之行為，經被告詢問臺南市環境保護局（下稱環保局）並在該局協助下，被告爰於103年2月26日以系爭公告請物品（貨櫃屋）所有人於103年3月7日前自行遷移，逾期將依廢棄物予以處理，是以被告所為前揭公告係本於管理機關權責，就系爭土地而為實施管理之宣示。另依臺南簡易庭103年度南簡字第404號民事裁定理由則係認：被告本於管理機關權責，於系爭土地上以系爭公告告知占用系爭土地設置貨櫃屋之物品所有人應自行遷移，係屬就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對非特定之相對人發生法律上效果之單方行政行為，系爭公告之相對人雖非特定，但該公告以○○○區○○段○○○○○號」之範圍內，有關「放置貨櫃屋」及「物品所有人」之記載，可得確定其相對人之範圍，係於上開土地上放置貨櫃屋者，應屬一般處分等語，是本件公告之法律性質，則請本院酌予認定。
㈡按「占用道路或其他供公眾通行活動地方之車輛，有下列情
形之一者，認定為廢棄車輛：…三、失去原效用之事故車、解體車。」「各型廢棄動力機械及廢棄貨櫃之認定，準用前項規定。」「廢棄車輛經環保局移置後，車輛所有人應繳交車輛移置費及保管費後始得領回。但於張貼清理通知前已辦理車輛失竊報案手續者，免繳移置費及保管費。」臺南市處理廢棄車輛自治條例第3條第1項第3款、第2項、第12條第1項定有明文。被告接管系爭土地後發現遭人放置廢棄貨櫃屋（依其外觀已非作為原裝載貨物使用，顯失其原效用）、私設收費停車場等未經管理機關許可之行為，在被告詢問環保局並在該局協助下，於103年2月26日依據廢棄物清理法第11條第9款規定張貼系爭公告請貨櫃屋所有人於103年3月7日前自行遷移，逾期將依廢棄物予以處理，有卷附系爭公告及張貼公告照片可佐；公告期限屆至後，因未見物品所有人自行遷移，即於同年3月8日依臺南市處理廢棄車輛自治條例第3條第1項第3款、第2項規定移除占用物，並將廢棄貨櫃屋移置至臺南市環保局保管場暫置，經通知原告後，由訴外人陳慧珠向環保局申請並繳交移置費6千元後將貨櫃屋領回，有卷附臺南市環保局移置車輛領回申請書可參。
㈢原告並無占有或使用系爭土地之權源，其請求損害賠償，應
無理由：1.原告於另件民事請求拆屋還地事件中亦為相同主張，即臺南市○○區○○段○○○○○號土地，原係日據時期與98番地所連接，前經1名老嗯經營漁塭，於30年該漁塭地主售予原告之父吳昭興及先祖，依日據時期民法，不動產買賣並非需以登記為效力。且由原告之父吳昭興自日據時期至五期重劃前經營漁塭使用，政府遷台後34年，原告先父吳昭興即利用該土地一部分自行填土申請於系爭土地上建屋，開始繳納房屋稅及土地稅，後因臺南市第1任市長葉登珪見伊行動不便，遂自40年起准予免稅，之前既由原告繳稅，可見系爭土地所有人為原告屬實云云。然於法院審理期間原告並無法提出積極具體事證以資證明其有何占有系爭土地之正當合法權源，經法院認定原告係無權占用系爭土地判決應予拆屋還地，此有臺南地院93年度重訴字第84號、臺灣高等法院臺南分院94年度重上字第19號民事判決可佐，先予陳明。2.依前述，被告自99年12月25日接管系爭土地後，發現原告占用系爭土地，並放置廣告看板、私設收費停車場，供不特定之人停車使用，被告即張貼系爭公告要求於該處放置物品之人需於期限前遷移，逾期即以廢棄物處理。被告所為係本於所有權人之管理者地位為前揭排除侵害行為，原告如主張被告張貼系爭公告之行為有侵害原告經營停車場之權利云云，自應就其得於系爭土地有經營停車場權利之事實提出證據證明之，惟原告迄今均未能提出相關證據以證其說，原告之主張顯與法未合。3.再原告因長期占用系爭土地，並私設停車場向不特定之人收取費用營利，涉有竊佔罪等罪嫌，經被告訴由臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵辦，經檢察官分案以102年度偵字第17508號、103年度偵字第2340號、3859號、4521號、10586號偵查後，認原告明知系爭土地係公有土地（所有權人：台南市，管理者：被告），竟意圖為自己不法之利益及不法所有，自103年1月27日下午3時許起占用系爭土地，私設停車場且放置廣告看板，於民眾至該處停放車輛時提供自製之「府前停車場收費單」予民眾，致民眾陷於錯誤誤認該停車場乃為私人之收費停車場而支付費用，以此方式牟利，涉有竊佔、詐欺等罪嫌而聲請簡易判決處刑，亦有卷附臺南地檢署檢察官聲請簡易判決處刑書可佐，益見原告主張其於系爭土地有權使用云云，顯無可採。又原告未就訴之聲明第1、2項提起訴願或其他行政救濟，併此陳明。綜上，原告主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查：㈠按人民如認為行政機關之違法行政處分，損害其權利或法律
上之利益時，應於法定不變期間內循序提起訴願及撤銷訴訟，始為合法，此觀訴願法第1條、第14條及行政訴訟法第4條、第106條規定即明。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又所謂一般處分，依行政程序法第92條第2項前段規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分。經查，本件系爭土地登記為臺南市所有，被告為管理機關。被告於99年12月25日接管系爭土地後，發現其上遭人放置貨櫃屋，私設收費停車場等未經管理機關許可之行為，乃於103年2月26日依據廢棄物清理法第11條第9款規定張貼系爭公告，請貨櫃屋所有人於103年3月7日前自行遷移，逾期將依廢棄物予以處理。原告不服系爭公告，於103年3月5日向臺南地院提起民事訴訟，請求：1.被告應撤銷系爭公告；2.被告應將設立在系爭土地上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀送達翌日起至確定判決日止，按月賠償原告營業收入損失30萬元（臺南簡易庭103年度南簡字第404號）。嗣經臺南簡易庭發文函詢被告有關系爭公告之性質，經被告以103年7月7日南市體處總字第1030638392號函（下稱被告103年7月7日函）復系爭公告係屬對占有人作搬遷之告示，而屬行政程序法第92條第2項前段（被告誤載為第3項前段）規定所為之一般處分等語，臺南簡易庭遂以103年度南簡字第404號民事裁定認定本件訴訟事件應屬公法上之爭議事件，並將之移送本院管轄等情，已據兩造分別陳明在卷，且有土地登記公務用謄本（本院卷第219頁）、系爭公告（臺南簡易庭103年度司南簡調字第206號卷第34頁）、張貼公告照片（本院卷第104頁）、被告103年7月7日函（臺南簡易庭103年度南簡字第404號卷宗第14頁）及臺南簡易庭103年度南簡字第404號民事裁定（本院卷第6-7頁）在卷足憑。準此可見，本件觀諸被告張貼系爭公告之內容及前揭103年7月7日函文意旨，足認被告就其管理之系爭土地遭人放置貨櫃屋之具體事件，係以居於高權地位之意思，單方作成命貨櫃屋所有人於103年3月7日前自行遷移該貨櫃屋，逾期將依廢棄物予以處理，而對外直接發生法律規制作用之下命行政處分。又衡諸系爭公告之規制對象，係針對特定之貨櫃屋所有人，雖非屬須依一般性特徵始得確定其規範對象（非特定之相對人）之一般處分，然此並不影響系爭公告應屬行政處分之性質，要堪認定。
㈡次查，原告不服系爭公告之行政處分，並未踐行合法訴願前
置程序，即逕行訴請撤銷系爭公告乙節，已據原告陳明在卷（本院卷第83頁）。又原告原雖先訴請撤銷被告所為之系爭公告，然因其並未踐行合法之訴願前置程序，嗣於本院審理中，乃將撤銷訴訟變更為確認訴訟，而請求確認被告以系爭公告所命請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立。惟揆諸確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟者，不得提起之，行政訴訟法第6條第3項前段已有明文規定。是以，本件系爭公告處分如有原告主張之上開違法情形，原告應循序提起訴願及撤銷訴訟程序，以求救濟。但審諸原告對於系爭公告處分，並未遵期循序提起訴願及撤銷訴訟，則系爭公告處分在未經行政救濟程序依法撤銷前，業已發生「形式存續力」，而具有不可撤銷性、不可爭性。準此，原告於撤銷訴訟已無法合法提起時，為規避訴願前置程序及爭訟期間制度之合法性疑義，雖變更為確認訴訟，然衡酌其所提起之確認訴訟，業已違反「確認訴訟補充性」原則之規定，亦難認為合法。綜上以觀，原告所主張之權利，既得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，惟其卻提起確認被告系爭公告所命請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立之訴，顯已違反行政訴訟法第6條第3項前段規定，欠缺提起確認訴訟之特別要件，亦無從命其補正，參諸同法第107條第1項第10款後段之規定，為不合法，自應予以駁回。
㈢又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償
或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。而行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。是於當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。惟若該當事人所提起之行政訴訟，經行政法院審理之結果，為不合法或無理由，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，顯已欠缺合併請求之依據而失所依附，自應一併駁回。從而，本件原告提起確認被告系爭公告所命請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立之訴訟部分，為不合法，已如上述，則原告主張依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併請求損害賠償，訴請：1.被告應將設立於坐落臺南市○○區○○段○○○○○號公有土地（體三用地）上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀繕本送達翌日起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告30萬元；
2.被告應自起訴狀（103年3月5日收狀）繕本送達翌日起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告精神損害賠償金20萬元之訴訟部分（本院卷第252頁），亦因失所附麗，應併予駁回。又原告之訴，基於程序不合、實體不究之原則，原告所為實體上之主張，自無庸再予論究，附此敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 周 良 駿