高雄高等行政法院判決
103年度訴字第555號民國104年3月5日辯論終結原 告 李信鋐訴訟代理人 黃金龍律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德市長訴訟代理人 葉張基律師複 代理 人 周進田律師上列當事人間徵收補償事件，原告不服內政部中華民國103年11月24日台內訴字第1030318647號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告以被告於民國97年至98年間施作「鹽水鎮竹圍橋改建施工」工程時，未經其同意，擅自在其所有臺南市○○區○○段703、703-1、703-3、703-6地號等4筆土地上，如附圖A、B、C、D、E所示部分鋪設柏油、開闢2條道路，E地東北角部分亦形同廢地，合計194平方公尺，侵害其所有權為由，於103年5月26日向被告請求依照土地徵收條例第21條、第26條等規定，作成給付徵收補償費之行政處分。案經被告以103年6月17日府工養二字第1030577708號函復原告略以：有關台端位於本市○○區○○段703、703-1、703-3及703-6地號土地，函請徵收補償乙案，目前尚無徵收前開土地之計畫。原告不服，提起訴願，經遭決定訴願不受理；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、被告於98年8、9月間，於「鹽水鎮竹圍橋改建施工」工程中(施工期間97年12月6日至98年6月3日)，未經原告同意或出具同意書，亦未鑑界確認是否使用人民土地，從未進行徵收，竟擅自在原告所有系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E部分，闢作道路使用，於原告所有土地之上，施設道路，開闢2條道路，E地東北角部分亦形同廢地，顯然侵害原告系爭土地之所有權。
㈡、按「土地徵收乃藉國家公權力之行使，強制取得人民之財產權，對於人民之財產權發生嚴重影響，為不得已之手段，應受比例原則之限制，故土地徵收條例第11條規定協議價購或以其他方式取得程序，即在盡溫和手段以取得公共事業所需之土地，避免強制剝奪人民之財產權，達成最少損害之原則。因此，需地機關於踐行協議價購或以其他方式取得公共事業所需土地時，自應確實踐行該條所定協議之精神，不得徒以形式上開會協議，而無實質之協議內容，否則即與正當法律程序有違。」最高行政法院96年度判字第1442號判決參照。查：⑴姑不論系爭土地並非既成道路，且按內政部營建署100年6月24日營屬工程字第1000036897號意旨略以：「．．
．另既成道路於符合行政法院45年判字第8號判例存在公用地役關係時，在政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路需徵收土地時，如計畫範圍包含既成道路，應同時辦理徵收，內政部業以85年11月28日台(85)內地字第8511353號函示在案。」依行政自我拘束原則之法理，內政部營建署既有前揭函釋在案，被告自應依法辦理徵收。⑵本件事件發生之初，原告曾向被告異議，並於98年9月11日履勘，被告明知系爭土地有應為徵收之行政處分，竟要求原告與地方民眾自行洽商購買事宜，然為原告所拒絕(拒簽會勘紀錄)，被告人員當場怒喝原告，類此事件甚多，不可能辦理徵收，要原告向法院提出告訴，殊違行政自我審查而另為適當處分之義務，自行於結論片面記載：「該條屬私人用地之既成道路，地方民眾傾向與地主及異議人協議以公告現值合資購買。」云云，更與前開最高行政法院96年度判字第1442號判決揭示「正當法律程序」原則有違等情，並聲明求為判決被告就原告所有前揭系爭土地應依土地徵收條例第13條規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送內政部核准徵收。
三、被告則以：
㈠、按「系爭土地自69年，由上訴人等自行提供作為道路，供公眾通行，迄今已達15年，並經高雄市○○○○○○街等情，為上訴人所自承，並經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場圖可按。是系爭土地已屬既成道路，而有公用地役關係存在，至臻明確。系爭土地所有權已不得違反供公眾通行之目的，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益（市區道路條例第32條、高雄市市區道路管理規則第16條參照）。系爭土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。經查系爭土地上訴人等原建之排水溝，因排水不良，經居民陳情，被上訴人始撥款整建排水溝，以利排水之事實，業經訴願程序證人廖正雄，周月華結證屬實。準此，被上訴人因公眾利益，將系爭土地兩旁之排水溝，加以整建，與該道路供公眾通行之目的相符。上訴人之系爭土地使用權能，既受不得違反供公眾通行目的之限制，則被上訴人基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害其所有權可語。從而上訴人以其所有權受侵害為由，請求被上訴人拆除系爭土地上之排水溝，回復土地原狀，即屬無據。」最高法院85年度台上字第770號判決意旨參照。次按內政部58年5月12日台內地字第314735號函：「關於改善既成道路之處理，經准司法行政部（58）4.10臺（58）函民決2844號函稱：『按私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者應為已有公用地役權之存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，有行政法院46年判字第39號判例可據．
．．在公用地役權之通路上施舖瀝青路面供役，土地所有權人固不能謂其權益有所損失，就私法上言，該所有權人似有容忍之義務。』上項司法行政部意見至屬允當，如已成為公眾通行之既成道路，依法自己有公用地役權之存在，地方政府便利公眾通行，自可以整修或改善。」查系爭既成道路為村里道路，屬於都市計畫區外供公眾通行之道路，且系爭土地至少在78年間就已經作為道路使用，或至少在被告發包為系爭改善工程之前已為道路使用，此亦經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）柳營簡易庭向地政機關調取92、97年度航照圖暨100年5月30日履勘現場所為勘驗結果可資比對。因此，被告為利於公眾通行，整理道路環境，根據前揭最高法院與內政部見解，本得於既成道路為必要之改善、維護、以維公共利益。
㈡、次按人民有權請求政府徵收土地僅限於土地徵收條例第5條、第57條、第58條等情形，本案並無此等規定之適用，故被告並不受此等規定之拘束而必須在原告申請徵收系爭土地時即負有徵收義務。又司法院釋字第400號解釋意旨亦僅記載「有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」，並未強制規定被告必須在人民一申請徵收土地就必須立刻辦理徵收作業。再者，不論系爭土地是否為既成道路，根據上開司法院釋字第400號解釋，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，可見人民仍無權請求（強制）各級政府徵收既有道路土地之權利，且必須由機關自行訂定期限籌措財源逐年辦理徵收，在被告無財源可以辦理徵收既成道路之前，原告當無徵收補償費之請求權存在。至原告所引土地徵收條例第21條、第26條規定，均非原告得請求被告徵收系爭土地之法律依據。從而，被告並無徵收系爭土地之義務。
㈢、復按本院89年度訴字第870號、90年度訴字第1898號、95年度訴字第977號判決意旨分別為：「依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、20及22條等條文之規定自明。
故而，司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，惟該解釋內亦明言『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂『國家應依本解釋辦理補償』；此另由該號解釋同時敘明：『．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．』等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之依據。」「依據土地徵收條例第2條及第14條規定，徵收土地應由中央主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，是有關土地徵收之程序，直轄市政府及縣（市）政府僅能視其需要及財力狀況而擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送請內政部核准之，準此，各地方政府就其所轄都市○○區○○道路用地或其他公共設施保留地之徵收，並無作成徵收之權責，自亦無從基於人民之請求而作成應否徵收之處分。本件原告所有之系爭土地位屬高雄市○○區○○○路○○○巷6公尺都市○○道路用地上，為供人車通行使用多年之既成道路，迄今仍未辦理徵收補償，致原告無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，此固與憲法保障人民私有財產權之宗旨不符，惟揆諸上開說明，被告並非得作成徵收系爭土地之最終權責機關，從而原告請求被告就其所有之系爭土地為徵收之處分，自難謂有理由。遣各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在『依法律之規定辦理徵收』前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於司法院釋字第400號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償。此由該號解釋之理由書中敘明『．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．』亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。至需用土地之地方政府擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，固為內政部核准徵收土地之前提要件，然地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路本有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍。至土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務，是地方政府機關以財政拮据為由而否准土地所有權人所為徵收之申請，尚難指為與法令或司法院釋字第400號解釋有違。」「需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務。」（最高行政法院97年度裁字第2314號裁定維持原判決確定）之意旨，可見原告並無根據土地徵收條例第13條第1項規定請求被告負有向內政部申請核准徵收之義務等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，並有原告103年5月26日聲請書、被告103年6月17日府工養二字第1030577708號函、土地登記簿謄本等附卷可稽，應可認定。
兩造所爭執者厥為原告請求被告應依土地徵收條例第13條規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准徵收系爭土地，是否有據？
㈠、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文，是撤銷訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提。所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定甚明。又請求給付徵收補償，須以經核准徵收為前提，本件原告原起訴請求被告作成給付系爭土地（面積194平方公尺）之徵收補償處分，因請求作成補償處分之系爭土地並未經依法辦理核准徵收程序，自無法起訴請求被告作成核發徵收補償之補償處分，其起訴之訴訟種類顯有錯誤，故原告於審理中經本院闡明後，將原為錯誤之訴訟種類變更為正確之訴訟種類，即將訴之聲明變為請求被告應依土地徵收條例第13條規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准徵收系爭土地，此僅係符合原告需要之救濟類型，被告雖不同意變更，然本院認為適當，仍應予以准許。又依原告變更後之聲明，乃係請求被告為一事實行為，而非行政處分，故原告應依行政訴訟法第8條規定提起公法上一般給付訴訟請求救濟，而非提起課予義務訴訟，依法自無違誤。則被告主張本件原告所提應辦理送請內政部核准徵收系爭土地，其實意為課予義務之訴，而原告未依法先踐行訴願前置程序，逕行提起行政訴訟，其起訴程序與法有違云云，尚非可採，先予敘明。
㈡、次按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者，若有爭議，應依行政程序法舉行聽證。需用土地人興辦之事業無須報經目的事業主管機關許可者，除有第2項但書情形外，應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）政府轉發之。」「徵收案件之申請程序如下：．．．3、需用土地人為鄉（鎮、市）公所者，應經該管縣（市）政府核轉中央主管機關核定。」土地徵收條例第2條、第10條、第11條第1項、第13條第1項、第14條、第19條及土地徵收條例施行細則第15條第3款所分別定有明文。是土地或土地改良物的徵收，有核准徵收權限者為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，需用土地人依法請求國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第10條及第11條之法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。
㈢、第按人民之財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟該條規範意旨，主要在確保個人依財產之「存續狀態」行使其自由使用、收益及處分之權能，此存續保障係在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力獲第三人之違法侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴，尚無從據此導出人民有請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，且依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條等規定，所謂土地徵收係指國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人（所有權人）間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律另有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條等），無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權（最高行政法院101年度判字第465號判決意旨參照）。又土地徵收條例第13條規定之申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，係需用土地機關申請徵收時，辦理土地徵收之程序規定，亦非賦予人民之請求權。
㈣、再按司法院釋字第400號解釋意旨，固謂：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違．．．。」等語，然上開解釋所稱既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，旨在闡釋既成道路之所有權人對土地既已無從自由使用收益，國家自應依「法律」之規定辦理徵收給予補償，其僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為既成道路之土地所有權人向國家請求徵收之請求權依據，此觀該號解釋亦敘明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」等語即明。
㈤、經查，系爭如附圖A、B、C、D、E土地屬既成道路，被告僅於該道路為改善、維護之事實，前經臺南地院99年度營簡字第350號、100年簡上字第140號、102年度營簡字第411號民事判決、102年度簡字第12號行政訴訟判決、本院102年度簡上字第45號判決予以認定在案，有上開判決在卷可稽，是系爭土地已為既成道路使用，則被告是否應向內政部申請徵收系爭土地，屬被告裁量權行使之範圍，原告除有符合土地徵收條例第8條及第58條規定之情形外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，已如前述，又本件系爭土地係因其為既成道路致原告無法為通常之使用，前開情形並不屬於土地徵收條例第8條及第58條規定得請求徵收之情形。從而，本件原告並無請求徵收之公法上請求權存在。至內政部營建署100年6月24日營屬工程字第1000036897號函意旨係指政府興闢及拓寬道路需徵收土地時，如計畫範圍包含既成道路，應同時辦理徵收，本件系爭土地並非被告辦理興闢及拓寬道路而需徵收土地而屬計畫範圍之土地，是與該函釋內容不相符合，原告據以請求被告須依土地徵收條例第13條規定辦理徵收，容有誤解。
五、綜上所述，原告並無請求辦理土地徵收之公法上請求權，業如前述，則原告請求被告就系爭土地應依土地徵收條例第13條規定擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖送由被告轉呈內政部核准徵收，為無理由，亦應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 凃 瓔 純