高雄高等行政法院判決
103年度訴字第579號民國104年7月14日辯論終結原 告 吳振昌訴訟代理人 李家鳳 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 馮祺雯
王鳳卿
參 加 人 王烏甜
陳畢莉輔 佐 人 李炎堯上列當事人間建築執照事件，原告不服臺南市政府中華民國103年11月4日府法濟字第1031010060號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件參加人陳畢莉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣原告申請其所有臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱77地號土地）之建築許可，並檢具臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）102年度移調字第7號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），主張其就參加人所有之臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱18地號土地）已有通行權利，臺南市政府工務局（下稱原處分機關）據此於民國102年5月29日核發（102）南工造字第02205號建造執照（下稱系爭建照）。嗣參加人於103年3、4月間知悉此事提出異議，原處分機關即以103年4月18日南市工管二字第1030359583號函詢臺南地院民事庭略以：
77地號土地依系爭調解筆錄是否具有18地號土地通行權利及77地號土地是否有受假處分裁定？該函說明段並限制本案需於確認具有18地號土地通行權利後方得核發使用執照。其後臺南地院民事庭函復略以：77地號土地所有人吳振昌已取得18地號土地通行權，並不待參加人出具土地使用權同意書始取得通行權等語；另臺南地院民事執行處函復略以：77地號土地並無受假處分裁定等語。原處分機關乃以103年5月22日南市工管二字第1030473836號函（下稱103年5月22日函）解除上開核發使用執照之限制，並說明參加人倘對本案尚有爭執，請依民事訴訟程序解決。參加人不服，提起訴願，經被告將原處分（系爭建照及103年5月22日函）撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）原告於所有77地號土地上擬建築房屋，而檢具相關資料向原處分機關申請建造執照，並於102年5月間取得系爭建照，103年7、8月間建築完成而申請使用執照，參加人為18地號土地所有權人，原告所有77地號土地即以18地號土地為通行道路，而參加人住所地在原告所有77地號土地附近，並將位於與77地號土地相鄰之廠房出租收取租金，對原告於102年間取得系爭建造執照自不可能不知，且參加人於原告動工興建廠房時，曾於103年3月間於道路上設置地上物阻擋原告機具進入77地號土地進行施工，原告亦於103年3月間發函促其依系爭調解筆錄履行不得阻塞通行，足證參加人早已知悉原告取得建照並興建廠房之事實。又參加人曾函請原處分機關查明核發系爭建照之依據，原處分機關於103年4月1日以南市工管二字第1030289745號函請原告說明，該函同時副知參加人及其代理人黃正彥律師，益證參加人早知悉系爭建照處分，如有不服，依法應於知悉後30日內提起訴願，即應於103年4月30日前提出訴願。
再者，系爭建照係原處分機關於102年5月29日所核發，雖未為救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項規定，利害關係人如認損害其權利，至遲亦應於103年5月28日前提起訴願，參加人於103年3月間已知悉原處分機關核發系爭建照，卻未依規定於知悉後30日提起訴願，更於建照核發後已逾1年之103年6月4日始提起訴願，顯已逾訴願法第14條第1、2項及行政程序法第98條第3項所定訴願期間，其提起訴願，顯於法不合。
（二）原告依調解筆錄取得永久無償通行權利，自得為建築法第30條規定之證明文件，訴願決定認為應以同意書為據，自有適用法令錯誤之違法：
1、77地號土地原為袋地，原所有權人新詠機械股份有限公司（下稱新詠公司）為此曾於82年間向第三人李清塭（即參加人之公公）以新台幣（下同）288萬元價購18地號土地永久通行權，並由新詠公司自行出資開闢道路作為77地號土地通行之用，原告輾轉買受77地號土地後即已自新詠公司受讓永久通行權。嗣原告因通行受阻而向臺南地院訴請確認通行權存在，於訴訟中與參加人成立調解，原告取得永久無償通行使用權，並作成系爭調解筆錄。按建築法第30條並未限制「土地權利證明文件」專以土地所有權人出具之「土地使用權同意書」為憑，而內政部65年8月31日台內營字第696214號函釋「按建築法第30條所稱『土地權利證明文件』，係指起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件。如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之。此項土地權利證明文件是否合法有效，應就其內容認定之。」亦認土地權利證明文件係指一切權利文件，同意書、契約書均屬之。
2、系爭建照之私設通路即為參加人所有18地號土地，依系爭調解筆錄第1項內容「相對人王烏甜、陳畢莉願提供所有坐落臺南市○○區○○段○○號（面積530.2平方公尺）之土地，供台南市○○區○○段○○○號土地所有人吳振昌及台南市○○區○○段○○○○○號土地所有人涂維哲永久無償通行使用，相對人並願配合出具土地使用權同意書供聲請人吳振昌、涂維哲2人所有之上開土地申請建築執照及申請安設水、電、電信等管線。」原告已取得18地號土地永久無償通行使用權利，系爭調解筆錄並經到場之原告及參加人之代理人黃雅萍律師簽名確認，自屬契約書，從而依上開建築法及內政部函釋意旨，原告與參加人經法院調解成立之調解筆錄自得為土地使用證明文件，已無庸參加人再出具土地使用同意書，乃訴願決定竟認原告並未取得土地權利證明文件而撤銷原告之建造處分，自有違誤。又被告既已認定調解筆錄為原告取得土地永久無償通行使用之證明文件，依民法第787條第1項規定及最高法院87年度台上字第2247號判決見解，原告已因法院調解取得可供建築廠房之通行權，於申請建照時自已無需再取具參加人之土地使用同意書至明。至民法通行權涵蓋之範圍非僅止於通行，尚包括使袋地能為通常之使用，系爭土地為建地，則同意通行權利自含有供建築使用基地之使用私設通路權利，其理甚明。
3、原告於102年5月間即已取得系爭建照並進行施工，參加人於103年3月間向原處分機關提出異議，原處分機關因此於103年4月間再向臺南地院函詢原告是否已有通行權利，臺南地院民事庭亦以103年5月13日南院崑民子102年度移調字第7號函覆原處分機關，明確載明「依照本院102年度移調字第7號之記載，相對人王烏甜、陳畢莉願提供所有坐落臺南市○○區○○段○○號土地，供台南市○○區○○段○○○號土地所有人吳振昌及台南市○○區○○段○○○○○號土地所有人涂維哲永久無償通行使用，則聲請人涂維哲及吳振昌（即本件原告）所有之上開土地已因此項約定取得通行權利，並不待相對人王烏甜、陳畢莉出具土地使用權同意書始取得通行權。」云云，足證原告已依與參加人間之調解而取得系爭建照私設通路之通行權利，無需再經參加人另行出具土地使用同意書，亦足證原處分機關就系爭建照是否已取得私設通路通行權利已為相當之調查後而為認定，並無被告所認「調解筆錄得否視為建築法第30條所定之土地使用同意書，原處分機關尚有再釐清之必要」之必要，乃被告竟對於建築法第30條法令適用前後不一，自相矛盾，其所為之訴願決定顯不合法自應予以撤銷。
4、又系爭調解筆錄記載「相對人並願『配合出具』土地使用權同意書供聲請人吳振昌、涂維哲二人所有之上開土地申請建築執照及申請安設水、電、電信等管線。」云云，此係因原告於調解協議當時雖已取得永久無償通行使用18地號土地之權利，惟慮及日後申請建照執照及水、電、管線等時，恐相關主管單位要求另行出具土地使用同意書，故於調解筆錄始載明參加人須「配合出具」，並非謂原告申請建照及安設水、電、管線時，須另行徵得參加人同意出具土地使用同意書，此觀系爭調解筆錄記載為「配合出具」，而非「另行出具」，其理至明，況如尚需另行徵得參加人同意始得建築使用，原告又豈會同意與參加人和解，乃訴願機關未予詳查，率認原告尚須另行取得參加人出具之土地通行同意書，而撤銷原告之建造執照，自係增加建築法所無之規定，顯有適用法令不當之違背法令。
5、內政部72年3月1日台內營字第142574號、71年11月2日台內營字第121245號、71年2月3日台內營字第066170號、72年5月9日台內營字第158240號等函釋，係對於他人土地上建築房屋需取具何等證明文件而為解釋，本件原告並非於參加人之土地建築房屋，而係於自己之土地上建築廠房，被告既認定調解筆錄可資為原告取得永久無償通行使用之證明文件，原告申請建照建築廠房自已無需再取得參加人出具土地使用同意書，否則原處分機關焉有核發系爭建照予原告之理，乃被告事後竟任意曲解法令而為撤銷系爭建照之訴願決定，自已違背法令。
（三）原告申請之建照係以系爭調解筆錄為據，且已於自己所有之建築土地留設長11公尺寬6公尺之法定空地供使用，參加人亦明知原告係以系爭調解筆錄作為申請建照之依據，其對原告已依約定於自己之土地留設停車迴車自難諉為不知，如其願出具土地使用同意書，又何須於原告取得建照興建完成申請使用執照時，提起訴願請求撤銷原告之建照，其原告無起訴之必要云云，亦無理由。
（四）原處分機關於系爭建造執照遭撤銷後，以103年11月19日南市工管二字第1031067810號函要求原告需於45日內補正土地通行同意書或法院強制執行命令，且原告於77地號土地建廠時，水、電、通訊管線申請裝設及排水溝之接通均遭參加人出面阻擋，致台灣水力公司、台灣電力公司、中華電信公司之施工人員均不敢施設，而要求原告需取具利害關係人之土地使用同意書，原告亦曾要求參加人依調解約定辦理而遭拒絕，始以系爭調解筆錄第1項後段規定「相對人並願配合出具土地使用權同意書供聲請人吳振昌、涂維哲二人所有之上開土地申請建築執照及申請安設水、電、電信等管線。」向臺南地院聲請強制執行，經臺南地院核發103年12月18日南院昆103司執北字第117807號執行命令，命參加人應依系爭調解筆錄所載履行，足證系爭調解筆錄具有執行力，參加人因未依執行命令履行而遭執行法院裁定課處3萬元過怠金，參加人聲明異議後執行法院撤銷過怠金處分，原告提出抗告，經臺灣高等法院臺南分院104年度抗字第71號撤銷原裁定並駁回參加人之異議，參加人主張其未拒絕出具云云，洵非事實等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定。
四、被告則以︰
（一）參加人於103年3月間發現77地號土地上有施工之情形，即以103年3月26日及103年4月15日存證信函請原處分機關查明有無誤發建照之情形及主張應命原告停止施工等，並副知原告、被告政風室，案經原處分機關調查後，以103年5月22日南市工管二字第1030473836號函復參加人略以，倘對本案尚有爭執，請依民事訴訟程序解決。參加人乃於103年6月4日提起訴願，是由參加人存證信函及原處分機關103年5月22日函之內容，可認參加人所為其寄發存證信函當時並不確知系爭建照何時核發，而係於收受原處分機關答辯書後，方確知系爭建照已於102年5月29日核發之主張，應為可採。至原告主張由原處分機關103年4月1日函可證參加人至遲於103年4月1日即已知悉原處分機關核發系爭建照乙節，按訴願法第14條第1項及行政程序法第98條第3項規定，提起訴願，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之；處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為（最高行政法院102年度裁字第279號裁定要旨參照）。原處分機關於102年5月29日核發之系爭建照，並未有救濟方法及期間之教示，原處分機關亦未舉證系爭建照合法送達之日期，是依上開最高行政法院裁定意旨，縱參加人於103年4月1日即已知悉原處分機關核發系爭建照一事，其所提之訴願仍應視為於法定期間內所為。
（二）土地權利證明文件為起造人申請建造執照時，應備具之文件，包括土地使用同意書。而所謂「土地權利」，係指可供建築使用之土地權利而言，此與民法第787條、第788條之通行權有別，未能相提併論（參建築法第30條、臺南市建築管理自治條例第11條第1項第1款規定、內政部72年3月1日台內營字第142574號函釋意旨）。又法院確定之終局判決，固屬強制執行名義，但強制執行程序仍應由債權人提出判決正本並判決確定證明書或各審級法院之判決向法院聲請為之；且強制執行法第130條第1項規定，為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時其已為意思表示。是該法條之適用，應以執行名義係命債務人為一定之意思表示而其不表示為要件，故如欲以執行名義視為建築法第30條所定之土地權利證明文件，自應以執行名義是否合於此要件為斷；否則土地所有權人雖經判決確定應同意他人建築房屋，但申請人於申請建造執照時，仍須提出土地所有權人之同意證明書或法院之強制執行命令，始得作為建築法第30條所定之權利證明文件（內政部71年11月2日台內營字第121245號、71年2月3日台內營字第066170號、72年5月9日台內營字第158240號函釋意旨參照）。
（三）原告所有77地號土地係因分割形成之袋地，本應僅得通行他分割人之所有地；而參加人所有18地號土地係私設通路，非既成巷道，無供公眾通行之義務（臺南地院新市簡易庭95年度新簡字第600號判決及臺南地院96年度簡上字第39號判決參照）。是以，原告於申請77地號土地之建造執照時，即應提出其於「建築當時」具有通行18地號土地權利之證明，原處分機關始得據此核發建造執照。
（四）建築法第30條所規定之「土地權利證明文件」，固不拘泥於形式，因此一般而言，倘調解筆錄內已有通行權之明確約定，原則上即可作為起造人具有通行他人土地權利之證明。惟原告與參加人間之調解筆錄有其個案特殊性，系爭調解筆錄第一段載明參加人王烏甜、陳畢莉「願配合出具土地使用同意書供聲請人吳振昌、涂維哲二人所有之上開土地申請建築執照及申請安設水、電、電信等管線。」第二段載明：「聲請人吳振昌、涂維哲因無償使用相對人王烏甜、陳畢莉所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地，聲請人吳振昌、涂維哲願將所有土地留設．．．作為停車空間。」觀諸調解筆錄之內容及記載方式，參加人似僅同意原告平時可永久無償通行使用18地號土地，然倘欲於77地號土地上建築房屋，仍須再由其出具「土地使用同意書」以供原告申請建造執照之用，故訴願決定乃認系爭調解筆錄是否符合強制執行法第130條之規定，而得直接作為原告「申請建造執照當時」具有通行18地號土地權利之證明，仍有疑義，遂將原處分撤銷，責由原處分機關查明後另為適法之處分，於法並無違誤。復按，系爭調解筆錄屬執行名義，參加人既於筆錄內表明「願配合」出具土地使用同意書，此一行為義務復不可替代，原告自得依聲請強制執行之方式，由執行法院命參加人出具土地使用同意書，以供其申請建造執照。至原告與參加人間就筆錄內容雙方是否有對待給付義務之爭執，被告尊重民事法院之判斷，亦無從置喙。
（五）參加人提出異議後，原處分機關雖以103年4月18日南市工管二字第1030359583號函詢臺南地院民事庭，有關77地號土地是否具有18地號土地通行權利？經該院民事庭以103年5月13日南院崑民子102年度移調字第7號函復略為：「依照本院102年度移調字第7號之記載，相對人王烏甜、陳畢莉願提供臺南市○○區○○段○○號土地，供臺南市○○區○○段○○○號土地所有人吳振昌及臺南市○○區○○段○○○○○號土地所有人涂維哲永久無償通行使用，則聲請人涂維哲、吳振昌所有上開土地已因此項約定取得通行權，並不待相對人王烏甜、陳畢莉出具土地使用權同意書始取得通行權。」職此，該復函僅就本件有關民法規定之通行權部分無需參加人出具土地使用權同意書為說明，然就原告申請77地號土地建築執照時，是否需參加人再出具土地使用同意書以供其建築使用，則不在該函復範圍。故系爭調解筆錄得否視為建築法第30條所定之土地權利證明文件，或臺南市建築管理自治條例第11條第1項第1款所定之土地使用同意書，原處分機關即有再釐清之必要。
（六）內政部57年10月15日台內地字第289925號函釋所稱「主管建築機關已核發建築執照或修建證後土地權利關係人方始提出異議時應飭其向法院提起訴訟俟法院判決確定後再行依法處理。」係以起造人申請建築執照時業已備齊相關文件且就該等文件之證明性並無爭執為前提。惟系爭調解筆錄是否可視為土地權利證明文件或土地使用同意書既有爭執，則原處分機關以系爭調解筆錄為核發系爭建照之依據，自與上開函釋情形有間，職是，原處分機關依此函釋意旨，認本件應依民事訴訟程序解決，實有誤解。本件原處分因有上開疑義待釐清，故被告為撤銷系爭建照及原處分機關103年5月22日函之訴願決定。是以，訴願決定僅係命原處分機關就系爭調解筆錄得否視為建築法第30條所定之土地權利證明文件，或臺南市建築管理自治條例第11條第1項第1款所定之土地使用同意書，查明後再另為適法之處分。
（七）原處分機關於訴願決定後，以103年11月9日南市工管二字第1031067810號函通知原告及陳啟明建築師事務所（系爭建照設計人），說明系爭建造執照業經訴願決定撤銷，並請其補正18地號土地通行同意書或法院之強制執行命令，以利該局審核建造執照之依據。原告於103年12月29日函文原處分機關並檢具臺南地院103年12月18日南院崑103司執北字第117807號執行命令，做為補正該建造執照私設通路通行同意書之文件。經原處分機關審查後，以104年1月6日南市工管二字第1031252524號函復原告說明略以：該執行命令僅要求債務人（即參加人王烏甜、陳畢莉）應依臺南地院102年度移調字第7號筆錄主文所載履行，並未就具建築執照之土地通行同意書做說明，故仍請其補○○○區○○段○○○號土地通行同意書，以利該局審核建造執照之依據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以︰
（一）原告未待原處分機關另為處分，即持臺南地院102年度移調字第7號調解筆錄，聲請強制執行，臺南地院民事執行處未察，即以103年度司執字第17807號對參加人發「出具土地使用權同意書」之執行命令，參加人提出意見書，詎司法事務官竟於104年3月4日裁定，對參加人各處3萬元之怠金。參加人不服，依法提出異議，經臺南地院以104年度執事聲字第28號民事裁定將各處參加人怠金3萬元之裁定廢棄，廢棄理由為臺南地院102年度移調字第7號調解筆錄，參加人應出具土地使用權同意書之義務，與債權人（即原告）應提供其所有土地特定部分作為停車空間，兩者於履行上顯有牽連關係，立於對待給付之關係，可認雙方所成立之調解契約具有雙務契約之性質。執行法院未依職權審究債權人（即原告）提出之執行名義具有雙務契約之性質，雙方互負對待給付之義務，復對於債務人（即參加人）質疑債權人有違反調解契約之對待給付，未予調查，逕命債務人自動履行系爭調解筆錄之給付內容，執行程序有違誤等語，上開民事裁定之法律上意見，足供參考。
（二）參加人從未拒絕出具土地使用同意書，僅表示無法出具空白同意書，須依臺南地院102年度移調字第7號調解筆錄之內容與附圖意旨，才能出具土地使用權同意書，司法事務官竟以參加人已收受執行命令，即處參加人怠金各3萬元，自無理由。且原告及參加人係在臺南地院成立102年度移調字第7號調解筆錄，執行法院民事裁定竟稱以「本院96年度士簡他調字第51號調解筆錄為執行名義」，並處參加人以怠金，更有違誤。況原告從未提供同意書供參加人閱覽後簽名，自為可歸責於原告之事由，致不能出具同意書。參加人一再重申應依臺南地院102年度移調字第7號調解筆錄之內容及附圖為出具同意書之內容，因原告拒絕出具，參加人乃自行草擬同意書，而該同意書內容與臺南地院102年度移調字第7號調解筆錄內容相同，對原告之權益不生影響，且保障參加人之權利，則參加人既已依臺南地院102年度移調字第7號調解筆錄內容出具同意書，原告亦無再提起本件行政訴訟之必要。
（三）臺南地院102年度移調字第7號調解筆錄共有4項，第1項係約定原告之權利，第2項約定參加人之權利，第3項則係有關占用土地之約定事項，第4項係約定與第三人關係，整個調解筆錄係對於18地號與77地號及77-1地號而為約定，權利義務關係分明，息息相關，並非如原告所稱第1項乃其獨立取得通行權，與筆錄其餘各條間，並無對價性及對待給付，蓋倘無牽連關係，原告何能永久無償對參加人所有18地號有通行權？而原告願提供調解筆錄附圖所示Ａ、Ｂ各11米寬6米深之停車空間，供參加人停車使用，其非對待給付為何？且第4項更顧及讓與第三人時如何處理？乃一完整的契約約定，並非各自獨立之約定，原告實有誤解系爭調解筆錄之真意。又系爭調解筆錄第2項特別約定：Ａ、Ｂ部分同意供參加人所有之鹽西段16、17、18、19、20地號土地上廠房迴車、當日停車使用，何得謂非專供參加人單獨使用？而原告現場所留設大門小門的位置，預埋地樁，均為建築執照許可後，為增建預留伏筆。
（四）系爭調解筆錄內關於參加人願配合出具土地使用權同意書供原告所有之77地號土地申請建築執照、使用執照及安裝水、電、電信等管線，約定甚明，參加人雖同意原告通行，但申請建築執照及安裝水電、電信管線，是另一回事，蓋此等參加人18地號土地之負擔以及水、電、電信管線等永久性施設，自應另出具土地使用權同意書，以昭慎重。
六、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭調解筆錄、臺南市政府工務局103年4月18日南市工管二字第1030359583號、103年5月22日南市工管二字第1030473836號函、102年5月29日（102）南工造字第02205號建造執照、臺南地院民事庭103年5月13日南院崑民子102年度移調字第7號函、臺南地院民事執行處103年5月25日南院崑執字第1030024536號函及訴願決定書附原處分卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為參加人提起訴願請求撤銷系爭建照，是否已逾訴願期間？系爭調解筆錄是否屬建築法第30條規定之土地權利證明文件？被告撤銷原處分機關系爭建照及103年5月22日函（下稱原處分），是否適法？本院查：
（一）按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於20日內補正。
」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正者。二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」訴願法第14條第1、2項、第57條、第62條及第77條第1款、第2款分別定有明文。經查，參加人於103年3月間發現77地號土地上有施工之情形，即委託第三人黃正彥律師以103年3月25日存證信函請原處分機關查明有無誤發建築執照之情形及主張應命原告停止施工等，並副知原告、被告政風室。經原處分機關以103年4月1日南市工管二字第1030289745號函轉原告說明77地號土地是否有18地號土地通行權利，文內並記載：「依本局建築管理資訊系統○○○區○○段○○○號土地業已取得（102）南工造字第02205號建造執照．．．。」等語，該函同時副知參加人及其代理人黃正彥律師，有參加人103年3月26日存證信函及原處分機關103年4月1日南市工管二字第1030289745號函在卷（訴願卷第60至63頁）可憑，參加人亦自承確已收受原處分機關上開函文，並於103年4月14日提出存證信函略謂：原處分機關在原告未提出土地使用同意書前，依法不得核發建築執照予原告，請原處分機關應命原告補足參加人之土地使用同意書，否則應即勒令原告停工，並撤銷系爭建照等語（見訴願卷第68至69頁），足見參加人於收受原處分機關103年4月1日函文後確已知悉系爭建照處分之核發。次查，原告既已於103年4月14日提出存證信函質疑原處分機關核發系爭建照之正確性，揆諸前揭訴願法第14條第1、2項規定，應認其已於法定不變期間內以書面對原處分為不服之意思表示，自不因其書面為存證信函而異其業已提起訴願之法律效果。雖參加人存證信函之記載方式與訴願法第56條所定訴願書之法定程式未合，惟衡諸其情形係屬可補正事項，而參加人於受理訴願機關尚未依訴願法第62條規定命為補正，及訴願管轄機關尚未依訴願法第77條第1款規定為訴願不受理之決定前，既已於103年6月4日自行補正符合法定程式之訴願書，則參加人以利害關係人身分就系爭建照處分所提起之訴願，應認尚未逾30日之法定不變期間。原告主張參加人就系爭建照提起訴願已逾訴願期間，其提起訴願，顯於法不合云云，核不足採。
（二）次按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」；另依據上開建築法第48條、第101條規定授權訂定之臺南市建築管理自治條例第3條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或符合第6條規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第6條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。」第9條第1項、第2項前段規定：「（第1項）建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。（第2項）建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。」第11條第1項第1款、第4款規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書；土地自有者，免附。‧‧‧四、建築線指定（示）圖。」。則由前揭建築法及臺南市建築管理自治條例等規定觀察，建築法第30條所謂之「土地權利證明文件」有二種不同屬性，一種係屬建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附私設通路土地所有權人容許通行之證明文件；一種則屬建築基地本身之權利證明文件，如建築基地所有權非屬申請人自有時，則需取得基地所有權人容許其建築之證明文件（諸如地上權、承租權等是）。而申請人欲向所在地之各縣市政府申請建築許可（即建築執照），除須證明其就建築基地具備建築權利外，尚須經各縣市政府主管建築機關指定建築線後，申請人始得於指定建築線之範圍內繪製建物相關圖面後提出許可申請，而執照核發機關亦須審核申請人申請建築之相關圖面均係在其指定建築線之範圍內興建，方得准其建築並據此核發建築執照，如此始能符合建築法第42條所定「建築基地與建築線應相連接」之要件。然而，無論是私設通路土地所有權人容許通行證明文件，抑或建築基地所有權人容許建築證明文件，均屬私法上權利義務之證明文件，本質上為契約之一種，只要經當事人雙方互相表示意思一致者，即屬建築法第30條所指之土地權利證明文件，故雖臺南市建築管理自治條例第11條第1項第1款第3目將土地權利證明文件具名為「土地使用同意書」，但非必指建照申請人僅得提出特定「土地使用同意書」形式要件之文書，方得該當建築法第30條所指之土地權利證明文件，而是申請人所提出之證明文件足以佐證私有通路或建築基地所有權人有為同意其通行並建築之真意本旨即足。依此，內政部65年8月31日台內營字第696214號、65年9月6日台內營字第699377號函釋略謂：「建築法第30條所稱：『土地權利證明文件』，係指起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件。如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之。此項土地權利證明文件是否合法有效，應就其內容認定之。」「『土地使用權同意書』為契約之一種，經當事人互相表示意思一致者，即為成立。其形式縱不完全，亦無礙於契約之成立。土地使用權同意書約定得為起造建築物者。自可視為建築法第30條所定之『土地權利證明文件』，但其權利之範圍，時效及其他條件，應依其內容認定之。如有爭執，應依民事訴訟程序主張之。」等語，經核與前揭意旨相符，本院自得併予援用，合先敘明。
（三）經查：
1、原告及第三人涂維哲為欲於渠等所有臺南市○○區○○段77及77-1地號土地上興建廠房，並有設置電線、水管、瓦斯管等其他管線之必要，但因渠等上開土地不通公路、無法申請建照，遂於101年2月間主張其前手新詠機械股份有限公司業已購買18地號土地之通行權利為由，依民法第786條、第787條等規定，向臺南地院提起確認通行權存在訴訟，訴請判決參加人應：（1）確認第三人涂維哲、原告就參加人所共有18地號土地之通行權存在。（2）參加人應容許原告等人於上開土地通行範圍內安設水電、瓦斯等管線，不得為任何妨阻之行為等語（即臺南地院101年度訴字第307號）；參加人則於上開民事事件中辯稱：原告前揭起訴有違反臺南地院95年度新簡字第600號民事確定判決既判力之情事，且18地號土地屬私設通路，非屬臺南市建築管理自治條例第6條所指之現有巷道，況雙方業已洽商18地號土地通行權事宜，參加人要求原告在渠等所有土地上留設部分空地以供兩造停車及迴車使用，詎原告卻貿然起訴等語；嗣經法院勸諭兩造和解，雙方即於102年1月10日成立調解（即臺南地院102年度移調字第7號），調解成立內容為：「一、相對人王烏甜、陳畢莉（即本件參加人）願提供所有坐落臺南市○○區○○段○○號（面積53
0.2平方公尺）之土地，供臺南市○○區○○段○○○號土地所有人吳振昌（即本件原告）及臺南市○○區○○段○○○○○號土地所有人涂維哲永久無償通行使用，相對人並願配合出具土地使用權同意書供聲請人吳振昌、涂維哲二人所有之上開土地申請建築執照及申請安設水、電、電信等管線。二、聲請人吳振昌、涂維哲因無償使用相對人王烏甜、陳畢莉所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地，聲請人吳振昌、涂維哲願將所有土地留設如附圖A、B部分、各長11公尺、寬6公尺之土地，作為停車空間，均不得圍堵阻塞，並同意供相對人所有之臺南市○○區○○段16、
17、19、20地號土地上廠房迴車、當日停車使用，由相對人監督有無圍堵阻塞或違建行為，如兩造任一方有圍堵阻塞或違建之行為，違反之一方限於他方發現時起一日內回復原狀，如未回復原狀，他方得請求賠償新台幣200萬元之違約金。‧‧‧四、附圖A、B部分均作為聲請人建築使用執照之法定空地比。‧‧‧」等情，為原告及參加人所是認，並經本院依職權調取臺南地院102年度移調字第7號民事卷全卷核閱明確。
2、嗣原告及涂維哲取得上開臺南地院102年度移調字第7號調解筆錄後，隨即檢具系爭調解筆錄向原處分機關主張渠等已取得18地號土地通行權利而申請建築執照，並經原處分機關於102年5月間核發系爭建照及於103年5月22日解除核發使照之限制後，因參加人提起訴願而經被告將原處分撤銷。原處分機關乃於103年11月19日以南市工管二字第1031067810號函通知原告應於文到45日內補正18地號土地通行同意書或法院之強制執行命令，以審酌是否重行核發77地號土地之建照。為此，原告及涂維哲二人遂再持系爭調解筆錄，向臺南地院民事執行處依強制執行法第128條規定聲請命參加人為一定之行為，經該院執行處核發103年12月18日南院崑103司執北字第117807號執行命令，命參加人應於文到15日內依據系爭調解筆錄主文所載履行；嗣因參加人屆期仍未履行，臺南地院民事執行處乃對參加人各處怠金3萬元，參加人不服，對該裁定異議，經該院民事庭於104年3月25日以104年度執事聲字第28號裁定廢棄前揭執行裁定，略謂：系爭調解筆錄第1、2條內容具有雙務契約之性質，雙方互負對待給付義務，然執行法院對於參加人質疑原告有違反調解契約對待給付義務乙節，未予調查，逕命參加人自動履行調解筆錄並對之裁處怠金，顯有違誤等語；嗣原告對該裁定不服，提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院審理結果則認：從系爭調解筆錄第2條內容所述「聲請人吳振昌、涂維哲『因無償使用』相對人王烏甜、陳畢莉所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地，聲請人吳振昌、涂維哲願將所有土地留設如附圖A、B部分、各長11公尺、寬6公尺之土地，作為停車空間‧‧‧」等語觀察，參加人有就系爭調解筆錄第1條所示內容先為給付之義務，尚不得以該調解筆錄第2條約定對原告等人主張同時履行抗辯，故執行法院所為裁處怠金之處分並無違誤等語，遂於104年6月17日以104年度抗字第71號裁定廢棄臺南地院前揭裁定，並將參加人於原法院之聲明異議駁回等事實，有兩造分別提出之原處分機關103年11月19日函、臺南地院103年12月18日執行命令、怠金處分、臺南地院104年度執事聲字第28號民事裁定等文件在卷（見本院卷第33至34、87至90、118頁）可證，並經本院依職權調取臺灣高等法院臺南分院104年度抗字第71號民事卷全卷核閱屬實，則此等事實自堪信為真實。
（四）次查，被告訴願決定撤銷原處分無非係以：建築法第30條所謂「土地權利」，係指可供建築使用之土地權利而言，此與民法第787條、第788條之通行權有別，未能相提併論，故土地所有權人雖經判決確定應同意他人建築房屋，但申請人於申請建造執照時，仍須提出土地所有權人之同意證明書或法院之強制執行命令，始得作為建築法第30條所定之權利證明文件。而系爭調解筆錄第1條約定內容固可作為參加人願提供18地號土地供原告永久無償通行使用之證明文件，並無疑義。惟於申請建築執照部分，依據民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項規定，系爭調解筆錄僅與確定判決有同一效力，得為強制執行名義，然因該筆錄內容僅記載參加人「願配合」出具土地使用同意書供原告申請建築執照之用，則系爭調解筆錄是否係命參加人為一定之意思表示（出具土地使用同意書），且於其不表示時，即擬制其已為意思表示，而得將系爭調解筆錄視為建築法第30條所定之「土地使用同意書」，實有疑義。至於臺南地院民事庭103年5月13日南院崑民子102年度移調字第7號函復內容僅就本件有關民法規定之通行權部分無需參加人出具土地使用權同意書為說明，然就原告申請77地號土地建築執照時，是否需參加人再出具土地使用同意書以供其建築使用，則不在該函復範圍等語為其主要論據，並於本院審理時陳稱：原處分機關於被告作成訴願決定後，發函命原告補正18地號土地通行同意書或法院之強制執行命令，確屬符合被告訴願決定之本旨等語，有被告訴願決定書乙份在卷（見本院卷第16至17、192頁）可稽。由是觀之，被告先將建築法第30條之「土地權利」與民法第
787、788條之通行權利區別對待，繼之肯認系爭調解筆錄性質上屬確定判決之一種，須待調解當事人履行給付或取得強制執行命令，方得實現調解內容。更清楚地說，被告將系爭調解筆錄○○○區○○○段個別獨立之約定事項，前段為民法第787或788條通行權之約定，後段則為原告欲取得建照之土地權利證明文件之約定，而前段約定內容不得作為後段土地權利證明文件使用，故如參加人拒絕履行後段約定時，原告僅得以強制執行方式方能取得建照之土地權利證明文件。惟按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」為民法第787條第1項所明定，此即袋地通行權，屬物權之一種，並據此說明袋地所有權人當然有此物上請求權，毋待受請求之他造同意或經雙方約定始有其存在。然若毗鄰地所有人間經彼此互相表示意思一致而達成以一定土地提供他方通行使用者，此已屬民法第153條第1項規定所指之有關通行協議之契約，依該協議取得通行權利之一方，其通行他方土地權利之權源係來自於契約，此與其是否具備民法第787條等規定之法定通行權，並無關係。今查，原告與第三人涂維哲係為於渠等所有之77及77-1地號土地上興建廠房並設置電線、水管、瓦斯等管線之必要，而依民法第786、787條等規定，於101年2月間對參加人提起臺南地院101年度訴字第307號確認通行權存在訴訟，嗣後雙方於前揭民事程序中達成訴訟上和解，經訴訟中兩造合意並簽名確認而擬具系爭調解筆錄乙節，已如前述，則系爭調解筆錄性質上自屬訴訟上兩造合意簽訂之和解契約，原告就18地號土地取得永久無償通行權利係基於系爭調解筆錄第1條之約定，係合意取得通行權此與原告是否該當民法第787條之袋地通行權，已無必然關連。另觀諸原告101年2月間提起確認通行權存在訴訟之本旨，及前揭系爭調解筆錄第2條、第4條約定內容，原告既係為興建廠房申請建照而提起前揭民事訴訟，嗣後雙方達成之和解契約除表明參加人願提供18地號土地供原告永久無償通行使用外，原告等人並因參加人同意允讓通行18地號土地之故，願在渠等興建廠房之土地上留設一定空間供周圍地使用人停車及迴車使用，且該留設空間並得作為原告建照之法定空地比等情觀之，原告及參加人於系爭調解筆錄第1條前段所約定之18地號土地永久無償通行權利，原本即係參加人同意以18地號土地供作原告廠房得以私設通路（指18地號土地）連接建築線而得通行至公路之合致意思，只是原告取得參加人同意通行18地號土地私設通路之代價，須原告在自有廠房土地上留設一定空地供參加人在周圍地興建之廠房得以停車及迴車使用。簡言之，雙方所簽訂之系爭調解筆錄本即為原告及第三人涂維哲得以在自有土地上興建廠房之使用目的所為，而申請建照之行政程序，又須申請人先向直轄縣市主管機關申請指定建築線後，方得在其劃定之建築線範圍內繪製建築物之工程圖樣並決定其法定空地比，依此，系爭調解筆錄首先即將參加人同意原告等人通行18地號土地之私設通路即列為雙方和解契約之第1條內容，至於原告廠房留設法定空地位置則列為前揭通行權利後之第2條約款。故揆諸前揭規定及內政部函釋之說明，系爭調解筆錄第1條約定即屬參加人同意原告以18地號土地供作其廠房之私設通路以為通行至公路使用之契約書，自屬建築法第30條規定所稱之「土地權利證明文件」。雖該調解筆錄第1條後段另補述：參加人「並願配合出具土地使用權同意書」供原告等人在渠等所有土地申請建照等語，然觀諸第1條約定全文意旨，第1條前段已清楚表明參加人以合致之意思容任原告得以其提供18地號土地之私設通路無償通行使用，後段之約定僅屬附帶或附隨性之給付義務，僅於前段約定尚不足以令建築主管機關採用為建築法第30條規定之土地權利證明文件時，要求參加人須附帶配合出具符合臺南市建築管理自治條例第11條第1項第1款第3目所指之土地使用同意書，故系爭調解筆錄第1條後段約定內容僅屬同條前段約定事項之補充性規範，並無獨立於同條前段約定事項以外之給付義務，此從臺南地院民事庭103年5月13日南院崑民子102年度移調字第7號函復意旨略謂：「依照本院102年度移調字第7號之記載，相對人王烏甜、陳畢莉願提供臺南市○○區○○段○○號土地，供臺南市○○區○○段○○○號土地所有人吳振昌及臺南市○○區○○段○○○○○號土地所有人涂維哲永久無償通行使用，則聲請人涂維哲、吳振昌所有上開土地已因此項約定取得通行權，並不待相對人王烏甜、陳畢莉出具土地使用權同意書始取得通行權。」等語（見訴願卷第72頁）相符；甚且，參加人於本院準備程序及審理時均一再陳稱：伊從未拒絕出具18地號土地使用同意書，只是無法出具空白同意書，唯有原告須履行系爭調解筆錄第2條約定之對待給付後，伊始能出具18地號土地之使用權同意書云云，並提出其自認該當於系爭調解筆錄第1條後段所指之土地使用同意書一份為證（見本院卷第125至129頁），然經本院核閱參加人前揭自行擬具之「土地使用同意書」，其同意提供18地號土地供原告通行內容，實與系爭調解筆錄第1條約定內容完全一致（見本院卷第128至129頁），亦即參加人自認其依據系爭調解筆錄第1條後段所應提出供原告申請建照之土地使用同意書，究其實質顯與系爭調解筆錄第1條約定事項，並無二致，由是益證系爭調解筆錄第1條約款，即已該當建築法第30條規定所指之「土地權利證明文件」。乃被告逕將系爭調解筆錄第1○○○區○○○○段個別不同之給付義務，並遽認前段約定屬民法第787條等規定之通行權利、後段給付義務則有賴原告透過強制執行程序方得實現為由，而將業經審認系爭調解筆錄第1條約款確屬建築法第30條所指土地權利證明文件之原處分予以撤銷，自非適法之處置。
七、綜上所述，因參加人不服原處分機關所為核發系爭建照及103年5月22日函所為之核准原告於其所有77地號土地上興建廠房之處分，提起訴願，被告經審理後認定原處分機關逕以系爭調解筆錄第1條約定內容作為建築法第30條規定所指之土地權利證明文件，實有疑義，要求原處分機關再行釐清以令原告提出參加人另行出具之土地使用同意書或取得法院之強制執行命令為由，作成撤銷前揭原處分之決定，於法尚有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及訴訟資料，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此說明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 謝 廉 縈