高雄高等行政法院判決
103年度訴字第520號民國104年4月16日辯論終結原 告 黃木津被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 莊武雄
賴勁輔上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國103年9月25日台內訴字第1030232513號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於臺南市○○區○○路○○○號（下稱系爭建物）經營「三兩6甕仔雞」，系爭建物坐落於新電段66、66-1地號（下稱系爭土地）為「新營都市計畫」市場預定地，被告聯合稽查小組前於民國100年10月21日派員赴系爭建物稽查（下稱第1次稽查），發現原告違規經營視聽歌唱業，被告認原告違反都市計畫法第51條規定，乃依同法第79條規定，以101年2月8日府都規字第1010112334號裁處書處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令停止使用或恢復原狀（下稱第1次裁處）。原告不服，提起訴願，經內政部以101年4月24日台內訴字第1010003507號訴願決定駁回，提起行政訴訟，經本院101年8月15日101年度訴字第261號和解確定在案。嗣被告聯合稽查小組於103年4月22日再度派員赴系爭建物稽查（下稱第2次稽查），查獲原告仍從事視聽歌唱業使用，認原告第2次違反都市計畫法第51條規定，爰以103年5月7日府都規字第1030411340號函通知原告於文到7日內陳述意見，惟原告未依限陳述。被告遂依都市計畫法第79條規定，以103年7月1日府都規字第1030593908號裁處書處原告12萬元罰鍰，並勒令停止使用或恢復原狀（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以︰
㈠、都市00000000段：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用」云云，參照最高行政法院57年判字第163號及60年判字第400號判例之意旨，係指不得為妨礙都市計畫之使用，或稱禁止為妨礙徵收事業目的之使用。原告在55年間取得系爭建物營建執照及使用執照，核准用途為「住宅、店鋪」，於都市計畫核定發布實施前已屬合法建築房屋，原告亦在該址經營「3兩6甕仔雞」並辦妥商業登記，核准營業項目為：食堂、麵店、小吃業，僅係於100年間，裝設2 臺視聽歌唱機設備供客人飲食時唱歌，原告係經營餐飲業而非「視聽歌唱業」。嗣政府於56年2月1日以府建都字第6297號函核定新營擴大都市計劃案，並發布實施，方將系爭建地列入公共設施保留地，與都市計畫法第50條第1項規定無涉，原告既已有使用執照，自無須依該條申請臨時建築使用。是以，原告並未違反都市00000000段之規定，亦符合同條但書「得繼續為原來之使用」之規定，不構成第79條第1項之處罰事由。
㈡、又行政行為須符合「明確性原則」，其涵義乃要求在構成違反秩序行為之要件上必須明確，如在本件個案中，無法判斷原告之行為是否已構成違反秩序而應受處罰時，即不得加以處罰。又行政罰法第4 條規定，違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限，此即處罰法定主義。而如前所述，原告並未違反都市計畫法第51條之規定，被告自不得依同法第79條之規定予以處罰。
㈢、原處分以原告未經申請許可即擅自於都市計畫市場用地內違規經營視聽歌唱業，乃依都市計劃法第79條科處罰鍰，核屬「命除去違法狀態或停止違法行為者」之「非裁罰性之行政處分」。而裁罰性不利處分要求行為人於主觀上須有故意或過失之存在方得處罰，依舉重明輕之法理，被告作成本件非裁罰性不利處分更須證明原告有故意或過失。又本件原告在99年起即有經營視聽歌唱，迄裁罰書作成止已逾3年之裁處權時效。
㈣、司法院釋字第400 號解釋已揭櫫國家機關應訂定期限籌措財源逐年辦理徵收或以他法補償人民之意旨，然系爭建物坐落土地因政府核定都市計畫列為公共設施保留地迄今逾48年仍未徵收，原告已受有嚴重損害，今國家機關除未予原告適當補償外，復對原告合法之現狀使用故意曲解為妨礙市場預定地之指定目的，科處原告鉅額罰鍰，迫使原告宥於生計之困境，洵屬違法違法之行政處分等情。並聲明求為判決：1、撤銷訴願決定及原處分。2、被告應給付原告繳納之罰鍰及執行必要費用共計12萬零5元。
三、被告則以︰
㈠、原告於都市計畫市場用地經營「3兩6甕仔雞」，仍違規從事視聽歌唱業之使用，係原告第2次遭查獲，違規事實甚明，且為兩造所不爭之事實，顯已違反都市計畫法第51條規定，並已構成都市計畫法第79條第1項處罰事由。被告參照臺南市政府辦理違反都市計畫法案件統一裁罰基準，審酌該違規行為之應罰責難程度及所生影響，遂處原告第2次違規行為12萬元罰鍰並勒令停止使用或恢復原狀，於法有據且合乎公平、正義及比例原則。
㈡、本案被告未曾核發或經原告申請核准（例如：都市計畫發布實施前已合法取得「營利事業登記證」，並註明核准營業項目為「視聽歌唱業」），原告自不得從事視聽歌唱業之使用，且原告迄今仍未曾向被告申請商業登記及核准相關營業項目，因此仍不符都市計畫法臺灣省施行細則第31條及都市計畫法臺南市施行細則第32條之相關規定。
㈢、再者，為顧及土地所有權人之財產權利，依都市計畫法第50條規定，公共設施保留地在未取得前，得依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」申請為臨時建築使用，況上開臨時建築使用辦法，亦無准予從事視聽歌唱業之使用。是故原告既未申請臨時建築使用，復違法從事視聽歌唱業，顯已違反都市計畫法第51條規定，並已構成都市計畫法第79條第1項處罰事由。至於原告所稱其符合繼續為原來之使用云云，然臺灣省政府於54年即已將系爭土地劃定為市場用地，原告則於100年方開始從事視聽歌唱業，自非同法第51條但書所指之原來使用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有100年10月21日臺南市政府各機關特定行業公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表暨現場照片4幀、第1次裁罰處分裁處書、本院101年8月15日101年度訴字第261號和解筆錄、103年4月22日臺南市政府各機關特定行業公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表暨現場照片4幀、原處分、訴願決定書附卷可稽，堪信為真實。本件爭點為：原告繼續經營視聽歌唱業之使用行為，是否符合都市計畫法第51條但書「繼續為原來之使用」之規定？被告以原處分對原告裁處罰鍰12萬元並勒令停止使用或恢復原狀，有無違法？本院判斷如下：
㈠、按「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：．．．二、學校、社教機關、體育場所、『市場』、醫療衛生機構及機關用地。．．．。」「公共設施用地，應就人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢，決定其項目、位置與面積，以增進市民活動之便利，及確保良好之都市生活環境。」「中小學校、社教場所、『市場』、郵政、電信、變電所、衛生、警所、消防、防空等公共設施，應按閭鄰單位或居民分布情形適當配置之。」都市計畫法第42條、第43條、第46條分別定有明文。可知都市計畫係依各種不同之目的劃設各種公共設施用地，並按其劃設指定之目的使用；其中，都市計畫劃設市場用地之目的，係為提供適當場所供民生用品集中零售，以增進市民活動之便利等，按閭鄰單位或居民分布情形適當配置之公共設施用地。又「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。
三、市地重劃。」「公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強制拆除。都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內政部定之。」「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」復經同法第48條、第50條、第51條及第79條第1項所明定。準此以言，公共設施保留地在未經國家取得前，土地權利人除依申請為臨時建築使用，或繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用外，負有不得妨礙指定目的使用之行政法上義務。
㈡、又都市計畫法所稱之「公共設施保留地」，依都市計畫法第48條至第51條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言（最高行政法院98年度判字第1126號判決意旨參照）。是經都市計畫劃設為市場用地等公共設施用地者，在未經公用事業機構依法予以徵收或購買，或由該管政府或鄉、鎮、縣轄市○○○○○○區段徵收或市地重劃取得前，即屬公共設施保留地。經查，系爭土地經劃設為新營都市計畫市場用地，迄未經改制前臺南縣政府或新營市○○○○○○區段徵收或市地重劃方式取得等情，為兩造所不爭執，並有54年3月新營鎮擴大都市計劃報告書在卷可參，依照上開說明，系爭土地自屬經都市計畫指定為市場用地之公共設施保留地。
㈢、次按零售市場管理條例第3條規定：「本條例所稱零售市場（以下簡稱市場），指經直轄市或縣（市）主管機關核准，於都市計畫市場用地或非都市土地之甲、乙、丙種建築用地，以零售及劃分攤（鋪）位方式，供蔬、果、魚、肉類及其他民生用品集中零售之營業場所。」是依照市場用地之指定目的使用而言，「視聽歌唱業」之營業行為顯然不符市場用地指定之特定目的。而本件被告第1次稽查時，發現原告於現場設有視聽歌唱機設備，認原告於公共設施保留地從事視聽歌唱業使用，乃依都市計畫法第79條第1項前段規定，以第1次裁罰處分裁處罰鍰6萬元並勒令停止使用或恢復原狀，經原告提起行政訴訟，經兩造於101年8月15日在本院成立和解，其和解內容為：「1.原告願繳納罰鍰6萬元。2.原告其餘之請求拋棄」，是第1次裁罰處分命原告「停止使用或恢復原狀合法使用」之預防性誡命處分，因原告拋棄請求而告確定，原告即負有停止違法使用或恢復原狀之行政法上義務。嗣被告聯合稽查小組再於103年4月22日進行第2次稽查，查獲原告仍從事視聽歌唱業使用，此有原告簽名之103年4月22日臺南市政府各機關特定行業公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表及現場照片4幀，亦為原告所不爭執，足認原告就系爭土地之使用，確有違反上開誡命處分之行政法上義務情事。從而，被告審酌原告第2次違規行為之應罰責難程度及所生影響，依都市計畫法第79條第1項後段規定，參酌臺南市政府辦理違反都市計畫法案件統一裁罰基準規定之違規案件種類情形（屬特定事業案件），作成按次裁處罰鍰12萬元之處分；另基於秩序行政之功能特性，行政法上之禁止規定本身即同時蘊含有授權主管機關命停止該禁止行為之權能，被告再依都市計畫法第79條第1項前段作成勒令停止使用或恢復原狀之預防性不利處分（參照最高行政法院102年度判字第701號判決理由意旨），於法並無違誤。又原處分既無違誤，則原告依裁處內容繳納罰鍰12萬並支出手續費5元，係依法履行所負之公法上金錢給付義務，核無不當得利之公法上返還請求權，原告請求返還繳納之罰鍰，於法無據。
㈣、原告雖主張系爭建物於都市計畫核定發布實施前已為合法建築房屋，領有合法使用執照（核准用途：住宅、店鋪業），並辦妥商業登記（核准營業項目：食堂、麵店），原告所從事者為餐飲業，並非視聽歌唱業，只是在100年於店內裝設視聽歌唱機設備供客人助興，符合都市計畫法第51條但書之「繼續為原來之使用」云云。惟所謂得繼續為原來之使用，係指於都市計畫發布前之使用，於都市計畫發布後得繼續為原來之使用而言。然系爭土地於54年即經都市計畫劃定為市場用地，已如前述，而原告於準備程序中，自承在100年才裝設視聽歌唱機設備，開始經營卡拉OK等語（本院卷第59頁筆錄），並非繼續從事都市計畫發布前之使用，核與都市計畫法第51條但書所指「繼續為原來之使用」之要件不符合。
原告上開主張，洵無足採。
㈤、原告又主張被告作成原處分裁罰已逾3年之裁處權時效云云。惟按行政罰法第27條第1項規定行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。本件被告於101年2月8日作成第1次裁處命原告停止使用或恢復原狀處分後，原告依此預防性之誡命處分，重新負有一個行政法上義務。是以，於101年2月8日第1次裁處後，原告仍繼續違法經營視聽歌唱，自該時起始發生本件違反行政法上義務之行為，應自該時起算時效期間，則算至被告於103年7月1日作成原處分時，未逾3年時效期間，本件行政罰之裁處權，尚未消滅。原告上開主張，並無可採。
五、綜上所述，原告前揭主張，均不可採，被告依都市計畫法第79條第1項規定所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，並訴請返還已繳納之罰鍰及執行必要費用12萬零5元，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 宋 鑠 瑾