高雄高等行政法院判決
103年度訴字第95號民國103年11月25日辯論終結原 告 潘宏榮被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻訴訟代理人 陳立婷上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國102年12月24日台內訴字第1020322040號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號第6公墓內設置墳墓，違反法定墓基面積與法定墳墓高度或深度之規定，經被告於民國102年4月15日進行會勘，並以102年5月10日屏府民禮字第10213396200號函檢送陳述意見通知書，請原告於文到30日內陳述意見。原告於102年6月10日提出書面陳述，指稱其母埋葬時間為93年8月1日、父為88年9月5日、父之起掘時間為2011年、母為2012年5月6日，皆為埋葬骨骸，滿州鄉所屬公墓很多起造墓厝，為何僅罰其1人云云。經被告審查認為原告分別於100年及101年5月6日起掘先人骨骸，並於101年5月進行墳墓修繕及安置先人骨骸，已違反現行殯葬管理條例第70條規定，惟依行政罰法第5條從新從輕原則，乃依101年7月1日修正前之殯葬管理條例第56條第1項規定，以102年7月16日屏府民禮字第10220238000號裁處書處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並依現行殯葬管理條例第83條規定，限於102年10月31日前改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告埋葬先人（潘已春、潘玉英）之地點屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，係為公墓用地，原告於100年及101年5月6日將先人骨骸起掘後，係存放於骨灰罈內，即已存放在骨灰（骸）存放設施，並無所謂違反修正前殯葬管理條例第22條第1項之情。被告並未派人查看，即逕自認定原告違反修正前殯葬管理條例第22條第1項規定，依同法第56條規定處罰原告3萬元罰鍰，並要求原告於102年10月31日以前改善，均屬於法無據，原處分應予撤銷。
（二）原告進行起掘先人骨骸，修繕墳墓安置先人骨骸等行為，係依循屏東縣滿洲鄉地方風俗為之，且原告進行先人墓地修繕前，於原告先人墓地四周，數十年來早有為數眾多之滿洲鄉居民以此方式埋葬先人，然渠等並未遭到被告任何處分。況且，原告進行墳墓修繕時，屏東縣滿州鄉公所（下稱滿洲鄉公所）人員均明知，亦無人阻止原告。從而，原告即有正當合理之信賴，認定埋葬方式屬於合法之方式，被告所為之原處分，已違反行政程序法第8條之信賴保護原則，屬違法之行政處分。再者，被告處罰原告後，亦有其他居民以與原告相同之方式（即起掘先人骨骸，及進行墳墓修繕安置先人骨骸）埋葬先人骨骸，被告明知上開情形，然僅針對原告開罰。被告就與原告相同方式埋葬先人骨骸之墓地，不論早於或晚於原告，均未予處罰。顯見，被告之原處分係就相同情形為差別特遇，與平等原則相悖，亦已違反行政程序法第6條之禁止恣意差別持遇之原則，屬違法之行政處分等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告102年7月16日屏府民禮字第10220238000號裁處書）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告先人墓厝，經滿州鄉公所102年3月11日滿鄉民字第10230261200號函查報原告違反法定墓基面積與法定之墳墓高度或深度之規定，案經被告現勘與依原告之陳述意見，原告分別於100年及101年5月6日起掘先人骨骸並於101年5月進行墳墓修繕及安置先人骨骸，認該行為違反現行殯葬管理條例第83條（修正前第22條第1項）規定，惟依行政罰法第5條從新從輕原則，爰按殯葬管理條例第56條第1項規定，處3萬元罰鍰，並依現行殯葬管理條例第83條規定限期於102年10月31日前改善該違法狀態，倘未改善，將依現行殯葬管理條例第83條規定辦理。
（二）原告主張將先人骨骸起掘後，存放於骨灰罈內，即已存放在骨灰（骸）存放設施，顯與殯葬管理條例第2條第1項第6款規定不符，已違反修正前殯葬管理條例第22條第1項（現行殯葬管理條例第70條）之規定。又依修正前殯葬管理條例第26條規定，公墓內之墳墓棺柩、屍體或骨灰（骸）起掘，應經直轄市、市、鄉（鎮、市）主管機關或其授權之機關核發起掘許可證明，被告102年4月15日會勘談話紀錄五記載原告稱因不知法令且無相關告示，故無申請埋葬與起掘許可，是以，原告起掘先人骨骸進行墳墓修繕係未依前開規定向滿州鄉公所申請，其主張滿洲鄉公所人員均明知並認定埋葬方式屬於合法之方式云云，尚不可採。
（三）滿州鄉第6公墓係屬既存未規劃墓區及墓基之公墓，即非屬適用殯葬管理條例規定之公墓，如係埋葬屍體，則依屏東縣殯葬管理自治條例第11條第2項規定，每一墓基面積，不得逾16平方公尺查處。又原告陳述意見書敘明「父親起掘時間為2011年，母親為2012年5月6日，皆為埋葬骨骸。」因此無殯葬管理條例第26條及第27條規定適用，此起掘先人骨骸，未依規定存放於骨灰（骸）存放設施之行為，確已違反殯葬管理條例第70條規定無虞。原告主張因公墓出入口未設立告示牌而使其違法乙節，經被告103年5月7日函請滿州鄉公所改善，滿州鄉公所已於各公墓出入口樹立告示牌，惟依行政罰法第8條規定，本件不因未立告示牌而影響原告前開違法行為之認定。
（四）原告先人墳墓非屬合法墳墓，且墳墓四周類似規模之墳墓縱已存在數十年，然依殯葬管理條例第71條第1項、第72條第1項規定亦可能屬合法之墳墓，尚無法依其形式逕認定即有違殯葬管理條例相關規定而予以處分，因此，縱被告未就上開墳墓予以裁處，尚非有所稱恣意差別待遇之情形，況人民不得主張不法之平等，原告尚不得以其他人民之違法狀態未為排除而主張免予處罰。又被告於103年5月7日及7月3日函請滿州鄉公所清查類似不法案件報府查處，經該所103年7月29日列冊提報計有62件（已排除殯葬管理條例施行前依法設置之合法墳墓），案經被告持續查處亦證被告並無違反禁止恣意差別待遇原則。綜上，原告違規事實與罰則相符，被告所為處分尚無不法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有滿州鄉公所102年3月11日滿鄉民字第10230261200號函、屏東縣滿洲鄉違反殯葬管理條例案件處理查報表、違反殯葬管理條例現場會勘談話紀錄、被告102年5月10日屏府民禮字第10213396200號函、102年7月16日屏府民禮字第10220238000號裁處書、原告102年6月10日陳述意見書等附於原處分及本院卷可稽，應堪認定。被告以原告起掘先人骨骸，未存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理，違反修正前殯葬管理條例第22條及現行殯葬管理條例第70條規定，依修正前殯葬管理條例第56條第1項規定，處原告3萬元罰鍰，並依現行殯葬管理條例第83條規定，限於102年10月31日前改善，是否適法？有無違反信賴保護原則或平等原則？本院查：
（一）按行為時（99年4月30日修正施行）殯葬管理條例第2條規定：「本條例用詞定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場及骨灰(骸)存放設施。二、公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。‧‧五、骨灰(骸)存放設施：指供存放骨灰(骸)之納骨堂(塔)、納骨牆或其他形式之存放設施。‧‧」第22條第1項規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」第25條規定：「（第1項）直轄市、縣(市)或鄉(鎮、市)主管機關得經同級立法機關議決，規定公墓墓基及骨灰(骸)存放設施之使用年限。（第2項）前項埋葬屍體之墓基使用年限屆滿時，應通知遺族撿骨存放於骨灰(骸)存放設施或火化處理之。埋藏骨灰之墓基及骨灰(骸)存放設施使用年限屆滿時，應由遺族依規定之骨灰拋灑、植存或其他方式處理。無遺族或遺族不處理者，由經營者存放於骨灰(骸)存放設施或以其他方式處理之。」第26條規定：「公墓內之墳墓棺柩、屍體或骨灰(骸) ，非經直轄市、市、鄉(鎮、市)主管機關或其授權之機關核發起掘許可證明者，不得起掘。但依法遷葬者，不在此限。」第56條第1項規定：「違反第22條第1項規定者，除處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」由是觀之，遺體形狀可大分為三類，分別為屍體、骨骸及骨灰，屍體為人死後之原狀；骨骸是置放於墳墓棺柩內之屍體經過一段期間腐化後所遺存之人骨現狀；而骨灰則是將屍體或起掘之骨骸予以火化後之狀態。而公墓僅得埋葬屍體及埋藏骨灰；至於骨灰(骸)存放設施，則得收納骨骸及骨灰。依此，屍體埋葬於公墓一段時間而欲起掘時，遺族首先需取得公墓管理機關之起掘許可證明，其次，骨骸起掘後，僅得存放於骨灰(骸)存放設施，而不得再度埋葬或埋藏於公墓之中，否則行為人即構成行為時殯葬管理條例第22條第1項規定之違反，直轄市、縣(市)主管機關並得依同條例第56條第1項規定予以處罰（參見同條例第3條第2款第7目）。且公立之公墓依行為時殯葬管理條例第5條第1項規定，僅直轄市、市及鄉(鎮、市)主管機關始得設置，因其並未將墓基賣斷予死者遺族，且其同時為墓地管理及維護機關，為了容許後續民眾得以有空間進場埋葬屍體或埋藏骨灰，上開機關並得制定公墓墓基之使用年限，並於墓基使用年限屆滿時，通知遺族撿骨存放於骨灰(骸)存放設施或火化處理之，否則上開機關即得逕予火化後置放於納骨塔等存放設施，由是益證姑不論主管機關有無對公立公墓訂定使用年限，其對公立公墓確有高度管領力，此亦為達成殯葬管理條例第1條明定為促進殯葬設施符合環保並永續經營之立法目的。雖前揭殯葬管理條例於101年7月1日再次修正，惟前揭規範仍續為沿用（例如行為時殯葬管理條例第22條第1項規定為修正後殯葬管理條例第70條所明定），但對墓主違法起掘並再度埋葬骨骸之行為，修正後之殯葬管理條例第83條則規定：「墓主違反‧‧第70條規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」等語，而加重處罰金額，惟按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」行政罰法第5條亦有明文。是此，殯葬管理條例雖於101年7月間修正施行而提高罰鍰金額，如行為人違法在公墓內埋葬起掘後之骨骸發生在101年7月1日以前，裁處前之法律顯然有利於行為人者，則裁罰金額之酌定，自應以行為時之殯葬管理條例第56條第1項為據；至於命違章行為人「限期改善」之處置，性質上屬管制性不利處分，主管機關應適用新法規，亦即修正後殯葬管理條例第83條規定，自不待言。
（二）次按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」行政罰法第7條第1項及第8條分別定有明文。查原告於坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號第6公墓內設置墳墓，經人檢舉違反行為時殯葬管理條例第23、24條規定之法定墓基面積與法定墳墓高度或深度，並經滿州鄉公所處理查報予被告。嗣經被告於102年4月15日進行會勘，並以102年5月10日屏府民禮字第10213396200號函檢送陳述意見通知書，請原告於文到30日內陳述意見。原告於102年6月10日提出書面陳述，指稱其母埋葬時間為93年8月1日、父為88年9月5日、父之起掘時間為2011年、母為2012年5月6日（即分別為民國100年、101年5月6日），皆為埋葬骨骸等情，已如前揭事實概要欄所述，並有原處分卷所附之檢舉書、滿州鄉公所處理查報表、被告會勘談話記錄、陳述意見書等文件各一份可證（第27至41頁），佐諸原告亦自認其並未取得公立公墓主管機關之起掘許可證明，則原告於公立公墓內埋葬骨骸，揆諸前揭規定說明，其已違反行為時殯葬管理條例第22條第1項之規定。雖原告主張上開公立公墓並無任何告示說明公墓內不得興建墓厝，且全滿州鄉公所許多公墓都是如此興建墓厝，更何況伊興建墓厝期間，被告及公墓管理人員均無派人告知違法情事，故伊實不知公墓內不得興建墓厝等語。惟查，原告之父母最初係經登記後以屍體形式放置於棺柩而埋葬於上開公立公墓乙節，為原告所是認，而公立公墓本不得買斷墓基，則其在他人土地上營建墳墓、起掘骨骸、再度興建墓厝等各種改變原登記現狀之行為，就如同營建房屋一般，理應徵得公墓管理人之同意，否則即形同違建。然原告卻推諉公墓管理人未主動告知，而未反思其任何改變墳墓現狀之行為是否應徵得土地管理人之許可，更何況原告起掘骨骸之際，當時之殯葬管理條例第22條第1項已有清楚之禁止規範，揆諸前揭行政罰法第8條前段規定，原告亦不得以不知法律而免除裁罰責任，故原告前揭辯解，要無足取。
（三）再按「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119條、第120條及第126條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，或法規（如解釋性、裁量性之行政規則）係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布者，其信賴即不值得保護；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。…。惟任何行政法規皆不能預期其永久實施，受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護。」業經司法院釋字第525號解釋在案。惟查，殯葬管理條例固於原告前揭起掘骨骸行為後之101年7月1日重新修正後施行，然而無論修正前後，殯葬管理條例對原告上開行為均有處罰明文（僅是修正後之規定提高罰鍰金額而以），並不發生所謂「修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害」之情事。更何況原告係主張伊於興建墓厝當時，滿州鄉公所人員均明知，且無人阻止，致伊產生合理信賴云云，此均與前揭所欲保護之信賴無涉。乃原告主張依行政程序法第8條後段規定，其具有值得保護之合理信賴云云，亦無足取。
（四）至原告另主張其興建墓厝以埋葬先人骨骸前，於原告先人墓地四周，數十年來早有為數眾多之滿洲鄉居民以此方式埋葬先人，然渠等並未遭到被告任何處分，乃至被告處罰原告後，亦有其他居民以與原告相同違章之方式埋葬先人骨骸，且為被告所明知，然被告卻僅針對原告開罰，而未進行全面清查，顯見被告之原處分係就相同情形為差別特遇，與平等原則相悖云云。然按「平等原則」最初之意義僅在要求國家權力作用需符合「恣意禁止」原則，因此其係單純之「客觀法規範」，此種客觀法規範僅具有拘束國家權力之作用。法律邏輯上，不能單純從此種客觀法規範導出人民有「主觀公權利」（指人民可以透過訴訟途徑，請求獲得實現之法律地位）。換言之，「不法者」不得主張平等權之保護，而免其應受法律上之制裁，因「不法者」若可主張平等權，而要求行政機關應比照其他同樣「不法者」（未受處罰之人）相同之對待，不啻是讓行政機關違法，是人民於此更無主張「不法平等」的權利。由於原告確有上述違章之事實存在，則原告上開爭執，縱然屬實，無非係主張不法平等，仍難採為有利原告之論據。然原告對他人之違法事證，非不得以檢舉方式督促被告執行其職務，以防止被告對所轄事務之懈怠並落實法規範所欲達成之立法目的。
五、綜上所述，原告上開主張，均無可採。從而，被告以原告起掘骨骸後，未依法存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理，違反行為時殯葬管理條例第22條第1項規定，依行為時殯葬管理條例第56條第1項、修正後殯葬管理條例第83條及行政罰法第5條規定，以原處分處以原告3萬元罰鍰，並限期於102年10月31日前改善該違法狀態，且屆期仍未改善時，得按次處罰等情，其認事用法，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
書記官 謝 廉 縈