高雄高等行政法院判決
103年度訴字第99號103年10月30日辯論終結原 告 葉俊岑即恭萊電子遊戲場業訴訟代理人 鄧藤墩 律師
張正忠 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊 市長訴訟代理人 顏紹宇
王秀全上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國103年1月10日經訴字第10206108430號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣訴外人劉怡宏為高雄市○○區○○路○段○○○○○號1樓「紅不讓電子遊戲場業」（統一編號：00000000）負責人，領有被告於民國100年7月4日核發編號：「限00000000」之電子遊戲場業營業級別證。嗣劉怡宏將「紅不讓電子遊戲場業」轉讓與原告，並於101年7月30日向被告申請辦理名稱變更、轉讓登記，經被告以同年8月7日高市府經商字第10160082920號函核准變更登記該電子遊戲場業（獨資）之負責人為原告，並變更商業名稱為「恭萊電子遊戲場業」；惟於營業級別證完成變更審查並准予變更登記前，高雄市政府警察局鳳山分局於同年8月30日在恭萊電子遊戲場業營業場所查獲有涉及賭博之情事，旋將涉嫌違反刑法賭博罪嫌之原告等相關人員移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以101年度偵字第25092號提起公訴，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度簡字第575號刑事簡易判決認定原告犯非法營業罪及圖利聚眾賭博罪，分別判處有期徒刑五月及六月，並於102年6月18日確定在案。被告乃以「恭萊電子遊戲場業」經營賭博一案，業經法院判決有罪確定，違反電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第17條第1項第6款規定，爰依管理條例第31條後段及第11條第4項規定，以102年8月1日高市府經商字第10233117800號函（下稱原處分）廢止「恭萊電子遊戲場業」商業登記暨「紅不讓電子遊戲場業」之營業級別證。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告經警查獲時，尚未領有電子遊戲場業營業級別證之事實，為高雄地檢署101年度偵字第25092號起訴書所明載，並經高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決為同一事實之認定，足見該判決業已評價為無照營業，既經認定為無照營業，則本件縱遭查獲有賭博情事，顯與恭萊電子遊戲場業尚未領得之營業級別證全然無涉，亦均與「恭萊電子遊戲場業」之商業登記、「紅不讓電子遊戲場業」之營業級別證無關，則被告以原告有違反管理條例第17條第1項第6款之情事，進而依同條例第31條後段規定，廢止「恭萊電子遊戲場業」商業登記暨「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證，核與事實背離，而有重大違誤。
(二)管理條例第17條開宗明義規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項．．．。」揆諸其意旨，適用該規定之前提，勢須已完成商業登記暨取得營業級別證者，伺機利用領得之營業級別證，暗中從事賭博之行為，始足當之，倘未取得營業級別證，縱遭查獲有賭博情事，仍不得以前開規定相繩，而應審酌行為人是否違反該條例之其他規定，並予以科罰，方符法制。準此，衡諸本件原告所犯者，既係無照營業及賭博等罪，自非屬前開規定所指之「經營電子遊戲場業者」，殊不得遽以管理條例第31條後段規定，為廢止「恭萊電子遊戲場業」商業登記及「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證之處分，殆無疑義。被告逕自擴張解釋第31條後段規定之適用範圍，認祇須審查該電子遊戲場業是否經法院刑事判決有罪確定，如有此事項，無論其商業登記或電子遊戲場業營業級別證之登記負責人是否為同一人，或為涉案之行為人，均得廢止相關之登記等情，顯有粗疏未洽。
(三)被告雖舉經濟部97年4月21日經商字第09700548120號函釋：「．．．凡負責人、營業場所管理人及從業人員，應均可視為電子遊戲場業之業者，．．．若負責人或受雇從業人員任一者，經法院判決有罪確定，自得依本條例第31條後段規定，撤銷其公司或營利事業之登記部分登記事項。」主張原告為恭萊電子遊戲場業商業登記負責人，另據起訴書、法院判決書就犯罪事實之描述，原告同時身兼營業場所管理人；營業級別證負責人劉怡宏未能善加管理所屬員工致發生賭博情事，被告就劉怡宏所屬員工之賭博罪行依上開函釋，及管理條例第31條後段規定廢止該商業登記、營業級別證，並無違誤云云。然細繹上揭經濟部函釋內容，係指領有電子遊戲場業之營業級別證者，因其負責人、營業場所管理人及從業人員任一有從事賭博之行為，並經法院判決有罪確定者，方得依管理條例第31條後段規定，撤銷其公司或營利事業之登記部分登記事項。惟本件原告既為無照營業，乃屬違反管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定予以科處，自不該當於同條例第17條第1項第6款之規定。再者，稽考起訴書、法院判決書就原告犯罪事實之描述，俱未有原告係劉怡宏之所屬員工情事，被告主觀臆測而憑空創設前開情節，以曲求符合上述函釋之意旨，顯有違誤，亦適足以反襯，其所廢止「恭萊電子遊戲場業」商業登記暨「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證之處分，實欠允當等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)依最高行政法院98年4月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，商業登記負責人與營業級別證負責人不一時，該電子遊戲場業「具同一性」，新、原負責人其一經法院判決賭博罪確定者，主管機關自應廢止其商業登記及營業級別證。本件新負責人即原告因在恭萊電子遊戲場營業場所內同時犯「非法營業罪」（無級別證而營業罪）與「賭博罪」，經法院擇重處罰，判處「非法營業罪」確定。被告就其賭博罪行依上開決議及管理條例第31條後段規定，廢止該商業登記、營業級別證，認事用法並無違誤。
(二)經濟部97年4月21日經商字第09700548120號函釋略以：「．．．舉凡負責人、營業場所管理人及從業人員，應均可視為電子遊戲場業之業者，．．．若負責人或受雇從業人員任一者，經法院判決有罪確定，自得依本條例第31條後段規定，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」本件原告為恭萊電子遊戲場業商業登記負責人，另據起訴書、法院判決書就犯罪事實之描述，原告同時身兼營業場所管理人，營業級別證負責人劉怡宏未能善加管理所屬員工，致發生賭博情事，被告就劉怡宏所屬員工之賭博罪行，依上開函釋及管理條例第31條後段規定廢止其商業登記、營業級別證，認事用法亦無違誤。
(三)上述最高行政法院之決議認定該電子遊戲場業具同一性之理由要件與「是否於停業期間或停業前變更負責人、商號名稱」之事實無涉。本件雖於未完成變更程序前即經查獲涉及賭博罪並經被告命令停業，依該決議闡述之意旨，無論該電子遊戲場業負責人變更為何人，亦不論其名稱如何變更，「停業處分」係針對「該電子遊戲場業」，故不論其負責人及名稱如何變更，均不能免除其責任等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點為：被告以原告葉俊岑經營「恭萊電子遊戲場業」涉及賭博經法院判決有罪確定，違反管理條例第17條第1項第6款規定，乃依同條例第31條後段暨第11條第4項規定，以原處分廢止「恭萊電子遊戲場業」之商業登記暨「紅不讓電子遊戲場業」之營業級別證，是否適法？茲分述如下：
(一)按「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。．．．（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．6.不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」管理條例第11條、第17條第1項第6款、第31條分別定有明文。次按「電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：．．．（二）營業申請：1.電子遊戲場業名稱：應以公司或商號名義提出申請；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。．．．3.填具電子遊戲場營業級別證申請書（如附件一）。4.檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本（如附件二）。
5.經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證（如附件三）。」電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點亦定有明文。
(二)本件訴外人劉怡宏前於99年12月1日經改制前高雄縣政府核准變更登記為「紅不讓電子遊戲場業」（獨資）之負責人，並據被告於100年7月4日核發編號為「限00000000」之電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級，管理人：劉怡宏，地址：高雄市○○區○○里○○路○段197之3號1樓，營業場所面積：98.96平方公尺）；嗣劉怡宏於101年7月27日將「紅不讓電子遊戲場業」之經營權全部轉讓與原告葉俊岑，雙方並於101年7月30日向被告申請辦理名稱變更、轉讓登記，經被告以101年8月7日高市府經商字第10160082920號函核准將「紅不讓電子遊戲場業」之名稱變更商業登記為「恭萊電子遊戲場業」，負責人變更登記為原告「葉俊岑」；惟原告葉俊岑雖取得該電子遊戲場業經營權並辦理變更商業登記，然其並未依首揭管理條例第11條第1項及第3項規定，於事前辦理電子遊戲場業營業級別證之變更登記，即開始營業，經高雄市政府警察局鳳山分局於101年8月30日在該電子遊戲場內查獲涉有賭博情事，原告葉俊岑並經高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決認定犯非法營業罪及圖利聚眾賭博罪確定，被告乃據以原處分廢止「恭萊電子遊戲場業」商業登記暨「紅不讓電子遊戲場業」之營業級別證等情，為兩造所不爭執，並有改制前高雄縣政府99年12月1日府建工字第0999006808號函（第29頁）、被告100年7月4日核發之編號「限00000000」電子遊戲場業營業級別證（第30頁）、營業讓渡書（第33頁）、商業登記申請書（第32頁）、被告101年8月7日高市府經商字第10160082920號函（第31頁）、高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決書（第12-21頁）、被告102年8月1日高市府經商字第00000000000A號公告（第2頁背面）及原處分（第2頁）附原處分卷可稽，應堪認定。本件原告葉俊岑於101年7月27日取得紅不讓電子遊戲場之經營權，並於101年8月7日將該遊戲場名稱變更商業登記為恭萊電子遊戲場業，原告葉俊岑並登記為負責人，其不服原處分廢止恭萊電子遊戲場業商業登記處分之部分，本得提起行政爭訟以為救濟。至原處分廢止紅不讓電子遊戲場業營業級別證之部分，原告葉俊岑取得紅不讓電子遊戲場之經營權後，因已變更電子遊戲場名稱為「恭萊電子遊戲場業」及負責人為「葉俊岑」之商業登記，依前開管理條例第11條第1項、第3項及電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點規定，原告葉俊岑必須向被告申請辦理營業級別證之變更登記始得營業；雖原告葉俊岑已於申請變更商業登記時，一併申請換發營業級別證，惟尚未經被告審查合格核發變更登記後之營業級別證，已經原告訴訟代理人陳明在卷（詳見言詞辯論筆錄第3頁）；查原告葉俊岑係紅不讓電子遊戲場業之受讓人，並據該紅不讓電子遊戲場業之營業級別證向被告申請辦理營業級別證之變更登記，對該紅不讓電子遊戲場業營業級別證之廢止顯然具有法律上利害關係，自得對之提起行政爭訟。是原告葉俊岑循序提起本件撤銷訴訟，於法尚無不合，合先敘明。
(三)次查，訴外人劉怡宏已將紅不讓電子遊戲場業之經營權轉讓與原告葉俊岑，並向被告申請辦理名稱變更、轉讓登記，經被告以101年8月7日高市府經商字第10160082920號函核准變更負責人為原告葉俊岑，商業登記名稱為「恭萊電子遊戲場業」等情，已如前述，足見原告葉俊岑自101年7月27日起確屬管理條例第17條第1項所規範之「經營電子遊戲場業者」無疑。嗣原告葉俊岑於同年8月30日因在恭萊電子遊戲場內經警查獲涉有賭博犯行而遭移送高雄地檢署檢察官提起公訴，並經高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決處有期徒刑確定，則被告以原告葉俊岑違反管理條例第17條第1項第6款規定，乃依同條例第31條後段及第11條第4項規定，以原處分廢止「恭萊電子遊戲場業」商業登記暨「紅不讓電子遊戲場業」之營業級別證，於法自無不合。原告雖主張高雄地院上開刑事簡易判決既認原告葉俊岑未領有電子遊戲場業營業級別證，為無照營業，核屬違反管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定予以論處罪刑，自不該當同條例第17條第1項第6款之規定。惟按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰．．．亦得裁處之。」為行政罰法第26條第1項所明定。其立法理由為其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處。本件原告葉俊岑未依管理條例第11條第1項及第3項規定辦妥營業級別證之變更登記而無照營業，並經查獲涉及賭博犯罪行為而經判決有罪確定，顯係一行為同時觸犯刑事法律及違反管理條例第17條第1項第6款之禁止規定，揆諸上開行政罰法第26條第1項規定，被告自得另依管理條例第31條後段及第11條第4項規定廢止其電子遊戲場業營業級別證暨商業登記，原告上開主張，委無足取。
(四)綜上所述，原告主張均不足採，被告以原告葉俊岑違反管理條例第17條第1項第6款規定，並經高雄地院判決有罪確定，乃依同條例第31條後段及第11條第4項規定，以原處分廢止「恭萊電子遊戲場業」商業登記及「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證，於法均無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告提起撤銷訴訟，訴請撤銷，並無理由。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 楊 曜 嘉