高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第12號上 訴 人 寶棋營造有限公司代 表 人 黃春棋訴訟代理人 焦文誠律師
施秉慧律師顏雅嫺律師被 上訴 人 高雄市政府原住民事務委員會代 表 人 谷縱‧喀勒芳安訴訟代理人 沈志祥 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對中華民國103年12月16日臺灣高雄地方法院103年度簡字第15號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理之「桃源鄉寶山村藤枝舊部落災修工程」採購案（下稱系爭採購案），因不服被上訴人以民國102年5月29日高市原民建字第10230674300號函（下稱原處分）所為將依政府採購法第101條第1項第1、2款規定刊登政府採購公報，及依同法第31條第2項第2款、第8款規定追繳押標金之通知，遂於102年6月14日向被上訴人提出異議，復不服被上訴人102年8月8日高市原民建字第10231026900號函之異議處理結果，提起申訴，經高雄市政府審議判斷決議，被上訴人所為原處分及異議處理結果有關將刊登政府採購公報之部分撤銷，其餘之申訴駁回。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張︰
（一）系爭採購案係於93年12月23日開標，而前開工程又為上訴人所得標，故於當日上訴人之押標金即已轉換成履約保證金之一部，是以，應可認於93年12月23日被上訴人即已退還押標金予上訴人，又依最高行政法院101年度判字第679號判決意旨可知，追繳押標金之起算時點應自該追繳權利成立時即押標金之發還日起算，是以，本件縱認被上訴人有向上訴人追繳押標金之權利，則其起算點亦應自93年12月23日起算，復因追繳押標金之時效為5年，故於98年12月23日即已完成，亦即於98年12月23日之後，被上訴人之請求權已時效完成，自不得再對上訴人追繳押標金，故被上訴人於102年5月29日發函向上訴人追繳押標金，自無理由。
（二）縱依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，就公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間而為認定，則本件檢調機關既於偵查中曾要求被上訴人提供「高雄縣原住民鄉發包工程決標一覽表」，並作為檢察官起訴書所附證據使用，復參酌追繳押標金並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，而得隨時請求返還，故於檢調機關向被上訴人函調相關發包工程決標一覽表時（其時點必早於96年5月4日起訴書完成之日），被上訴人即得向上訴人追繳押標金，故縱以起訴書完成之日起算，則被上訴人之追繳押標金時效亦已於101年5月4日完成，自不得於102年5月29日發函向上訴人追繳。又最高行政法院乃係認為追繳押標金之時效起算點為可合理期待機關得為追繳時起算，亦即不以行政機關明知為追繳押標金要件，既係如此，則系爭刑事案件依起訴書（高雄地方法院檢察署95年度偵字第10694號、第19428號）記載可知，同案被告除上訴人外，尚有曾擔任高雄縣桃源鄉鄉長之訴外人高秀琴、財建課技士朱宏達二人，此二人於改制前皆由高雄縣原住民局（即被上訴人）管理監督，故被上訴人就其下轄單位之首長及公職人員被起訴一事，自難諉為不知（若被上訴人對下轄單位之首長及公職人員被起訴一事確實毫不知情，亦應屬行政上怠惰，自不得將該不利益轉嫁至人民身上，要屬當然。）從而，被上訴人至遲於上訴人遭起訴時，亦處可合理期待上訴人有得追繳押標金之情形，故其主張需以「知悉」為裁罰要件，自無理由。本件被告之時效起算點，最晚亦應於96年5月4日（起訴書完成日）起算，故本件被告於102年5月29日作成本件處分確已完成時效。
（三）再者，對一般民眾而言，無論係法院、地檢署或被上訴人，皆為國家機關，故縱使地檢署於起訴時、法院於判決時未通知被上訴人，則被上訴人亦得函詢地檢署，甚或請求地檢署給予起訴書繕本或向地檢署追蹤偵查結果（此在貪污治罪條例案件中，公務員所屬機關約3至6個月來函詢問進度可以佐證），故本件縱被上訴人未曾取得起訴書，則亦無礙可合理期待被上訴人為追繳押標金。
（四）又上訴人於偵查、一審中否認犯罪等事，本係上訴人依法所被賦予之權利，與被上訴人得否作成本件處分並無影響。高雄縣調查站於94年11月15日搜索過當時高雄縣桃源鄉公所，搜索範圍包括鄉長室及財經課承辦人員之相關處所，原民局也曾經提供相關資料給之前調查站，所以被上訴人早已知悉此種情況，況且政府採購法自始未要求被上訴人需有「達一般人無懷疑之確信」始得追繳押標金，故本件處分時效最早應從發還押標金時、亦或是調查時、最晚也是起訴時，時效應起算。從而，被上訴人之處分顯有錯誤等情。並聲明求為判決原處分及訴願決定關於追繳押標金部分均撤銷。
三、被上訴人則以：
（一）改制前高雄縣政府原住民局於93年12月23日及30日，欲發包高雄縣桃源鄉、三民鄉、茂林鄉等原住民鄉多筆工程，義合營造有限公司實際負責人，基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，於高雄縣旗山鎮「小次郎日本料理」對面之某餐廳，以衛生筷做籤，以抽籤方式決定承包工作，並約定以工程得標金額百分之5為搓圓仔湯錢，作為有意承作卻未中籤者之補償，籤得之廠商則自行負責陪標廠商之運作，而協議未中籤之廠商不為投標或不為價格之競爭，結果上訴人負責人抽籤取得桃源鄉寶山村藤枝舊部落災修工程，另借牌與他人，經臺灣高雄地方法院96年度訴字第2226號判定觸犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益而以協議之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭及意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪。上訴人負責人觸犯政府採購法第87條之行為即屬同法第31條第2項第8款規定之廠商有影響採購公正性之違反法令行為，上訴人自應就其實際負責人之不正當行為負同一責任（見最高行政法院101年度判字第8號判決），被上訴人依法通知追繳押標金即屬有據。
（二）有關公法上請求權消滅時效，行政程序法並未規定何時開始進行，參照最高行政法院102年度判字第234號判決意旨，類推適用民法第128條規定時，有關時效起算應以「可合理期待權利人為請求時」起算，即行政機關知悉廠商之犯罪事實內容時起算，方屬合理。被上訴人於93年間決標之後，將押標金發還予上訴人時，並不知悉渠有政府採購法第31條第2項第2款及第8款之行為，自難以此時點合理期待被上訴人對上訴人行使公法上追繳押標金請求權。又因上訴人偵查、一審階段均不認罪，且被上訴人均無收受相關案件起訴書及一審判決書，上訴人遭判決有罪之事實，係接獲監察院審計部高雄審計室102年5月8日審高巿五字第1020059061號函之通知，方才知曉，其請求權時效自應自102年5月8日方才起算。
（三）上訴人請求傳換喚調閱資料，均為一審判決確定前所發生之事實及資料，因上訴人於偵查、一審階段均不認罪，且被上訴人均無收受相關案件起訴書、一審判決書，縱檢察官曾經調閱文件或被上訴人曾收受起訴書，或被上訴人政風單位曾知曉上訴人遭調查，惟遭調閱之標案不代表確有違法事實，且上訴人負責人於偵查階段皆否認犯罪，縱使被告收受起訴書，因上訴人偵審均不認罪，被上訴人仍無法僅憑知曉遭調查或起訴之事實，達一般人無懷疑之確信。又偵查不公開，無從知悉偵查中之案情，且未曾收受起訴書或起訴後之一審判決書，故無從得知上訴人有違反政府採購法第31條第2項規定之行為，被上訴人遲至接獲監察院審計部高雄審計室102年5月8日審高巿五字第1020059061號函之通知，始知悉上訴人之犯罪事實，並於102年5月29日作成處分，並無罹於時效規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
（一）投標廠商負責人倘有因違反政府採購法第87條之規定受有罪之判決者，即該當同法第31條第2項第8款之違章行為，合先敘明。又關於公法上請求權之消滅時效，應適用行政程序法第131條第1項「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」及第2項「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」之規定，此有102年度高等行政法院法律座談會提案十決議研討結果及行政院公共工程委員會（下稱工程會）101年3月7日工程企字第10100070460號函可參。至於公法上請求權之消滅時效起算點為何，行政程序法雖未有明文規定，然參酌最高行政法院之判決意旨及前揭工程會101年3月7日工程企字第10100070460號函，公法上請求權消滅時效，其時效起算應以「可合理期待權利人為請求時」起算，即行政機關知悉廠商之犯罪事實內容時起算。
（二）本件被上訴人於93年間決標之後，將押標金發還予上訴人時，並不知悉上訴人有政府採購法第31條第2項第8款之行為，自難以此時點期待被上訴人對上訴人行使公法上追繳押標金請求權。縱檢察官曾經調閱文件或收受起訴書，然遭調閱之標案不代表確有違法事實，且上訴人實際負責人於偵查階段皆否認犯罪，縱使被上訴人收受起訴書，仍無法達一般人無懷疑之確信即收受起訴書便認定上訴人負責人犯罪；此外偵查程序並不公開，被上訴人無從知悉偵查中之案情，亦未曾收受起訴書或起訴後之一審判決書等情，業據被上訴人辯稱在卷，經核無誤，故被上訴人確實無從得知上訴人有違反政府採購法第31條第2項規定之行為，是以被上訴人辯稱其遲至接獲監察院審計部高雄審計室102年5月8日審高巿五字第1020059061號函之通知，始知悉上訴人之犯罪事實一節堪予採信，依此可認被上訴人於102年5月29日作成追繳押標金之處分，並未罹於5年之消滅時效。上訴人主張被上訴人追繳押標金已罹於5年之消滅時效云云，與事實不符，不足採信。
（三）從而，被上訴人因上訴人實際負責人因有違反政府採購法第87條第4項之行為，經法院判決有罪在案，被上訴人依改制前高雄縣政府原住民工程採購投標須知及政府採購法之規定，以原處分向上訴人追繳押標金新台幣322,000元於法自屬有據等語，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨除復執與起訴主張相同之論證外，另主張：觀諸最高法院101年度台上字第1030號、99年度台上字第1335號判決意旨所載，本件係被上訴人就上訴人所繳納之押標金已發還，惟因上訴人有政府採購法第31條第2項規定之情形，故被上訴人就上訴人所繳納之押標金有追繳之權利，就該權利而言，其性質屬於公法上請求權，依行政程序法第131條規定，其時效期間為5年。惟公法上請求權之消滅時效起算點為何，行政程序法並未有明文規定，衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理。私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，故公法上請求權之消滅時效起算點雖未規定，仍可類推適用民法第128條消滅時效之規定，自請求權可行使時起算，所謂請求權「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，請求權人因其他事實上障礙，不能行使請求權者，抑或權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律上障礙，時效之進行亦不因此而受影響。惟原審判決認：「原告實際負責人於偵查階段皆否認犯罪，縱使被告收受起訴書，仍無法達一般人無懷疑之確信即收受起訴書便認定原告負責人犯罪；此外偵查程序並不公開，被告無從知悉偵查中之案情，亦未曾收受起訴書或起訴後之一審判決書等情‧‧。」等語，顯已違反請求權消滅時效之起算點，係指客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，因此，縱被上訴人主張因偵查不公開，其無從知悉偵查中之案情，亦未曾收受起訴書或起訴後之一審判決書等情，惟系爭刑事案件之被告除上訴人外，尚有適時擔任高雄縣桃源鄉鄉長之訴外人高秀琴、財健課技士朱宏達等二人，該二人於改制前皆由高雄縣原住民局（即被上訴人）管理監督，被上訴人就伊下轄單位之首長及公職人員被起訴乙事，實難諉為不知，況且，若被上訴人對下轄單位之首長及公職人員被起訴乙事確實毫不知情，亦屬行政上之怠惰，自不得將該不利益轉嫁至人民身上，要屬當然。從而，被上訴人追繳押標金之時效起算點，最晚應自96年5月4日（即起訴書完成日）起算，被上訴人於102年5月29日始作成追繳押標金之處分，確已罹於5年之消滅時效，至為顯然。原審判決以被上訴人知悉上訴人有罪判決時，為消滅時效之起算點，依行政程序第131條第1項規定，就時效起算點之適用顯有違誤，為此請求判決廢棄原判決，訴願決定及原處分均撤銷等語。
六、本院查：
（一）按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」行政程序法第131條第1項定有明文。次按「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。是有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使起算；惟何謂「請求權可行使時」？於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利之意旨（最高行政法院102年度判字第793號判決意旨參照）。亦即公法上請求權時效起算點所謂應以「可合理期待權利人為請求時」為之，即指行政機關可合理知悉廠商之犯罪事實內容時起算公法上請求權時效。乃上訴人上訴主張應類推民事請求權時效起算之法理，只要客觀上無法律上之障礙即足，此與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關云云，要屬無據。
（二）次查，緣被上訴人於93年12月23日辦理「寶山村藤枝舊部落災修工程」招標，第三人林明田實際經營之三民土木包工業、陳俊生實際經營之義合營造有限公司、李勇福實際經營之億栓營造有限公司、陳慶清實際經營之駿承營造有限公司、楊福順實際經營之尚美營造有限公司及上訴人負責人黃春棋均有意投標，第三人林明田遂於93年12月間某日，邀集第三人陳俊生、李勇福、陳慶清、楊福順、上訴人負責人黃春棋至高雄縣旗山鎮「小次郎日本料理」對面之某餐廳，其等基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，互相協議以抽籤方式決定承包廠商，承包廠商再以工程得標金額百分之5作為其餘未中籤廠商之補償（即「搓圓仔湯」錢），其餘未中籤廠商則不為投標或不為價格之競爭。其後，第三人林明田即以衛生筷做籤，由上訴人負責人黃春棋抽中承包「寶山村藤枝舊部落災修工程」。該工程於93年12月23日決標，第三人義合營造有限公司、億栓營造有限公司、寶棋營造有限公司、尚美營造有限公司均參與投標，而最終果由上訴人負責人黃春棋以586萬9千元得標。得標數日後，上訴人負責人黃春棋遂依約將得標金額百分之5共計29萬餘元交由第三人林明田分配，業經臺灣高雄地方法院96年度訴字第2226號判決核認上訴人負責人黃春棋就前揭事實所為，係違反政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協定之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭之罪，上訴人負責人黃春棋不服，續提上訴，亦經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第284號判決駁回其上訴而告確定乙節，有前揭刑事判決書各一份在卷可證（見申訴審議卷陳證一；本院卷第34至44頁），並為兩造於原審所不爭，則上訴人確已符合行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工企字第89000318號函釋所指政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」而應追繳已發還押標金之要件。依此，原審依據前揭刑事確定判決認定事實審認：「...被告（即被上訴人）於93年間決標之後，將押標金發還予原告（即上訴人）時，並不知悉原告有政府採購法第31條第2項第8款之行為，自難以此時點期待被告對原告行使公法上追繳押標金請求權。縱檢察官曾經調閱文件或收受起訴書，然遭調閱之標案不代表確有違法事實，且原告實際負責人於偵查階段皆否認犯罪，縱使被告收受起訴書，仍無法達一般人無懷疑之確信即收受起訴書便認定原告負責人犯罪；此外偵查程序並不公開，被告無從知悉偵查中之案情，亦未曾收受起訴書或起訴後之一審判決書等情，業據被告辯稱在卷，經核無誤，故被告確實無從得知原告有違反政府採購法第31條第2項規定之行為，是以被告辯稱被告遲至接獲監察院審計部高雄審計室102年5月8日審高巿五字第1020059061號函之通知，始知悉原告之犯罪事實一節堪予採信，依此可認被告於102年5月29日作成追繳押標金之處分，並未罹於5年之消滅時效」等語，尚難認有何違誤之處。雖上訴人上訴主張略以：上揭刑事案件之被告除上訴人外，尚有適時擔任高雄縣桃源鄉鄉長之訴外人高秀琴、財健課技士朱宏達等二人，該二人於改制前皆由被上訴人管理監督，被上訴人就伊下轄單位之首長及公職人員被起訴乙事，實難諉為不知，況且，若被上訴人對下轄單位之首長及公職人員被起訴乙事確實毫不知情，亦屬行政上之怠惰，自不得將該不利益轉嫁至人民身上，故本件被上訴人追繳押標金之時效起算點，最晚應自96年5月4日（即起訴書完成日）起算云云。惟按「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；縣（市）議員、縣（市）長由內政部分別解除其職權或職務；鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。應補選者，並依法補選：一、經法院判決當選無效確定，或經法院判決選舉無效確定，致影響其當選資格者。二、犯內亂、外患或貪污罪，經判刑確定者。三、犯組織犯罪防制條例之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者。四、犯前二款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告、未執行易科罰金或不得易服社會勞動者。五、受保安處分或感訓處分之裁判確定者。但因緩刑而付保護管束者，不在此限。六、戶籍遷出各該行政區域四個月以上者。七、褫奪公權尚未復權者。八、受監護或輔助宣告尚未撤銷者。九、有本法所定應予解除職權或職務之情事者。十、依其他法律應予解除職權或職務者。」為地方制度法第79條第1項所明定，依此，對鄉長（或區長）職務有直接監督管理權限者為縣政府（或合併後之直轄市政府）及縣議會（或合併後之直轄市議會），且其對鄉長職務有解任權限者，亦必該鄉長該當地方制度法第79條第1項各款事由始得為之，其中所涉犯刑事案件經法院裁判者，並均要求應經法院判決確定，並無任何一款事由僅須檢察官提起公訴即可該當前揭規定之解職要件。本院查，被上訴人係依據高雄市政府組織自治條例第6條規定所設之一級機關，負責原住民族教育文化、衛生福利、公共建設、經濟及土地管理等事務（參見高雄市政府原住民事務委員會組織規程第3條規定），其與改制前鄉長或改制後之區長間並無職務之上下隸屬關係；另鄉公所所屬財建課技士既隸屬於鄉公所，與之有職務監督管理關係者應為鄉長，其與被上訴人間亦無職務之上下隸屬關係；況時任高雄縣桃源鄉鄉長高秀琴、財健課技士朱宏達等人雖與上訴人負責人黃春棋一同經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第10694、19428號提起公訴，但渠等被訴違反貪污治罪條例之犯罪事實與上訴人負責人黃春棋所為前揭犯行並無任何關連，且渠等被訴貪污犯嫌，業經臺灣高雄地方法院96 年度訴字第2226號以公訴人所提證據不足，判決渠等無罪，雖經檢察官聲明上訴，但仍經臺灣高等法院高雄分院98 年度上訴字第284號駁回其上訴而告確定乙節，亦經本院核閱前揭判決書屬實，依此，與第三人黃秀琴、朱宏達等人無職務上下隸屬關係之被上訴人既未曾參與前揭偵審程序，亦未曾被告知第三人黃秀琴、朱宏達等人遭檢察官提起公訴（與上訴人負責人之犯罪事實無關），乃至已受有罪判決確定之訊息，又焉能僅憑高雄地檢署檢察官將彼二人與上訴人負責人黃春棋名字寫在同一份起訴書之緣由，即謂被上訴人至遲於檢察官起訴書製作完成時起，即可知悉上訴人負責人黃春棋之全部犯罪事實？更何況上訴人迄至原審言詞辯論終結之際，從未證明檢察官於提起公訴後，除將起訴書寄送各該當事人及法院外，也有主動寄送給各該關係人或有關機關之情事！則揆諸前揭說明並佐諸原審所為之事實認定，本件應自被上訴人收受監察院審計部高雄審計室102年5月8日函時起，始可合理期待被上訴人向上訴人為追繳押標金之請求，本件公法上請求權時效應自斯時起算，是被上訴人於102年5月29日作成原處分向上訴人追繳押標金，並未逾5年之消滅時效。乃上訴人遽以前揭主張指摘原判決有違背法令之情事，核屬上訴人個人主觀之歧異見解，尚難憑採。其上訴為無理由，應予駁回。
（三）綜上所述，原判決既已明確論述其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有論斷，並無判決理由不備或判決理由矛盾之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 謝 廉 縈