高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第25號上 訴 人 安格人力仲介有限公司代 表 人 章淑惠被上訴人 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長上列當事人間就業服務法事件，上訴人不服中華民國104年3月23日臺灣臺南地方法院104年度簡字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、事實概要︰緣上訴人係經許可設立之私立就業服務機構，被上訴人以上訴人受雇主國享工業股份有限公司（以下簡稱國享公司）委任辦理聘僱印尼籍外國人ARTARIA SIDABUTAR（下稱A君），向該外國人收取規定標準以外之住宿費用計新臺幣（下同）6,150元，違反行為時就業服務法第40條第5款規定，乃於民國103年5月16日以府勞條字第1030423843號裁處書（下稱原處分）處以上訴人罰鍰61,500元。上訴人不服，提起訴願，遭訴願駁回，提起行政訴訟，仍經原審法院判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）國享公司與外國人A君入境前已簽訂勞動契約（下稱系爭勞動契約），約定國享公司得向A君自薪資中收取膳宿費用2,500元，故上訴人於外籍勞工每月發放薪資後，本應立即支付與國享公司約定應向A君收取之住宿費，然因A君初到台灣，且相關薪資要寄回家鄉，要求緩付，故上訴人為其代墊，實無違法之處。（二）就業服務法第40條第1項第5款規定之立法目的，係防止國內仲介業者巧立名目收取額外費用，苛扣國外勞工薪資，保障外國勞工之工資財產權。代墊或代收轉付僅係對外國勞工原應支出之費用，先由私立就業服務機構代為收取，對外國勞工之權益並不生任何影響，若仲介公司向外國勞工收取之費用，非應收取之不正利益，即無該條之適用。是該筆費用為A君本應繳納之費用，上訴人代墊後，A君向其清償，並未造成A君之損失，上訴人亦無任何不當超收之行為，故其與不正利益尚屬有間。（三）參諸最高行政法院100年度判字第822號判決及102年度高等行政法院法律座談會研討結果，認營利就業服務機構在接受外國人委任辦理從事就業服務法第46條第1項第8款至第10款規定工作之就業服務業務，固須依私立就業服務機構收費項目及金額標準的規定，向外國人收取服務費之金額，不得要求、期約或收受規定標準以外之費用或其他不正利益，否則即違反就業服務法第40條第1項第5款規定。惟以上規定之目的，乃在防止我國營利就業服務機構巧立名目收取額外費用，致侵害外國勞工權益，故必須營利就業服務機構向外國勞工收取標準外款項之利益歸於自己或第三人，始具有可罰性。如果其向外國勞工收取標準外款項之目的係代為償還借款，因清償利益係歸於該外國勞工，即與所謂「收受規定標準以外之費用，或其他不正利益」有間。被上訴人將此種代收、轉付之私經濟處分權與就業服務法第40條第5款所定不正利益混淆，認事用法顯有違誤等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）上訴人受國享公司委任，於102年3月27日代為引進並申准聘僱外國人A君，惟上訴人除按月收取服務費外，另收取住宿費共計6,150元，上訴人有向該外國人收取收費標準所規定以外費用之違法情事，洵堪認定，被上訴人查處屬實，依就業服務法第40條第1項第5款之規定處分，依法並無不合。（二）上訴人稱本件係為外籍勞工代墊膳宿費用，與就業服務法第40條第1項第5款之不正利益要件有間。惟上訴人除按月收取服務費外，另向A君收取住宿費共計6,150元，有上訴人及國享公司委任之代理人章正吉及A君於102年8月16日在臺南市政府之訪談紀錄及訴願人請款單影本附原處分卷可稽。而上訴人向A君收取之6,150元之住宿費用，即屬收取私利就業服務機構項目及金額標準以外之費用，此項住宿費應由A君交給國享公司，非由他人或上訴人收取。（三）依103年3月19日勞動部勞動發管字第1031811697號函示略以：「‧‧‧，故按勞動契約約定外國人應負擔之膳宿費用，仍應由雇主自工資中扣除後，再由雇主按其與就業服務機構議定之金額給付與仲介公司，始為適法。」另依改制前行政院勞工委員會勞訴字第1020003423號訴願決定書：「然法規就仲介收受費用之範圍予以嚴格限制，其目的在防止仲介假借名義對雇主及勞工收取法令規定以外之費用，即係藉由明確限制仲介所得收取款項及數額，以防杜前述之弊，故而仲介實際上究係另立名目收取費用，亦或僅代收轉交而未實際獲得利益，尚非所問，此觀本會91年12月26日勞職外字第0910208011號公告『私立就業服務機構不得向外國人『收取』或『代收』規定標準以外之費用』即明；又私立就業服務機關經營就業服務業務得收取之費用，悉依法令之規定，此乃強制規定」，亦足認上訴人所訴顯無理由。（四）被上訴人已斟酌本件案情，僅處就業服務法第66條第1項所定罰鍰61,500元，亦未違反比例原則等語，資為抗辯。
求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：（一）上訴人受雇主國享公司委任，於102年3月27日代為引進並申准聘僱印尼籍外國人A君從事製造業工作，依收費標準規定，上訴人就所提供就業服務業務，得向A君收取之費用僅服務費一項，惟上訴人除按月收取服務費外，另收取102年3月至7月之住宿費共計6,150元，有上訴人及國享公司委任之代理人章正吉及A君於102年8月16日在臺南市政府之訪談紀錄及上訴人請款單影本附原處分卷可稽，其等均稱上訴人係於宿舍逕向A君收取住宿費每月1,500元，上訴人有向A君收取收費標準所規定以外費用之違法情事，洵堪認定。（二）上訴人雖訴稱國享公司委託其代管並提供外籍勞工住宿，外國勞工自付住宿費，為A君本應繳納之費用，因A君剛進入台灣，要求國享公司暫不要扣取住宿費用，故由上訴人代墊後，A君向其清償，並未造成A君之任何損失，上訴人並無任何超收之行為，故其與不正利益，尚屬有間。惟依前揭規定可知，私立就業服務機構接受外國人委任辦理就業服務業務，須依收費標準向外國人收取服務費之金額，此觀前揭就業服務法第35條第2項規定，私立就業服務機構經營就業服務業務得收取之費用種類，以法令有明文規定者為限，其目的即在防止國內仲介假借名義對雇主及勞工收取法令規定以外之費用，即係藉由明確限制仲介所得收取款項及數額，以防杜前述之弊，故而仲介實際上究係另立名目收取費用，亦或僅代收轉交而未實際獲得利益，則非所問，參諸同法第40條第1項第5款規定亦明。本件縱認系爭住宿費係得由國享公司自A君薪資中收取之費用項目，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第43條第1項規定意旨，亦應由雇主國享公司自薪資中扣取，再依上訴人與國享公司雙方委託代管契約轉交上訴人，以免藉此向外籍勞工巧取費用，脫免前述法規之規範，原告徒以關於住宿費用係由其代墊後，再向外籍勞工收取，顯無理由。（三）至上訴人以就業服務法第40條第1項第5款之規定，旨在防止我國營利就業服務機構巧立名目收取額外費用，致侵害外國勞工之權益，故必須營利就業服務機構向外國勞工收取標準外款項之利益歸於自己或第三人，始具有可罰性，並援引最高行政法院100年度判字第822號判決意旨及102年度高等行政法院法律座談會決議意旨為論據，以本件係A君要求國享公司不要於薪資中扣除住宿費用，由上訴人代墊，俟A君有足夠的錢後再向上訴人繳納，並無使其利益歸於自己或第三人，故不該當於就業服務法第40條第1項第5款之規定，而認原處分構成違法。惟最高行政法院100年度判字第822號判決意旨及102年度高等行政法院法律座談會提案一決議意旨，乃闡述私立就業服務機構以法秩序所許之方式協助外國勞工處理事務，考量其就數個相衝突之法益擇取較優者予以保護，具有阻卻違法之正當事由，而可認其行為不具可罰性。本件依A君與國享公司之勞動契約第4條第4項約定：「甲方（按即國享公司）提供適當乙方膳宿，但每月自薪資中扣除新台幣2,500元膳宿費」，則關於A君之膳宿費用，原均應由A君與國享公司處理（即國享公司按月於A君之薪資中扣除），嗣國享公司與原告簽定委託代管製造業外籍勞工契約書，約定由A君自行支付住宿費用1,500元，係國享公司將其應給付與上訴人之代管宿舍費用義務移轉由A君承擔，參以A君於訪談中陳述除上班日之中餐、加班日之晚餐由國享公司提供外，每月需自行負擔伙食費2,000元，則A君每月之實際膳宿費用，亦不因國享公司與原告間之約定而終局受益【A君每月之實際膳宿費用為3,500元（1,500+2,000）】，甚或已減損其權益，核其所為顯非屬整體法秩序價值所允許之正當行為，上開判決暨座談會之意旨與本件案情不相合，自難援引比附，併此敘明等由，駁回上訴人於原審之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）原審判決以「私立就業服務機構接受外國人委任辦理就業服務業務，須依收費標準向外國人收取服務費之金額，此觀前揭就業服務法第35條第2項規定，私立就業服務機構經營就業服務業務得收取之費用種類，以法令有明文規定者為限，其目的即在防止國內仲介假借名義對雇主及勞工收取法令規定以外之費用，即係藉由明確限制仲介所得收取款項及數額，以防杜前述之弊，故而仲介實際上究係另立名目收取費用，亦或僅代收轉交而未實際獲得利益，則非所問，參諸同法第40條第1項第5款規定亦明。」然揆諸最高行政法院100年度判字822號判決、102年度高等行政法院法律座談會提案及研討之研討結果，就業服務法第40條第1項第5款規定所稱之收受「規定標準以外之費用」或「其他不正利益」，自應作同質之解釋，亦即「收受規定標準以外之費用」，亦須具不正利益之性質，始足當之而具有可罰性。原審判決僅以條文文義即認定上訴人收取其他費用即為違反，未將「規定標準以外之費用」或「其他不正利益」作同質之解釋，適用法規顯有不當。（二）原審判決先以「依首揭收費標率規定，原告就所提供就業服務業務，得向A君收取之費用僅服務費一項，惟原告除按月收取服務費外，另收取102年3月至7月之住宿費共計6,150元」，而認定上訴人收受6,150元係違反就業服務法第40條第1項第5款以維持原處分。復又說明「國享公司與原告簽定委託代管製造業外籍勞工契約書（見原處分卷第115頁），約定由A君自行支付住宿費用新臺幣1,500元，係國享公司將其應給付與上訴人之代管宿含費用義務移轉由A君承擔，參以A君於訪談中陳述除上班日之中餐、加班日之晚餐由國享公司提供外，每月需自行負擔伙食費新臺幣2,000元（見原處分卷第126頁），則A君每月之實際膳宿費用，亦不因國享公司與原告間之約定而終局受益【A君每月之實際膳宿費用為3,500元（1,500+2,000）】甚或已減損其權益，‧‧‧」改以A君多負擔伙食費用2,000元，作為維持原處分之理由。兩段之間論理前後矛盾，實有行政訟法第243條判決理由矛盾之情。（三）系爭款項之性質涉及上訴人是否有巧立名目收費，而外國人A君及其雇主曾世璿對事實知之甚詳，自有調查之必要，而屬應調查之證據。然上訴人亦於104年3月9日開庭請求原審法院傳訊A君，復於104年3月16日再次具狀聲請調查證據請求傳訊A君及雇主曾世璿，末於104年3月20日於言詞辯論意旨狀中聲請調查上述證人，均為原審法院所略而不論，參諸最高行政法院100年度判字第1457號判決所釋意旨，原審判決有應調查證據而未調查之違法，自屬顯然等語，求為廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定。
六、本院查：
（一）按「（第1項）私立就業服務機構得經營下列就業服務業務：一、職業介紹或人力仲介業務。二、接受委任招募員工。三、協助國民釐定生涯發展計畫之就業諮詢或職業心理測驗。四、其他經中央主管機關指定之就業服務事項。
（第2項）私立就業服務機構經營前項就業服務業務得收取費用；其收費項目及金額，由中央主管機關定之。」「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：‧‧‧五、要求、期約或收受規定標準以外之費用，或其他不正利益。」「違反第40條第5款規定者，按其要求、期約或收受超過規定標準之費用或其他不正利益相當之金額，處10倍至20倍罰鍰。」分別為就業服務法第35條、第40條第5款及第66條第1項定有明文。又雇主聘僱外國人許可及管理辦法第43條第1項、第4項規定：「（第1項）雇主依勞動契約給付第二類外國人工資，應檢附印有中文及該外國人本國文字之薪資明細表，記載實領工資、工資計算項目、工資總額、工資給付方式、外國人應負擔之全民健康保險費、勞工保險費、所得稅、膳宿費、職工福利金、依法院或行政執行機關之扣押命令所扣押之金額，或依其他法律規定得自工資逕予扣除之項目及金額，交予該外國人收存，並自行保存5年。（第4項）第1項工資，除外國人應負擔之項目及金額外，雇主應全額以現金直接給付第2類外國人。但以其他方式給付者，應提供相關證明文件，交予外國人收存，並自行保存1份。」
（二）原審判決以私立就業服務機構經營就業服務業務得收取之費用種類，以法令有明文規定者為限，其目的即在防止國內仲介假借名義對雇主及勞工收取法令規定以外之費用，即係藉由明確限制仲介所得收取款項及數額，以防杜前述之弊，故而仲介實際上究係另立名目收取費用，亦或僅代收轉交而未實際獲得利益，則非所問。本件縱認系爭住宿費係得由國享公司自A君薪資中收取之費用項目，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第43條第1項規定意旨，亦應由雇主國享公司自薪資中扣取，再依上訴人與國享公司雙方委託代管契約轉交上訴人，以免藉此向外籍勞工巧取費用，脫免前述法規之規範，上訴人徒以關於住宿費用係由其代墊後，再向外籍勞工收取，顯無理由。復謂以：最高行政法院100年度判字第822號判決意旨及102年度高等行政法院法律座談會提案一決議意旨，係闡述私立就業服務機構以法秩序所許之方式協助外國勞工處理事務，考量其就數個相衝突之法益擇取較優者予以保護，具有阻卻違法之正當事由，而可認其行為不具可罰性。本件A君不因國享公司與上訴人間之約定而終局受益，甚或已減損其權益，則上開判決暨座談會之意旨與本件案情不相合，自難援引比附等語，乃判決駁回上訴人在第一審之訴，固非無見。
（三）惟按，營利就業服務機構於接受外國人委任辦理從事本法第46條第1項第8款至第10款規定工作之就業服務業務，固須依改制前行政院勞工委員會91年12月26日勞職外字第0910208011號令公告之「修正私立就業服務機構就業服務收費標準表」（嗣於93年1月13日修正為「私立就業服務機構收費項目及金額標準」）規定，不得向外國人收取或代收上開收費標準表以外之費用，否則即違反就業服務法第40條第5款之規定。惟就業服務法第40條第5款之立法目的，乃在防止我國營利就業服務機構巧立名目收取額外費用，致侵害外國勞工之權益，故必須營利就業服務機構向外國勞工收取標準外款項之利益歸於自己或第三人，始具有可罰性，如果其向外國勞工收取標準外款項之目的係代為償還借款，因清償利益係歸於該外國勞工，即與所謂「收受規定標準以外之費用，或其他不正利益」有間，此有最高行政法院100年度判字第822號判決意旨及102年度高等行政法院法律座談會提案一決議足資參照。從而，私立就業服務機構是否構成收受超過規定標準之費用或其他不正利益，應依客觀事實認定私立就業服務機構收受該筆款項利益究歸屬何人為斷。經查，本件原審判決既認國享公司與A君簽訂勞動契約第4條第4項約定，國享公司提供適當A君膳宿，但每月自其薪資中扣除2,500元膳宿費（見原處分卷第108頁），故A君於受僱期間，自應負擔每月給付國享公司膳宿費用2,500元之義務。嗣因國享公司與上訴人簽定委託代管製造業外籍勞工契約書（見原處分卷第115頁），約定由上訴人代管並提供外籍勞工住宿，由A君自行支付住宿費用1,500元，並參以國享公司委任之代理人章正吉和A君於102年8月16日在臺南市政府之訪談紀錄，可知除上訴人向A君收取之住宿費1,500元外，A君尚需自行負擔每個月伙食費約2,000元，則A君每月實際支付之膳宿費用共計為3,500元，顯逾越系爭勞動契約原訂A君每月負擔膳宿金額2,500元之規定。準此，上訴人向A君收取102年3月至7月之住宿費共計6,150元（102年3月收取住宿費150元、102年4月至7月收取住宿費每月1,500元，總計6,150元）之款項利益，即非完全可歸於上訴A君所有。揆諸上開說明，倘上訴人於原審所稱其向A君收取標準外款項之目的係為清償其代為負擔住宿費用屬實，則上訴人就A君本應自行負擔之每月住宿費用範疇內，因該範圍內之住宿費利益歸屬於A君所有，即與所謂「收受規定標準以外之費用，或其他不正利益」有間。此外，就上訴人收取標準外款項逾越系爭勞動契約約定A君自行負擔之部分，因非A君所應負擔，自無所謂為A君清償墊付之利益可言，則該部分上訴人自難謂無「收受規定標準以外之費用，或其他不正利益」之情事，應有構成就業服務法第40條第5款之不法事由。又國享公司與上訴人嗣後另簽訂乙紙委託代管製造業外籍勞工契約書，並約定由上訴人提供住宿場所，然上訴人既自承其向A君所收受之費用係其應負擔之住宿費（不包括膳費），則依國享公司與A君簽訂之勞動契約約定國享公司應提供A君膳宿，但每月自其薪資中扣除2,500元膳宿費等情觀之，其中宿費應分擔之比例如何，因關係到上訴人收受規定標準以外之費用究為多少之認定，且與判決結果有影響，自應予以查明。被上訴人未查，未予細究上訴人收取標準外款項損及A君權益究竟若干，逕以上訴人收取之全部款項6,150元以違反就業服務法第40條第5款論之，並依同法第66條第1項規定，科處上訴人61,500元罰鍰，其認事用法應有違誤，訴願決定亦予維持，亦有未合。原審判決未及糾正，自有判決適用法規不當之違法，上訴論旨指摘原審判決此部分違誤，求予廢棄，為有理由。又因本件尚有如上事實未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院重為審理後，另為適法判決，以符法制，並昭折服。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 江 如 青