高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第34號上 訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 郭耿華
黃俊榮謝幸真被上訴人 國軍高雄總醫院左營分院代 表 人 吳文智訴訟代理人 吳惠玲 律師上列當事人間性別工作平等法事件，上訴人對中華民國104年4月28日臺灣高雄地方法院104年度簡更字第3號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人僱用勞工傅○○擔任復健技術員一職，傅○○主張於民國100年6月16日科務會議中，遭受復健科醫師蔡○○對其職場性騷擾，傅○○於101年5月28日向被上訴人提出性騷擾申訴，嗣後被上訴人以申訴事由非屬性騷擾範圍之事件及申訴案已進入司法程序為由不予受理，傅○○遂於101年6月25日向上訴人提出申訴。案經101年12月20日高雄市就業歧視評議委員會第1屆第5次會議審定雇主未對職場性騷擾進行立即有效之糾正及補救措施，上訴人乃據以認定被上訴人違反性別工作平等法第13條第2項規定，並依同法第38條之1規定，於102年2月1日以高市府勞就字第10230190600號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元。被上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，仍表不服，遂提起行政訴訟，前經原審法院以102年度簡字第118號判決原處分及訴願決定均撤銷，上訴人不服，提起上訴，經本院以103年度簡上字第60號判決廢棄原審102年度簡字第118號判決，發回原審法院更為審理，復經原審法院以104年度簡更字第3號判決原處分及訴願決定均撤銷，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠本件被上訴人係於101年5月28日收受傅○○配偶陳○○申訴
100年6月16日蔡○○於科務會議中，因與傅○○意見不合，於奪取傅○○手中文件時不慎碰觸其胸部，當時傅○○認有性騷擾疑慮，希望院方將傅○○及蔡○○實施隔離，避免衍生不良後遺症等語，雖上開申訴人並非事件當事人，惟被上訴人仍於收受上開申訴後立即依「國軍人員性騷擾處理實施規定」（下稱實施規定）第11條，於24小時內移由人事業務部門處理，亦即被上訴人係以陳○○為傅○○代理人提出書面申訴之方式，進行後續應行之程序，自無再依實施規定第9條規定，再請傅○○前來為言詞陳述、作成紀錄並經閱覽或朗讀確認內容無誤後，再行簽名或蓋章之必要。從而原處分認被上訴人未依實施規定第9條規定，於傅○○101年5月28日以言詞向被上訴人提出申訴時，作成紀錄，並向傅○○朗讀或使之閱覽，經確認內容無誤後簽名或蓋章云云，顯係誤解被上訴人處理本件申訴事件之程序。又被上訴人為軍方醫院，應依實施規定處理性騷擾申訴事件，另依實施規定第13條規定，申訴人所提出之性騷擾申訴事件應由被上訴人之人事業務部門確認，而非須另組「性騷擾申訴會」來確認。至於應如何判定及判定之程序，上開實施規定並無規定，另是否應訪談申訴人、行為人或相關證人亦無法規規範，故程序上是否有違法，即有爭執。
㈡被上訴人之「人事業務部門」依據傅○○與其配偶陳○○之
口頭申訴所作成之書面紀錄內容佐以下列事理，確認傅○○所提申訴非屬性騷擾範圍之事件，自無違法之處：
1.本件依據申訴人傅○○與其配偶陳○○之口頭申訴所作成之書面紀錄內容觀之，因其係陳述稱：「100年6月16日蔡醫師於科務會議中，因與其意見不合，於奪取其手中文件時『不慎』碰觸其胸部，當時其認為有性騷擾疑慮，曾請其配偶陳○○先生向前監察官李博裕少校（因無備妥書面資料故未處理）及前政戰處長龔德勇中校反映（當時即請復健科梅主任妥處），惟未獲正式回應。」故本件申訴人之申訴，客觀上初步應可判斷係屬傅○○與蔡醫師發生言語及肢體衝突時，過失無意之身體碰觸事件，只是碰觸之部位正巧為申訴人之胸部。又申訴人於100年6月17日向當時之政戰處長龔中校投訴，但投訴時並無提及有發生碰觸胸部之性騷擾情事，惟當時之政戰處長龔中校仍立即要求該科室主管召集相關人員進行調處，之後醫療部主任即裁示以後科室會議均由梅紹京主任主持（見梅紹京101年11月8日之報告書及行政院勞工委員會訴願決定書第4頁所示申訴人於101年7月3日之談話紀錄），依上所示事實，應可判認申訴人於事發當時並不認為行為人蔡醫師不慎碰觸到其胸部之行為係屬「故意之性騷擾行為」，故其於100年6月17日才未提及蔡醫師於搶奪文件時有碰觸到其胸部之事實；再以，100年6月17日申訴人投訴後，當時之政戰處長龔中校即有立即要求該科室主管召集相關人員進行調處，且之後醫療部主任有裁示以後科室會議均由梅紹京主任主持，不讓申訴人與蔡醫師再有直接發生衝突之機會，故本件申訴人於101年5月28日就相同事實再提申訴，被上訴人認該事件於100年6月16日申訴人投訴後，業已採取立即有效之糾正及補救措施，是被上訴人乃認為申訴人於該事件發生近1年後，又再要求被上訴人將其與蔡醫師實施隔離以避免衍生不良後遺症，應無必要。
2.申訴人因101年蔡醫師晉升為副主任，科室會議又開始由蔡醫師主持，而其因工作內容不符蔡醫師之要求，雙方又開始經常發生爭執，之後蔡醫師以其工作上之缺失向被上訴人提出懲處之要求，其因而於101年5月25日遭被上訴人記2支申誡，本件申訴人即就100年6月16日所發生之衝突事件，於101年5月28日再度提出申訴，且申訴之事實增列蔡醫師於搶奪其手上文件時有「不慎」碰觸其胸部之情事，客觀上應可認定申訴人存有報復蔡醫師之意味。再以被上訴人亦於101年5月30日訪談100年6月16日當日出席科務會議之該科室員工即復健科梅主任、復健科鄭中尉、陳物理治療師，並於101年6月1日訪談行為人蔡醫師，確認申訴事實增列蔡醫師於搶奪其手上文件時有「不慎」碰觸其胸部之情事並不存在，是認申訴事實不存在「蔡醫師於搶奪蔡碧霞手上文件時有不慎碰觸其胸部」之事實下，其即應非屬性騷擾範圍之事件。如退一步言，縱認行為人蔡醫師與傅○○發生文件搶奪時有「不慎」碰觸傅○○胸部之事實存在，則以合理被害人或以合理女性之感受作客觀之判斷標準（即依合理之被害人或合理之女性，處於該事件之環境中，是否會有被侵犯、不舒服之感覺），客觀上加以判斷，亦可判認本件申訴人之申訴事實，亦不成立性騷擾。
㈢又就申訴事件所為之認定有二結果，一是不受理，二是受理
，如受理則依實施規定需於7日內組成性騷擾申訴會進行調查，如不受理，自申訴日起20日內以書面通知申訴人即可。
本件被上訴人審認後為不受理之決定，並於期限內通知申訴人，故程序方面並無違法。另上訴人爭執被上訴人應依實施規定第15條組成「性騷擾申訴會」進行調查，惟依實施規定第23條規定性騷擾案件已進入司法程序，性騷擾申訴會得決議暫緩審議，但此2條規定是要決議「受理」後才適用，但本件係「不受理」，故不適用該2條規定。再者，被上訴人依照實施規定第12條第6、7款決議不受理，其適當與否，申訴人可提出再申訴或申覆來救濟，既然有救濟途徑，就不應該認為被上訴人程序違法有違性別工作平等法第13條之規定。上訴人另提到依據實施規定第9條申訴人以言詞提出申訴，被上訴人應作成紀錄，此部分被上訴人確實有作成書面紀錄，只是未讓申訴人親自簽名蓋章，惟此屬輕微程序瑕疵，依據實施規定第9條亦可補正，然上訴人因此認定被上訴人違反性別工作平等法第13條之規定，顯然係對雇主過苛之要求。此外，被上訴人已於101年5月30日立即約談當日出席科務會議之該科室員工數名，並作成訪談紀綠，惟上開接受訪談之出席員工均表示會議當天蔡○○是主席，紀錄是傅○○，會議中蔡○○欲向傅○○拿取手上之會議紀錄，傅○○不願給並有閃躲動作，蔡○○即以快速方式將文件取走，造成文件撕成二半，因為是一瞬間的事，沒有看到或發現蔡○○對傅○○有不當的肢體接觸等語，另於翌日即同年6月1日訪談被申訴人蔡○○，蔡○○承認有在會議上以快速方式將傅碧霞手上之會議文件抽走，目的是要拿回會議紀錄，但否認有碰觸傅○○之身體任何部位、否認有性騷擾傅○○，並表示不知道為何會演變成性騷擾事件。惟當時之訪談人員即被上訴人醫院副院長仍有鄭重叮囑要求蔡○○謂：「今天不管是不是性騷擾，都由相關委員會召開會議審認結果才算數，不過經過此事件，我要特別提醒你，身為一個副主管，雖然這件事經過了1年多，從現在起，你必須要更謹慎更加強你的領導方式，不要再造成同仁的不滿及誤會，處理事情要更加理性、圓融，這樣才能讓科內氣氛平和。」顯見被上訴人於接獲傅○○配偶之性騷擾申訴後，確有立即主動積極進行調查事件之有無，並有要求被申訴人蔡○○謹言慎行，不要再造成同仁不滿等作為，此即為被上訴人依性別工作平等法第13條第2項於知悉性騷擾之情形時，所採取立即有效之糾正及補救措施。
㈣再者，被上訴人於101年6月15日函覆陳○○本件非屬實施規
定（適用性別工作平等法）所指之性騷擾事件，係因被上訴人於訪談該科室有出席會議之人員，得知係會議衝突事件，認與性騷擾事件應具「性要求、性意味或性別歧視」等要件並不相符，始依實施規定第12條第6款「非屬性騷擾之事件，提起申訴者」規定，為不受理之諭知。倘認被上訴人為不受理之諭知有不當，亦係由當事人依規定再提出申覆，非得因被上訴人對性騷擾事件有認知不當或有行政程序之瑕疵，即逕謂被上訴人有違反性別工作平等法第12條第2項之規定。況且陳○○於101年5月28日向被上訴人提出性騷擾申訴後，立即於翌日即29日前往高雄市政府警察局左營分局四海派出所報案，並依性騷擾防治法第25條規定提出性騷擾告訴，被上訴人原得因此逕依實施規定第12條第7款前段「案件已進入軍（司法）程序」應不受理之規定，為不受理之諭知。惟被上訴人仍有立即訪談上開有出席會議之員工及被申訴人蔡○○，要求蔡○○謹言慎行、注意言行，並告知是否係性騷擾仍須待相關委員會認定後，始為不受理之諭知。亦即，被上訴人即使未依實施規定第12條第6款規定為本件不受理諭知，仍應依同條第7款諭知不受理，惟依同條第7款，即無須自為調查，被上訴人為確保傅○○之權益，仍有依職權調查證據，並為避免再發生不當情事，即有要求蔡醫師注意言行，始諭知不受理，可證被上訴人有確實履行性別工作平等法第12條第2項之責任。且本件被上訴人既為不受理之諭知，即無受理後應依實施規定第15條規定於7日內組成性騷擾申訴會，由性騷擾申訴會指派成員2人至4人進行調查之情事，原處分謂被上訴人未依規定組調查小組調查云云，容有誤會。
㈤又依工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準則第8
條規定：「雇主接獲申訴後，得進行調查，調查過程應保護當事人之隱私權及其他人格法益。」及第9條規定：「申訴處理委員會召開時，得通知當事人及關係人到場說明，並得邀請具相關學識經驗者協助。」惟上開準則條文皆係規定「得」，並非「應」，即非屬強制規定，故縱使被上訴人未遵循之，亦未違背法令。再退萬步言，縱使上訴人認被上訴人所遵循之系爭規定不符合性別工作平等法之立法目的，亦不得執此裁罰被上訴人，蓋被上訴人係基於下級行政機關之地位，根據不同情事而適用系爭規定，此為被上訴人之義務，被上訴人並無制定、修改系爭規定之權利及法律地位，即上訴人不應以被上訴人依據國防部所制定之行政規則，為不予受理之決定，而謂被上訴人「未採取具體有效之糾正補救措施」，進而裁處被上訴人罰鍰。復按所謂「行政自我拘束原則」，係指當行政規則亦對行政機關外部（即人民）產生影響時，即產生學理所稱之「事實之外部效力」，此事實之外部效力亦具有法律意義，學理稱之為「法律之外部效力」，人民得依據該行政規則請求權利保護。「行政自我拘束原則」有三項前提，即須有「行政慣例」存在，此「行政慣例」須合法有效，行政機關對適用此「行政慣例」之案件有裁量權。然本件所遵循之系爭規定，係規範國防部所屬機關內部涉及性別工作平等法及性騷擾防治法相關事件之處置程序及懲戒辦法等內部作業措施，規範對象為國防部所屬機關之內部人員，傅○○亦為機關內部人員，即系爭規定並未對外部人民發生法規範效力，即不具所謂之「法律之外部效力」，實無「行政自我拘束原則」之適用。縱認本件可適用「行政自我拘束原則」，上訴人並未舉證證明本件有何傅○○所信賴之「行政慣例」存在，而被上訴人違反該「行政慣例」；縱認有上訴人所稱之「行政慣例」存在，被上訴人亦係遵循系爭規定裁決系爭性騷擾申訴事件應不予受理，被上訴人未違反上訴人所稱之「行政慣例」，亦未違反「行政自我拘束原則」。況依實施規定第23條：「性騷擾案件已進入軍（司）法程序，或因涉及行政違失已移送監察院調查或公務員懲戒委員會審議者，性騷擾申訴會得決議暫緩審議」條文文義，可得出本條文適用範圍，係為性騷擾申訴案件已依第13條規定受理，進入性騷擾申訴委員會開始調查後，才進入軍（司）法程序之個案，方可適用本條文；並非從未進入性騷擾申訴委員會之本件性騷擾申訴事件可適用，此觀諸同規定第12條第7款自明，是上訴人對前揭第23條條文內容亦有誤解等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：㈠本案傅○○既已於101年5月28日向被上訴人提出性騷擾申訴
，被上訴人自當採取立即有效之糾正或補救措施，依實施規定第9條規定辦理。然據101年7月3日談話紀錄及其他卷附資料所示，被上訴人卻未作成紀錄，再按實施規定第12條係規定就性騷擾範圍之事件應不予受理之情形，其中第6款規定非屬性騷擾範圍之事件提起申訴者應不予受理，然傅○○於101年5月28日既係向被上訴人申訴遭受性騷擾，除有其他不予受理之情形外即應受理，並依實施規定第15條規定於受理申訴後7日內組成性騷擾申訴會，由性騷擾申訴會指派成員2至4人進行調查，惟據卷附復健科人員訪談記錄及被上訴人101年6月15日函所示，僅由1名訪談人員及1名陪訪人員對3位復健科人員訪談，並無通知被騷擾者或其代理人進行訪談，即函覆應不屬性騷擾範圍而不予受理，被上訴人不僅未設處被騷擾者之感受，採取具體有效之措施，給予完善之保障，反使被性騷擾者處於具敵意性，脅迫性或冒犯性之工作環境，實難謂已採取立即有效之糾正補救措施。此外，被上訴人雖主張在101年5月30日即有約談參與會議的人員等情，惟陳○○於101年5月28日向醫院提出申訴時，醫院並沒有依流程讓陳○○或傅○○填寫申訴書，且實施規定第12條係就性騷擾之申訴應不予受理之情形，然傅○○既於101年5月28日向被上訴人申訴遭受性騷擾，除有該條所定不予受理之情形外，該申訴案應即成立，自當日起被上訴人應依實施規定處理，並採取立即有效之糾正補救措施。是以，員工只要提出性騷擾申訴後，該性騷擾案件即屬受理階段，不因員工嗣後提出性騷擾告訴，而將已受理之案件予以中止。本件被上訴人以傅○○已提出告訴為由，將已受理之案件逕予認定不予受理，顯然不合上開規定。況且實施規定第23條規定：「性騷擾案件已進入軍（司）法程序，…，性騷擾申訴會得決議暫緩審議」，亦已規範如何因應受理後進入軍（司）法程序之性騷擾案件處理程序，而非被上訴人所言逕予不受理。
㈡再者，實施規定之性質係行政程序法第159條第2項第1款之
「行政規則」，基於行政體制的服從義務，被上訴人如無合理理由，不得對相同之事件為不同之處理，且「行政規則」既對機關內部發生效力，其內部人員亦對之產生信賴，並確信其權益事項獲得保障。被上訴人若無合理理由違背行政慣例時，即屬平等原則之違反，故被上訴人未依實施規定第15條規定，於受理申訴後7日內組成性騷擾申訴會，由性騷擾申訴會指派成員2至4人進行調查，而僅由1名訪談人員及1名陪訪人員對3位復健科人員訪談後，即函覆應不屬性騷擾範圍而不予受理，確已違反實施規定所課予被上訴人「行政自我拘束」義務，並損及傅○○之信賴利益。又有關採取立即有效之作為部分，被上訴人副院長只要求被申訴人要更謹言慎行，惟口頭提醒無法確保被騷擾者日後更完善之保障，被上訴人未以審慎態度啟動申訴處理機制及採取適當之行為，而由其人事室受理系爭申訴事件後逕認定不屬於性騷擾範圍，基本上已剝奪申訴人依法提出性騷擾申訴可能獲得救濟之結果，本件非經性騷擾調查小組調查，而單就人事部門確認逕認定不予受理係屬違法。又申訴人於101年5月28日向被上訴人申訴後，被上訴人應立即啟動調查機制，且申訴人於同年5月29日向警察局報案，係針對行為人之行為提起告訴，即使申訴人有提刑事告訴，原則上亦不影響被上訴人應採取立即有效糾正之補救措施。再者，性別工作平等法並無規定超過1年之性騷擾事件即無法提出申訴，被上訴人以不受理來作處理，對申訴人之申訴事件並未獲良好解決，導致申訴人遭受被申訴人之報復，被上訴人處理本申訴案件未立即採取有效之作為，導致申訴人長期處於被脅迫性或被強制性之工作環境，原處分自無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：本件被上訴人之僱用人員蔡○○之身分為軍醫，係屬軍職人員，應依國防部官兵權益保障委員會組織章程處理，並無適用性別工作平等法第38條之1裁罰之餘地。本件被上訴人無性別工作平等法第38條之1之適用，上訴人依該條對於被上訴人加以裁罰應屬違法。本件上訴人之原處分，於法無據，訴願決定未予審究而駁回被上訴人之訴願，亦有未洽，因而撤銷原處分及訴願決定。
五、上訴人上訴意旨略以：按「雇主與受僱者之約定優於本法者，從其約定。本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。但第33條、第34條及第38條之規定，不在此限。公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規定。」行為時性別工作平等法第2條定有明文。雖該條第2項但書後於103年5月30日修正增列第38條之1，惟仍應依違反行為時即103年5月30日修正施行前之同法第2條規定予以裁罰方屬適法。縱使該條修正後但書規定排除公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，惟因該條係規範雇主與受僱者雙方間之關係，並課以雇主相當之義務，若公、教、軍職單位內非具公、教、軍職身分者遇有性別工作平等法內規範之情事，其申訴、救濟及處理程序仍應依該法之規定。本案申訴人向被上訴人申訴遭受性騷擾，被上訴人卻以申訴事由非屬性騷擾範圍之事件及申訴案已進入司法程序為由不予受理，不料，原判決竟以行為人之身分為軍醫，係屬軍職人員，應依國防部官兵權益保障委員會組織章程處理，應無適用性別工作平等法第38條之1裁罰之餘地，逕而認定被上訴人無違法事實，判決有不適用法規之違背法令。為此，請求將原判決廢棄，駁回被上訴人在原審之訴等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
㈠按性別工作平等法於91年1月16日制定公布，並自同年3月8
日起施行，嗣歷經6次之修正，依91年1月16日制定公布之性別工作平等法第2條規定：「（第1項）雇主與受僱者之約定優於本法者，從其約定。（第2項）本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。但第33條、第34條及第38條之規定，不在此限。（第3項）公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規定。」又同法第33條乃申訴之處理規定，第34條為申訴審議、訴願及行政訴訟之處理規定，第38條則為雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項、第13條第1項後段、第2項、第21條第2項或第36條之罰則規定。次參諸性別工作平等法第2條之立法理由載明：「…因公務人員保障法、教師申訴評議委員會組織及評議準則、國防部官兵權益保障委員會組織章程已有相關規定，故明定公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟程序及『罰則』排除本法之適用。公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事規定。」等語可知，前揭性別工作平等法第38條有關雇主違反第13條第2項規定：「雇主於知悉前條性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施。」之罰則，於性騷擾事件當事人具有公務人員、教育人員或軍職人員之身分時，鑑於政府機關、教育機關或軍事機關之特殊性，另設有相關之申訴、救濟及處理程序之人事法令規定，是以同法第2條第2項但書規定乃明文排除適用同法第38條雇主罰則之規定。又性別工作平等法第2條規定所稱之公務人員、教育人員及軍職人員之定義範圍，有關公務人員、教育人員應分別以「公務人員保障法」、「教師法」所訂適用或準用範圍為界定之依據，又軍職人員則應依「國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點」第2條第1款及第4款所定之現役軍官、士官、士兵及國軍聘雇人員為範圍，而性別工作平等法之中央主管機關行政院勞工委員會94年1月11日勞動3字第0940000604號函亦同此見解。
㈡又按性別工作平等法於97年1月16日修正公布第38條規定：
「雇主違反第13條第1項後段、第2項、第21條或第36條者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰。」並增訂第38條之1規定：「雇主違反第7條至第10條或第11條第1項、第2項者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」嗣於97年11月26日同時修正公布第38條、第38條之1條文，其第38條規定：「雇主違反第21條或第36條者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰。」第38條之1規定：「雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項或第13條第1項後段、第2項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」而其同法第2條並未隨之修正，仍規定：「…。（第2項）本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。但第33條、第34條及第38條之規定，不在此限。…。」迄至103年6月18日始修正規定為：
「…。（第2項）本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。但第33條、第34條、第38條及第38條之1之規定，不在此限。…。」揆諸其立法制定及修正之歷史沿革可知，立法者對於公務人員、教育人員及軍職人員之雇主，並非有意將其嗣後修正之第38條之1罰則規定排除在同法第2條第2項但書規定情形之外，單純僅係因立法之疏漏，致疏未於97年11月26日修正時，併同修正其相關聯之第2條第2項但書之除外規定，為明顯之法律漏洞，而應透過補充法律方法填補之。
㈢準此，衡酌法律文義所涵蓋之案型，有時衡諸該規定之立法
意旨，顯然過狹，以致不能貫徹該規範意旨。是故，為貫徹該意旨，顯有越過該規定之文義，將其適用範圍擴張至該文義原不包括之類型之必要。由於涉及將原不為法律文義所涵蓋之案型，包括於該法律之適用範圍內之情形，所以其適用之性質，屬於法律補充，學說上稱為「目的性擴張」（參閱黃茂榮著，法學方法與現代民法，95年4月增訂5版，第740頁）。是以，103年6月18日修正前之性別工作平等法第2條但書雖未將第38條之1之雇主罰則規定，明文排除在適用範圍之外，然此種情形之發生顯係立法疏漏所致，已如前述，則依立法意旨及上開說明，該第2條第2項但書所稱之第38條之規定，應為目的性擴張之法律補充，將第38條之1之規定情形亦涵括在第38條之規定內，方與法規範目的相合，否則第38條之雇主罰則規定，不適用於軍公教機關，而第38條之1之雇主罰則規定卻適用之，顯然造成法律體系之紊亂，當非立法者之原意。且觀諸此種法律之明顯漏洞，於103年6月18日修正公布之性別工作平等法第2條第2項但書規定，已將第38條之1明列於排除適用範圍，亦可獲得明證。
㈣經查，本件被上訴人僱用勞工傅○○擔任復健技術員一職，
傅○○主張於100年6月16日科務會議中，遭受復健科醫師（軍醫）蔡○○對其職場性騷擾，並於101年5月28日向被上訴人提出性騷擾申訴，嗣經被上訴人以申訴事由非屬性騷擾範圍之事件及申訴案已進入司法程序為由而不予受理，傅○○遂於101年6月25日向上訴人提出申訴。案經101年12月20日高雄市就業歧視評議委員會第1屆第5次會議審定被上訴人未對職場性騷擾進行立即有效之糾正及補救措施，上訴人乃據以認定被上訴人違反性別工作平等法第13條第2項、第38條之1規定，於102年2月1日以原處分裁處被上訴人罰鍰10萬元等情，為原審依法確定之事實。則被上訴人所屬軍職人員蔡偉奇醫師及僱用勞工傅○○，依「國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點」第2條第1款及第4款規定，係屬性別工作平等法第2條第2項規定之軍職人員，應可認定。又行為時性別工作平等法第2條第2項雖規定：「本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。但第33條、第34條及第38條之規定，不在此限。」然依其立法意旨及上開說明，該第2條第2項但書所稱之第38條之規定，應為目的性擴張之法律補充，而將第38條之1之規定情形亦涵括在第38條之規定內，始與法規範意旨相合。從而，被上訴人並非行為時性別工作平等法第38條及第38條之1之規範適用對象，則上訴人自無從依同法第13條第2項及第38條之1之規定予以處罰。
㈤綜上所述，上訴人以前揭情詞指摘原判決認定上訴人不得以
性別工作平等法第38條之1規定裁罰被上訴人，顯有違誤云云，難謂可採。原判決認定本件被上訴人無性別工作平等法第38條之1之適用，上訴人依此對被上訴人加以裁罰應屬違法，因而將訴願決定及原處分均予撤銷，核其認事用法，並無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
書記官 周 良 駿