高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第41號上 訴 人 陳義萍被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 黃琛
洪慶麟陳怡蓉上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國104年6月9日臺灣高雄地方法院104年度簡字第7號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人經民眾檢舉以會員帳號「jeaninechen」之名義，於露天拍賣網站刊登拍賣「陳年樣品酒」、「逾30年老洋酒約翰走路」等之酒類商品廣告，且未依規定標示健康警語，違反行為時菸酒管理法第31條第1項及第37條規定，經被上訴人審理違章成立，並審酌上訴人之違章情節，依同法第55條、第57條、行政罰法第8條、第18條、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第1項第10款、第12款規定，以民國103年9月22日高市府財菸管字第10332046700號裁處書（下稱原處分）裁處法定罰鍰最低額之二分之一罰鍰新臺幣（下同）55,000元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：上訴人於103年9月2日下午接獲被上訴人所屬人員來電通知網路拍賣酒品且未標示警語已違反菸酒管理法，上訴人知誤觸法令後，立刻配合下架不再販售。被上訴人不察上訴人已遷居之事實，未將函件寄送至合法地址，使上訴人喪失陳述意見之機會，明顯違反行政程序法第102條及第104條之規定，此足以證明被上訴人未依法行政，逕行作成剝奪上訴人權利之原處分，顯有錯誤等情，並聲明判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人以無法辨識年齡方式於網路上販賣酒品，且未標示有關警語之行為，已明確違反菸酒管理法之規定，被上訴人以原處分裁處55,000元罰鍰，於法有據。另上訴人違法事證明確，依行政程序法第103條規定得不給予陳述意見機會，惟被上訴人為慎重起見，仍有依上訴人之戶籍地址即高雄市○○區○○里○○鄰○○街○○號，以103年8月11日高市府財菸管字第10331808900號函通知上訴人於文到10日內陳述意見，該函於103年8月12日寄出，惟因無人收受至8月19日寄存榮總郵局，業已合法送達。且被上訴人另於103年9月2日以電話通知，上訴人翌日乃攜帶公文親洽，足證上訴人事實上已知悉其陳述意見之權利，然遲至103年9月22日裁處前，上訴人均未能提出陳述書，爰依行政程序法第105條第3項規定，視為放棄陳述之機會。故上訴人所述未將函件寄送至合法地址，使其喪失陳述機會逕作成剝奪上訴人權利之處分，已明顯違反行政程序法之主張，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：按「酒之販賣，不得以自動販賣機、郵購、電子購物或其他無法辨識購買者年齡等方式為之。」「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量，有害健康』或其他警語，並不得有下列情形：一、違背公共秩序或善良風俗。二、鼓勵或提倡飲酒．．．。」「違反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」「有下列各款情形之一者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰：一、菸酒製造業者、進口業者違反第15條第2項或第21條第2項規定。二、酒之販賣違反第31條第1項規定。違反前項第2款規定者，並得按日連續處罰至違反之行為停止為止。」行為時菸酒管理法第31條第1項、第37條、第55條第1項、第57條分別定有明文。本件上訴人對於上開違規之事實並未爭執，並有網站列印資料附原處分卷可查；上訴人稱本件於處罰前給予陳述機會之通知，係於103年8月19日寄至高雄市○○區○○街○○號，惟其已於103年8月18日將戶籍遷往臺北市，故上開送達係送達不合法，因而本件處分未於處分前給予上訴人陳述意見之機會，違反行政程序法之規定，惟行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認之情形者，行政機關得不給予陳述意見之機會，本件上訴人違規之事實甚為明確，縱行政機關未於處分前合法通知以給予陳述意見之機會，行政程序仍無未合，上訴人所稱尚難據為免責之事由，不足採信。從而，被上訴人依上開規定共裁處上訴人55,000元罰鍰，並無不合等由，而判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：被上訴人作成原處分前未合法通知上訴人陳述意見，原審法院率以行政程序法第103條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」為由，判定被上訴人無須給予上訴人陳述意見之機會，與平等原則及過往行政慣例不符，明顯違反同法第6條、第7條之規定。另菸酒管理法於103年6月18日將第51條（修正前第55條）第1項之罰鍰下限由10萬元酌降為3萬元，該條文已於104年1月1日實施，依行政罰法第5條「從新從輕」原則，被上訴人仍依舊法裁罰，已屬失當等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再補充論斷如下：按行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」是所謂從新從輕原則之適用，係以行政機關「最初裁處時」已發生新舊法律變更之情形而言，並不包括行政機關第一次裁處後在行政救濟中法律有所變更之情形。查103年6月18日修正之菸酒管理法第51條（修正前第55條）係於104年1月1日方生效（行政院103年12月3日院臺財字第1030067719號令發布），本件原處分裁處時為103年9月22日，斯時尚未發生法律變更，並無該條文之適用，上訴人主張被上訴人應適用104年1月1日之新法裁處云云，係其個人主觀上歧異之法律見解，尚無可採。另上訴人雖主張被上訴人未合法通知其陳述意見云云，惟原判決已對此論明：「．．．惟查依行政程序法第103條第5款之規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認之情形者，行政機關得不給予陳述意見之機會，本件原告（即本件上訴人）違規之事實甚為明確，縱行政機關未於處分前，合法通知以給予陳述意見之機會，行政程序仍無未合．．．」甚詳，上訴人上開主張無非係重述其於原審時已主張而為原審所不採之理由，指摘其為不當，亦無足採。從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，維持訴願決定及原處分，駁回上訴人在原審之訴，並無判決違背法令情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
書記官 宋 鑠 瑾