高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第59號上 訴 人 第一金融資產管理股份有限公司代 表 人 陳華宗被 上訴人 屏東縣政府稅務局代 表 人 程俊 局長上列當事人間土地增值稅事件，上訴人對於中華民國104年9月8日臺灣屏東地方法院104年度簡字第11號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、緣訴外人曾秀雀所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國95年2月8日經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）執行拍賣，由訴外人方清松拍定取得，屏東縣稅捐稽徵處所屬恆春分處（屏東縣稅捐稽徵處嗣更名為屏東縣政府稅務局，恆春分處則更名為恆春分局，下稱恆春分局）按拍定價額計算漲價總數額，課徵土地增值稅計新臺幣（下同）159,001元，並以95年2月17日屏稅恆分壹字第0950630246號函知執行法院代為扣繳，同時以95年2月17日屏稅恆分壹字第0950630397號函通知拍定人方清松及訴外人曾秀雀，系爭土地如符合減免優惠要件者，請於文到30日內檢付相關證明文件提出申請，該函於95年2月20日郵寄送達在案，屏東地院民事執行處於95年4月27日製作分配表，並於同年5月1日以屏院惠民執己字第94執14131號通知債權人龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司)及訴外人曾秀雀將於95年5月17日實行分配。嗣龍星昇公司於97年6月25日將其對曾秀雀之未受償債權讓與中華開發資產管理股份有限公司《下稱中華開發公司》，繼由中華開發公司於98年6月30日將之讓與上昇國際資產管理實業股份有限公司《下稱上昇公司》，上昇公司復於98年10月16日將該債權讓與上訴人。上訴人取得訴外人曾秀雀之債權後，於103年9月9日向被上訴人提出申請，主張系爭土地於95年2月8日經屏東地院拍賣後應依土地稅法第39條之2第4項規定按89年1月28日土地稅法修正施行日當期之公告土地現值為原地價計算漲價總數額課徵土地增值稅。恆春分局於103年10月23日以屏稅恆分壹字第1030736012號函（下稱原處分）否准所請，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，經屏東地院104年度簡字第11號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠最高行政法院100年度4月份第2次庭長法官聯席會議決議之精神，在於「同一執行事件」中，只要屬於「拍賣同一抵押物所得之價金」，縱令抵押權人將其債權讓與他人，該受讓人之地位即完全等同抵押權人，而得享有優先受償權，亦即，該受讓人亦得依上開決議之精神，代位債務人行使退稅請求權，不因拍賣後塗銷抵押權，致其地位變為普通債權人。執行法院就退稅款係接續原執行案件而續行執行，則債權人嗣將債權讓與他人（縱經多次輾轉讓與亦同)，仍不改變受讓人為抵押權人，就退稅款享有「優先受償權」之地位。本件原抵押債權人即龍星昇公司，聲請拍賣抵押物，已預扣土地增值稅，嗣該債權經輾轉讓與上訴人，如將來可退稅，該退稅款仍屬於「拍賣同一抵押物所得之價金」，性質並不改變，執行法院仍應「續行原執行程序」（即續行同一執行事件)，將退稅款「優先分配」予上訴人，足見上訴人為抵押債權人，享有優先受償權，上訴人即得代位債務人行使退稅請求權。㈡依土地稅法第39條之2第1項及土地稅法施行細則第58條第1項規定，足見應由納稅義務人申請，並提出農業用地作農業使用證明文件者，係指土地稅法第39條之2第1項情形，不包括同法第4項之情形，同法第4項係「不待申請」，稅捐主管機關本應依職權調查並核定土地增值稅，至於納稅義務人或債權人如向稅捐主管機關依第4項規定檢附相關證明提出申請，僅係促請注意及督促主管機關應依職權調查核稅之督促行為，不能因此反推申請人有「法定協力義務」。土地稅法第39條之2第4項規定並無「人民應申請」之明文，被上訴人將財政部89年11月8日台財稅字第0890457297號函釋解釋為「需經人民申請」顯係逾越母法規範，違反憲法保留原則。鈞院102年度訴字第74號及100年度訴字第72號判決亦否定當事人依土地稅法第39條之2第4項規定申請課徵土地增值稅時，有檢附農業使用證明之協力義務，訴願決定及原處分認上訴人應負協力義務，係屬違法。㈢縱認上訴人有法定協力義務，上訴人亦已履行協力義務：土地稅法第39條之2第4項規定之構成要件有二，一為「農業用地」，二為「作農業使用」，上訴人於103年9月9日提出本件申請時，檢具系爭土地之手抄謄本及空照圖，符合上開構成要件，上訴人亦無其他合法調查證據資料權限，上訴人已盡協力義務，被上訴人若認上訴人舉證尚有不足，被上訴人有依職權調查免稅要件之義務。被上訴人完全未盡稅捐調查職責，又誤認上訴人未為任何舉證，進而否准上訴人所請，當屬違法。㈣被上訴人於95年間法院拍賣系爭土地時，未依財政部89年9月6日台財稅字第0890056498號函及91年1月28日台財稅字第0900458056號函釋，本於職權依土地稅法第39條之2第4項規定，計算應徵土地增值稅，完全未盡財政部上開函釋所指「稽徵機關應本於職權依據上揭條項規定認定原地價，據以核課土地增值稅」之義務，顯屬適用法令錯誤，而有稅捐稽徵法第28條第2項之「稅捐稽徵機關適用法令錯誤」情形。財政部雖於99年6月28日以台財稅字第09904052800號函，廢止上開財政部89年9月6日及91年1月28日函釋之適用，惟「廢止」僅發生「向後失效」之法律效果，並無溯及之效力，是以上開財政部89年9月6日及91年1月28日函釋，在99年6月27日以前，仍有適用餘地。被上訴人違反財政部上開函釋，未依上開方法核課土地增值稅，屬稅捐稽徵法第28條第2項適用法令錯誤之情形，不受同條第1項5年時效之限制，則上訴人縱於103年9月9日始提出退還溢繳稅款之申請，並未罹於5年時效等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應依上訴人103年9月9日
（103）第一資管業字第238號函所為之申請，對於納稅義務人曾秀雀所有於95年間經屏東地院拍賣系爭土地，作成退還溢繳土地增值稅159,001元之行政處分，並自執行法院代為繳納稅款之日起算，至填發收入退還書或國庫支票之日止，依代為繳納稅款之日郵政儲金1年期定期儲金固定利率，按日加計利息，將溢繳稅款函請屏東地院94年度執字第14131號執行事件重新分配等事項作成決定。
三、被上訴人則以：㈠系爭土地於95年2月8日經屏東地院執行拍賣，由方清松拍定取得，被上訴人按拍定價額計算漲價總數額，課徵土地增值稅，並於95年2月17日函知執行法院代為扣繳，同時以95年2月17日屏稅恆分壹字第0950630397號函通知拍定人方清松及訴外人曾秀雀，系爭土地如符合減免優惠要件者，請於文到30日內檢附相關證明文件提出申請，該函於95年2月20日郵寄送達在案，納稅義務人及拍定人並未依限提出申請。屏東地院民事執行處於95年4月27日製作分配表，並於同年5月1日以屏院惠民執己字第94執14131號函通知債權人龍星昇公司及訴外人曾秀雀將於95年5月17日實行分配，債權人顯已知悉本案。納稅義務人及拍定人等並未於通知之期限檢附資料提出申請系爭土地應按土地稅法第39條之2第4項規定，以該修正施行日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅，遲至103年9月19日始由上訴人（承受債權人）提出申請，其原可申請課徵土地增值稅主體，既已拋棄其權利，本案經由債權讓與輾轉至上訴人，上訴人亦應概括承受其相關之法律關係，不得再為主張前開退稅權利。㈡司法院釋字第537號解釋已指明於課稅實務上，稅捐稽徵機關雖有依職權調查免稅要件之義務，納稅義務人亦有申報協力之義務。另有關租稅優惠規定，應由納稅義務人檢附相關證明文件提出申請，始有其適用。財政部99年6月28日台財稅字第09904052800號函釋亦闡明權利人、義務人或債權人，欲適用土地稅法第39條之2第4項規定課徵土地增值稅者，應檢附相關農業用地證明文件供核，顯見欲適用土地稅法第39條之2第4項租稅優惠規定課徵土地增值稅案件者，須檢附證明文件向稅捐機關申請。上訴人認其並無協力義務，顯係誤解。㈢財政部102年10月9日台財稅字第10200144550號函釋意旨，有關土地稅法第39條之2第4項規定之適用，非屬稅捐稽徵法第28條規定範圍之退稅請求權，其請求權之消滅時效期間，應適用行政程序法第131條規定之適用原則。系爭土地於95年2月8日經法院拍賣，納稅義務人及拍定人並未於通知之期限檢附資料提出申請，遲至103年9月19日始由上訴人（承受債權人）提出申請系爭土地按土地稅法第39條之2第4項規定，以該修正施行日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅，其公法上請求權既已消滅，本案即無退稅請求權。另上訴人既非系爭土地土地增值稅之納稅義務人，又非系爭土地之抵押權人，僅為一般債權人，依最高行政法院100年度4月份第2次庭長法官聯席會議之決議，僅是受清償程度之經濟上利益受影響，並無法律上之利害關係，無從代位行使稅捐稽徵法第28條規定之退稅請求而提起課予義務訴訟。上訴人主張有稅捐稽徵法第28條第2項之適用乙節，尚難採憑等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：系爭土地原為曾秀雀所有，於95年2月8日經屏東地院以94年度執字第14131號執行拍賣，經恆春分局課徵土地增值稅計159,001元，則系爭土地係經法院拍賣而有償移轉，該土地增值稅之納稅義務人自係原土地所有權人曾秀雀，本件縱認執行拍賣當時有因稅捐稽徵機關適用法令錯誤，致溢繳土地增值稅稅款，請求稽徵機關作成准退稅之行政處分，亦應由納稅義務人即債務人為之。又系爭土地第一順位抵押權人為龍星昇公司，並非上訴人，而該抵押權已於95年3月16日塗銷在案，龍星昇公司之第一順位抵押權既被塗銷，則龍星昇公司雖於97年6月25日債權讓與中華開發公司，中華開發公司又於98年6月30日讓與上昇公司，上昇公司再於98年10月16日讓與上訴人，可知上訴人並非上開執行事件之債權人，該陸續讓與之標的，亦僅係原債權而不包含該抵押權在內，故就上訴人而言，縱因該課稅處分影響其債權受讓之金額或額度，然僅是經濟上利益受影響，參照最高行政法院100年度4月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人對系爭土地課徵土地增值稅處分並無法律上之利害關係，不得代位債務人曾秀雀請求被上訴人將溢繳稅款退還法院重新分配，其不具本件課予義務訴訟之實施權能，為當事人不適格，上訴人之訴即欠缺權利保護要件等語，資為論據。
五、上訴意旨略以：㈠債權讓與，不變更債權之同一性，且經強制執行之債權，縱經讓與，其受讓人亦屬強制執行法第4條之2第1項第1款所稱之繼受人，民法第297條第1項、強制執行法第4條之2第1項第1款、同條第2項、第38條、辦理強制執行事件應行注意事項第16條第2款均有明文；最高法院95年度台上字第1777號、第1523號、98年度台抗字第949號、第116號裁判及98年度第3次民事庭會議決議可資參照。㈡系爭土地土地增值稅159,001元，既然是拍賣抵押物所得之價金，若將來發生退稅事實，所退還之稅款，仍屬拍賣抵押物價金之一部，如果沒有債權讓與，龍星昇公司因具第一順位抵押債權人之身分，應將此退稅款優先分配與龍星昇公司（此時雖第一順位抵押權已塗銷，結果亦同）並無疑義；惟若龍星昇公司嗣將債權輾轉讓與上訴人，因債權讓與不變更債權同一性，且受讓人即上訴人為強制執行法第4條之2第1項第1款所稱之繼受人，當然亦繼受第一順位抵押債權人之身分，而得優先受償退稅款159,001元，始符合上開規定及最高法院裁判、決議意旨。拍賣後所退還之稅款，執行法院並非以另一件新的執行案件來分配，仍以原拍賣執行案件之續行（即同一執行事件）來分配，此有臺灣臺中地方法院10 0年度司執字第96282號執行案件可供參考。本件原抵押債權人龍星昇公司，聲請拍賣抵押物，已預扣土地增值稅，嗣該債權經輾轉讓與上訴人，如將來可退稅，執行法院仍應「續行原執行程序」（即續行同一執行事件)，將退稅款「優先分配」予上訴人，足見上訴人為抵押債權人，此亦符合最高行政法院100年度4月份第2次庭長法官聯席會議決議之精神，上訴人即得代位債務人行使退稅請求權。原審判決以上訴人受讓之標的不包含抵押權，無法律上利害關係，不得代位債務人曾秀雀行使退稅請求權云云，其見解顯有違反上開法規、裁判及決議意旨等違背法令事由。
六、本院經核原審判決固非無見，惟查：
(一)按「作農業使用之農業用地，於本法中華民國89年1月6日修正施行後第1次移轉，或依第1項規定取得不課徵土地增值稅之土地後再移轉，依法應課徵土地增值稅時，以該修正施行日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅。」土地稅法第39條之2第4項所明定。揆其立法意旨係為避免取巧者於本法修正施行前申報移轉，藉以提高原地價，規避修法後移轉時應納之土地增值稅，故規定計徵土地增值稅之原地價，一律以該修正施行日當期之公告土地現值為準，而不問其前次實際移轉現值為何。準此，土地稅法第39條之2第4項既為立法者明定之法定原地價，故凡作農業使用之農業用地，於土地稅法89年1月6日修正施行後第1次移轉，或依同法第39條之2第1項規定取得不課徵土地增值稅之土地後再移轉，依法應課徵土地增值稅時，即應以該修正施行日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅。
(二)次按「(第1項)納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。(第2項)納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還，其退還之稅款不以5年內溢繳者為限。……。」稅捐稽徵法第28條定有明文。故得依本條規定退稅者，固係指「納稅義務人」，惟按「債務人所有土地於民國86年間經民事強制執行拍定，如符合72年8月1日修正公布農業發展條例第27條（78年10月30日修正公布土地稅法第39條之2）規定免徵土地增值稅要件，依本院80年6月12日庭長評事聯席會議決議，當然發生免稅效果。如稽徵機關予以核課，並函請執行法院代為扣繳完竣，即屬適用法令錯誤致債務人溢繳稅款，債務人除得對違法課稅處分為爭訟外，亦得依稅捐稽徵法第28條規定，請求稽徵機關退還已扣繳之稅款予執行法院。抵押權係以物之交換價值為內容之物權，就拍賣土地課徵土地增值稅之處分，因減少該強制執行事件之抵押權人得優先受償之金額，而減損抵押權之價值，致直接侵害此等抵押權人之抵押權，故此等抵押權人對稽徵機關所為課徵土地增值稅處分有法律上之利害關係，得對違法課稅處分循序提起行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，以為救濟。而稅捐稽徵法第28條規定之退稅請求，係請求稽徵機關作成准退稅之行政處分，原應由納稅義務人即債務人為之，惟因上述對違法課徵土地增值稅處分有法律上利害關係之抵押權人，其權利將因債務人是否行使退稅請求而直接受影響，自應許其於債務人怠於行使退稅請求時，得代位債務人請求稽徵機關退還溢繳之稅款予執行法院，進而於遭否准後，得循序提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，以資救濟。至其餘債權人，縱因違法課稅處分減少其債權受分配之金額，因僅是受清償程度之經濟上利益受影響，並無法律上之利害關係，不得對違法課稅處分循序提起撤銷訴訟，亦無從代位行使稅捐稽徵法第28條規定之退稅請求而提起課予義務訴訟。又本院80年6月12日庭長評事聯席會議決議，所指抵押權人『並非代位債務人行使免稅之權利，不生可否行使代位權之問題』，係指申請免稅而言，與本件係代位行使法定退稅請求權有別，附此敘明。」則經最高行政法院100年4月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。此雖係有關72年8月1日修正公布農業發展條例第27條（78年10月30日修正公布土地稅法第39條之2）免徵土地增值稅規定所為之決議，惟探求該決議意旨之所以認為抵押權人於強制執行事件債務人(即土地增值稅之納稅義務人)怠於行使退稅請求時，得代位債務人請求稽徵機關退還溢繳之稅款予執行法院，乃建立在抵押權就拍賣抵押物所變價之價金具有優先受償權之本質上，而因課徵土地增值稅之處分，會減少該強制執行事件抵押權人得優先受償之金額，減損抵押權之價值，致直接侵害此等抵押權人之抵押權，因認此等抵押權人對稽徵機關所為課徵土地增值稅處分有法律上之利害關係，此決議見解實與抵押權經強制執行拍賣程序後實現其變價權後，該抵押權應否塗銷無關。故本於同一法理，上開決議對於未適用89年1月6日修正施行後土地稅法第39條之2第4項規定計徵土地增值稅之處分，因而影響抵押權人優先受償金額之權利時，抵押權人得否代位債務人行使退稅請求權時，應認亦有適用。
(三)第按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」「抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」行為時民法第860條及第873條第1項所規定。次按「抵押權人就抵押物之賣得價金，有優先於他債權人而受清償之權，此在民法第860條雖無優先字樣，而依民法第874條及第877條但書之規定，甚為明顯。」最高法院著有22年上字第252號判例可資參照。此復經96年3月28日修正民法第860條明定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」此即為抵押權之變價權及優先受償權之展現，並此規定依同法第881條之17之規定亦準用於最高限額抵押權。至於強制執行法第98條第3項規定：「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。」則係基於抵押權所支配者係抵押物之交換價值，此項價值既因抵押物之拍賣具體化為一定價金，而由該價金承擔抵押債權之擔保功能，復為促進抵押物拍賣之市場性功能，故而規定抵押權因拍賣而消滅為其原則。換言之，強制執行法第98條第3項前段有關抵押權消滅之規定祇是實行抵押權之效果之一，至於抵押權就抵押物拍賣價金之優先受償權，並不因抵押權消滅而受影響。抵押權所擔保者為債權，所受清償者亦為債權而非抵押權，倘若抵押物之拍賣價金尚未分配完畢，則抵押權縱因拍賣而基於法律之規定歸於消滅，但該未分配之拍賣價金仍屬原債權之擔保，其在原抵押權擔保範圍內之未受償債權，對該未分配之價金仍具有與原抵押權存在時相同地位之優先受償權利，並不因抵押權已經塗銷而受影響，此乃因抵押權權利本質之當然解釋。
(四)經查，系爭土地原為訴外人曾秀雀所有，於95年2月8日經屏東地院以94年度執字第14131號執行拍賣，由訴外人方清松拍定取得，經恆春分局按拍定價額計算漲價總數額，課徵土地增值稅計159,001元，該筆稅款已優先於第一順位抵押債權人龍星昇公司而分配予被上訴人，並龍星昇公司之抵押權雖因系爭土地拍賣而於95年3月16日塗銷，惟龍星昇公司將其對訴外人曾秀雀之未受償債權於97年6月25日讓與中華開發公司，中華開發公司又於98年6月30日讓與上昇公司，上昇公司再於98年10月16日讓與上訴人，為原審確定之事實。
按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項定有明文。查，系爭土地拍定時，如應適用89年1月6日修正施行後土地稅法第39條之2第4項規定，以該修正施行日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅，則本件將因未依規定課徵土地增值稅而有適用法令錯誤致債務人即訴外人曾秀雀溢繳稅款情事，並因該稅款優先分配之結果，減損抵押權之價值，進而減少抵押權人自系爭土地優先受償之金額，致直接損害其抵押債權，故此等對系爭土地拍定價金有優先受償權之抵押權人對被上訴人所為課徵土地增值稅處分即有法律上利害關係，且其權利將因債務人是否行使退稅請求而直接受影響，自應許其於債務人怠於行使退稅請求時，得代位債務人請求稽徵機關退還溢繳之稅款予執行法院，進而於遭否准後，得循序提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，以資救濟。查，龍星昇公司為系爭土地之抵押權人，其抵押權雖因系爭土地之拍賣而消滅，然該抵押權所擔保之債權對系爭土地拍賣價金之優先受償權並不受影響。而上訴人輾轉受讓自龍星昇公司之債權，依民法第295條第1項規定，自與龍星昇公司對原債務人之未受償債權具有同一性，是以有關該債權之擔保及其他從屬之權利亦隨同受讓甚明。因此，上訴人取得之債權，倘有屬於原抵押權擔保範圍所及之債權，則其對系爭土地拍賣價金之優先受償權即與原抵押權人龍星昇公司之地位相同，而與抵押權人無異。從而，本件如有應適用而未適用89年1月6日修正施行後土地稅法第39條之2第4項規定課徵土地增值稅，造成債務人溢繳稅款情事，上訴人自屬權利受直接損害之法律上利害關係人，則其於債務人怠於行使退稅請求時，參照最高行政法院100年度4月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，自具有代位債務人請求稽徵機關退還溢繳之稅款予執行法院，進而於遭否准後，循序提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟之當事人適格。原審判決未探究抵押物經法院強制執行拍賣者乃實現抵押權之變價權及優先受償權之本質，且未詳查上訴人輾轉受讓自龍星昇公司之債權是否包含原抵押權擔保範圍內之債權而對系爭土地拍賣價金有優先受償權，即逕以龍星昇公司之抵押權已因抵押物拍賣而塗銷，上訴人輾轉受讓自龍星昇公司之標的僅為原債權而不包含拍賣標的之抵押權，本件縱使有溢繳土地增值稅，而影響上訴人受讓債權之金額或額度，上訴人亦僅具經濟上之利害關係，無代位債務人請求被上訴人將溢繳稅款退還執行法院重為分配而提起本件課予義務訴訟之當事人適格等語為由，駁回上訴人在原審之訴，即有適用法規不當之違法，並於判決之結果有影響，是上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件上訴人受讓之債權是否包含原抵押權擔保範圍內之債權，及系爭土地之移轉是否符合89年1月6日修正施行後土地稅法第39條之2第4項規定，以該修正施行日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅之要件，進而合致稅捐稽徵法第28條第2項規範之退稅請求權，原審均未調查審認，本院尚無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理後，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 凃 瓔 純