高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第61號上 訴 人 高雄市政府勞工局代 表 人 李煥熏訴訟代理人 郭耿華
宋世宏柯芝芳被上訴人 豐資企業股份有限公司代 表 人 陳精國上列當事人間就業服務法事件，上訴人對中華民國104年8月31日臺灣高雄地方法院103年度簡字第88號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之代表人於民國104年12月31日變更為李煥熏業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人係經許可設立之私立就業服務機構，因其負責人丙○○於102年5月10日媒介由其合法引進原受僱用於訴外人伍富美之印尼籍家庭看護工KURS IAH BT DARSO KASAD（下稱K君，護照號碼：M0000000）至高雄市○○區○○路○○○○○號8樓處所（下稱系爭處所）為訴外人張麗香從事家庭看護工作，迄於同年6月8日止。案經K君申訴，經臺北市勞動力重建運用處調查後作成談話紀錄，並移請上訴人接續查處。上訴人審酌調查事實證據及陳述意見後，核認被上訴人代表人丙○○違反就業服務法第45條規定而有應依同法第64條第1項裁處之事實明確，爰依同法第64條第1項及第3項規定，於102年12月25日以高市勞就字第10238680802號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元。被上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠外國人家庭看護工K君於102年5月9日第1天至原雇主伍富美家工作，即因病昏厥，雇主伍富美要求解約，於協助K君轉換雇主期間，適高雄市○○區○○路之雇主張麗香有聘僱需求，經三方約定以三方合意接續聘僱方式承接。被上訴人代表人丙○○為辦理三方合意接續聘僱程序，曾向中央主管機關查詢如何辦理，獲得之資訊為需俟原雇主伍富美申請之聘僱許可函核發後，始得辦理三方合意接續聘僱之申請，被上訴人受此誤導而認為縱使送件申請亦將遭退回，遂未辦理申請及通報程序，擬俟伍富美之聘僱許可函核發後，再提出申請。又新雇主張麗香取得受照顧者呂楊淑貞允許聘僱外勞之巴氏量表，旋於102年5月3日向改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請招募外勞許可，惟因巴氏量表之傳遞人誤載為其小姑呂靜玲，遭勞委會於102年5月10日來函要求補正，需呂靜玲放棄申請才可改由張麗香聘用，被上訴人隨即發函作更正處理。雖張麗香之招募許可函尚未核發，然受照顧者呂楊淑貞確實領有巴氏量表，自符合以三方合意接續聘僱方式為呂楊淑貞聘僱K君。嗣因K君不願意在張麗香住處照顧病人，被上訴人代表人丙○○擬於102年6月8日帶離K君，詎K君逃逸，致原有之三方合意接續聘僱情事無法辦理，此非被上訴人所能控制，上訴人逕行認定被上訴人代表人丙○○違反就業服務法第45條規定，因而亦對上訴人予以裁處，顯有錯誤。㈡按103年9月18日行政院院臺訴字第1030146890號訴願決定書略以，依行為時「外國人受聘僱從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款規定工作之轉換雇主或工作程序準則」（下稱外國人轉換雇主程序準則）第15條規定，外國人、原雇主及符合第6條第1項第1款或第2款申請資格之雇主簽署三方合意接續聘僱證明文件者，得直接向中央主管機關申請接續聘僱外國人，並毋須俟原雇主取得聘僱許可始得申請。此與上訴人103年8月26日高市勞就字第10335197100號理由四：「惟按本法......然原告代表人於轉換雇主行為未經申請許可前，即於同年月10日將K君交付訴外人張君，並於張君住所有勞務提供行為，.....」之要求顯然不一，令被上訴人無所適從。又依勞動部104年7月21勞動發事字第1040015088號函（下稱勞動部7月21日函）說明二㈠「惟本部需先行核發原雇主聘僱許可後，方得核發新雇主接續聘僱許可......。」之函釋內容可知，被上訴人代表人丙○○於洽詢如何辦理三方合意接續聘僱手續，確實遭到誤導，誤以為要等到核發原雇主聘僱許可之後，始能申請核發新雇主的接續聘僱，故未送件申請，但原雇主、新雇主均已於三方合意接續聘僱證明書上簽名，K君亦已簽署「外國人同意轉換雇主或工作證明書」，並無不簽署三方合意接續聘僱證明書之理，僅因伍富美之聘僱許可函尚未核發，接續聘僱起始日無法確定填寫，惟恐貿然請K君簽名，將有偽造文書罪嫌，因而未讓K君簽名，非如上訴人所言K君不同意三方合意接續聘僱，被上訴人代表人無法完成三方合意接續聘僱證明書。㈢按違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰；且行政裁罰須符合比例原則，須考量所選擇方法是否具正當性、對目的達成是否有助益、是否為最小侵害。K君逃離事件，係屬緊急案件，自102年5月9日將K君送醫後，公部門均要求被上訴人自行收容、處理，而被上訴人丙○○係出於協助安置收容K君之意思，實無非法媒介聘僱之故意或過失，不應對被上訴人或其代表人予以處罰。然本案發生後，包括雇主、仲介公司及負責人均已遭受裁罰或遭廢止就業服務專業人員證書及停業6個月之處分，甚至在6個月復業後公司證照到期時，亦將因此不得換照繼續經營，此與就業服務法之立法意旨相違，顯有違反比例原則之要求等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、上訴人則以：㈠就業服務法第45條規定媒介之定義，應專指「媒介居間」行為，亦即促成委任人與第三人訂立契約之媒介居間人。又依同法第42條及第43條規定，旨在保障本國國民工作權，維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟及社會安定，故立法採申請許可制，對雇主聘僱外國人從事工作之資格、工作類別、項目、人數、期間及工作地點等事項，均予以監督管制。被上訴人代表人丙○○促成訴外人張麗香與K君聘僱契約之媒介行為，縱依勞動部104年4月21日函釋意旨，於伍富美之聘僱許可函前，亦可成立三方合意接續聘僱。然被上訴人代表人非法媒介K君工作期間為102年5月10日至同年6月8日，張麗香應給付K君薪資1萬6,896元，期間原雇主伍富美業於102年5月28日取得勞動部核發之聘僱許可，惟丙○○仍遲未辦理轉換雇主程序，由所提三方合意接續聘僱證明書未經K君簽署，且未記載張麗香接續聘僱起始日，未持提出三方合意承接聘僱申請，及依外國人轉換雇主程序準則第15條之2第2項規定於三方合意接續聘僱日起3日內通知地方主管機關實施檢查，無從卸免違法責任，足認被上訴人代表人丙○○違反就業服務法第45條規定之事實明確，爰依同法第64條第1項及第3項規定對被上訴人予以處罰，於法並無不合。㈡被上訴人違章應受責罰，係綜合所違規情節輕重，就其不法行為所應受責難程度予之裁處，其代表人丙○○媒介居間之作為，顯已違背前揭法令之外籍勞工從事工作採申請許可制之立法意旨。綜觀相關證據資料，其違章媒介外國人K君提供勞務之期間尚非短暫，難謂無影響本國人之就業機會權益。上訴人考量行政罰法第18條第1項各等情，裁處行為人及該法人法定最低罰鍰額度10萬元，並未逾越法律所設定之界限時，自不構成違反比例原則或裁量逾越之瑕疵等語，資為抗辯。並聲明求為判決被上訴人之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠依勞動部7月21日函意旨，若原雇主尚未取得聘僱許可，新雇主已取得經醫療機構評估符合申請外籍看護工之資格，仍可採三方合意，於原雇主聘僱許可起始日後，合意接續聘僱外國人。被上訴人代表人丙○○受原雇主伍富美委任，自印尼合法引進外籍家庭看護工（依雇主聘僱外國人管理及許可辦法第2條之規定，為第二類外國人）K君於102年5月9日到職首日即因生病，伍富美要求終止僱用契約，K君同意並簽署「外國人同意轉換雇主證明書」，適張麗香之婆婆於102年4月9日領得義大醫院核發之巴氏量表，依外國人轉換雇主程序準則第6條第1項第2款規定與前揭函釋，屬被看護者經醫療機構評估符合申請看護工資格，得聘僱外籍家庭看護工。是以，縱使勞委會當時尚未核發原雇主伍富美聘僱K君之許可函及張麗香之招募許可函，但新雇主張麗香具有聘僱外籍家庭看護工之資格，且獲得該外籍家庭看護工之同意，則三方得採簽署三方合意接續聘僱證明書，得直接由雇主持向中央主管機關申請核可由新雇主接續聘僱。故被上訴人代表人丙○○媒介成立三方合意接續聘僱，並無不法媒介之情事。惟上訴人於勞動部104年7月21日函發佈前，均認為勞委會未核發原雇主伍富美聘雇K君之許可函之前，不得媒介原雇主伍富美、K君及新雇主張麗香成立三方合意接續聘雇，足見上訴人對於原雇主取得勞動部核發之聘僱許可函前，外籍家庭看護工、原雇主、被看護人取得巴氏量表之新雇主間可否成立三方合意接續聘僱，有適用法律錯誤之情形。㈡被上訴人代表人丙○○因受上訴人錯誤理解法規之影響，在伍富美之聘僱許可函核發前未向勞委會申請核可及未向地方主管機關通報，係屬誤解法令所為，然考量專業之主管機關對於上開法令之解釋適用，因無前例可援用難免有所誤認，自難苛求非專司法令解釋之被上訴人亦可正確適用法律。故被上訴人於伍富美之聘僱許可函核發前之未申請核可與未通報行為，依其情節，可適用行政罰法第8條但書之規定得予免罰。㈢三方合意接續聘僱係屬需三方合意之行為，本件原雇主及新雇主均已於102年5月10日在三方合意接續聘僱證明書上簽名，K君雖未簽名，但已簽署外國人同意轉換雇主或工作證明書，倘其無意轉換雇主，斯時當無簽署上開轉換雇主文件之舉，堪認K君當時有意成立三方合意接續聘僱。又當時K君未於三方合意接續聘僱證明書上簽名，係因被上訴人受勞委會承辦人員誤導，在伍富美領取聘僱許可證之前，為避免涉嫌偽造文書，在無法完填接續聘雇起始日期之情形下，暫緩讓K君在三方合意接續聘雇證明書上簽名，則被上訴人於伍富美領得聘僱許可函後，即可補行前開程序，即使逾期仍可依「行為時外國人轉換雇主程序準則」之規定申請延展1次，故被上訴人於102年5月28日之後之18日內及30日之期限內，即102年6月15日前仍得補行通報，於102年6月30日前仍得補行申請。
惟K君於102年5月10日至102年6月8日期間，因不適家庭看護工作，而要求轉換雇主，並於102年6月8日逃逸而無法完成接續三方合意聘僱事宜，此項其個人心念之轉變，非被上訴人代表人所能左右。又K君事後轉變心意而不願簽署三方合意接續證明書一節，可由K君於102年6月17日向被上訴人代表人表示欲返國，經被上訴人代表人帶至台北市勞工局交由指定之收容中心收容後又反悔，於102年8月13日再度逃逸失聯至102年8月20日尋獲，且於102年6月17日復杜撰不實事項指控被上訴人代表人、張麗香及訴外人仲介業務李芳慧涉嫌違反人口販運防制法，經臺灣北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第16859號不起訴處分書不起訴確定，顯見K君多次逃逸又做不實指控之過程即可得證。是以，被上訴人最後不能完成三方合意接續聘雇之申請核可與通報流程，係因K君事後改變心意所致，不可歸責於被上訴人代表人，被上訴人代表人並無故意或過失，依行政罰法第7條之規定，上訴人即不得對被上訴人裁處，原處分及訴願決定顯有違法等語，因而判決撤銷訴願決定及原處分。
六、上訴人上訴意旨略謂：㈠被上訴人代表人丙○○媒介原雇主伍富美所聘僱之印尼籍外國人K君至高雄市非法為張麗香從事照顧其婆婆之家庭看護工作，長達1個月之非法工作期間，自始皆無為張麗香及K君依法辦理轉換雇主之程序。被上訴人陳稱K君為合法引進之外籍勞工，張麗香為合法擁有聘僱資格之雇主，渠等間簽有「外國人、原雇主及新雇主三方合意接續聘僱證明書」，然該證明書並未經K君簽名，且就接續聘僱起始日此一重要事項亦未有記載，是該證明書尚難認係為有效之證明書。另被上訴人辯稱張君擁有合法之聘僱資格，惟查，張麗香於102年6月17日始取得招募外國人從事家庭看護工之許可函，被上訴人代表人於102年5月10日媒介K君時，張麗香尚未取得招募外國人工作許可，可證被上訴人代表人丙○○確有媒介外國人非法工作之違規行為，參照臺北高等行政法院103年度訴字第1761號判決意旨，亦為相同事實理由之判斷。原判決認定被上訴人不該當非法媒介構成要件，並無違法事實，判決有不適用法規之違背法令。㈡被上訴人陳稱未依規定辦理通報程序、補辦三方合意接續聘僱手續，係因向勞委會人員洽詢卻遭誤導，以致遷延未即時辦理云云。惟查原雇主伍富美於102年5月28日取得聘僱許可後，K君當下仍未簽署三方合意接續聘僱證明書，且該證明書依然未簽署新雇主張麗香之接續聘僱起始日期，被上訴人仍未依規定辦理三方合意接續聘僱通報程序。再者，被上訴人於102年6月17日將K君領往北市府勞動處欲辦理解約驗證程序，被上訴人仍以原雇主伍富美之名義辦理K君解約驗證並促使K君出國，被上訴人若係誤解法令導致未辦理張麗香及K君之三方合意接續聘僱程序，其於接獲原雇主伍富美之聘僱許可函後，即可補行前開三方合意程序，即使逾期仍可依外國人轉換雇主程序準則之規定申請延展1次。而被上訴人於102年5月28日之後之18日內及30日之期限內，即102年6月15日前仍得補行通報，於102年6月30日前仍得補行申請，惟被上訴人竟未於該期間補行三方合意接續通報程序，卻將K君領往北市府勞動處欲辦理解約驗證，並欲使其出國。又被上訴人及K君於該處談話紀錄均稱，K君自102年6月8日離開系爭處所後，102年6月14日又被帶往臺中某雇主處欲再行轉換雇主，足見被上訴人並無誤解法令導致未能辦理張麗香與K君之三方合意接續聘僱程序之情形，難謂非出於故意或過失等語，為此請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
七、被上訴人答辯意旨則以：K君於遣送出境前，歷次接受各機關詢問之談話紀錄、調查筆錄，渠等內容諸多矛盾。而上訴人在K君被指定收容、失聯逃逸、被查獲拘留，迄至102年11月20日遣送出境，期間長達5個月又4天，都無行文借調K君製作筆錄徵詢其本意，未依行政程序法相關規定調查有利被上訴人之證據，單憑北市府勞工局製作之筆錄即予裁處，證據容有不足，竟草率即對被上訴人予以裁處，顯見原處分之違法等語，並聲明求為判決駁回上訴。
八、本院查：
㈠、按就業服務法第45條規定：「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」第59條規定：「（第1項）外國人受聘僱從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：......四、其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。（第2項）前項轉換雇主或工作之程序，由中央主管機關另定之。」第64條第1項前段規定：「（第1項）違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。......（第3項）法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。」又依上開第59條第2項規定授權而訂定之行為時外國人轉換雇主程序準則第15條第1項第7款規定：「有下列情形之一者，申請人得直接向中央主管機關申請接續聘僱外國人，不適用第2條至第12條規定：......七、外國人、原雇主及符合第6條第1項第1款或第2款申請資格之雇主簽署三方合意接續聘僱證明文件者（以下簡稱三方合意接續聘僱）。」第15條之1第1項第2款規定：「前條第1項各款所定情形之申請期間如下：......二、第7款：應於三方合意接續聘僱之日起15日內提出。」第15條之2規定：「（第1項）雇主接續聘僱從事本法第46條第1項第8款至第10款規定工作之外國人者，應檢附下列文件通知當地主管機關實施檢查：一、雇主接續聘僱外國人通報單。......（第2項）前項雇主應於下列所定之期間通知當地主管機關：......三、依第15條第1項第7款規定申請者，於三方合意接續聘僱日起3日內。......（第4項）雇主檢附之文件符合第1項規定者，當地主管機關應核發受理雇主接續聘僱外國人通報證明書，並辦理聘僱許可辦法第19條規定事項之檢查......。」第18條規定：「雇主未依本準則所定期限申請者，得於所定期限屆滿後15日內，補行申請。
前項補行申請，就同一申請案別，以1次為限。」綜合上開規定，可知立法者為達成促進國民就業，增進社會及經濟發展之目的，乃就雇主聘僱外國人在我國境內從事家庭看護工作者，建立聘僱、接續聘僱許可申請制度，主管機關係將申請聘僱者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點等事項，均列為須經許可之內容，對雇主課予監督與管理外國人之義務與責任，並授權中央主管機關訂定轉換雇主程序準則，以資遵循。又許可申請制度，係屬未經主管機關准許，不得為之之行政管制機制，故媒介他人聘僱外國人從事家庭看護工作，自負有不得違反就業服務法第45條之禁止規定。倘若媒介未獲聘僱許可或接續聘僱許可之外國人為他人從事家庭看護工作，而出於故意或過失者，即屬非法媒介外國人受聘僱為他人工作，自應依法予以處罰。
㈡、被上訴人係合法設立之私立就業服務機構，其代表人丙○○受訴外人原雇主伍富美之委任，自印尼合法引進外籍家庭看護工K君，惟K君於102年5月9日到職首日，即因生病遭伍富美終止僱用契約，而K君亦同意終止並簽署「外國人同意轉換雇主證明書」，適訴外人張麗香之婆婆於102年4月9日領得義大醫院核發之巴氏量表，具有聘僱外籍家庭看護工之資格，丙○○即媒介其三方成立三方合意接續聘僱，K君並於102年5月10日至102年6月8日期間前往高雄市新雇主張麗香之系爭處所從事家庭看護工之工作。惟丙○○於102年5月28日K君原雇主伍富美取得聘僱許可函後，仍未依規定代新雇主張麗香直接向中央主管機關申請接續聘僱許可，亦未向地方主管機關辦理三方合意接續聘僱通報程序等情，為原審依調查證據結果所確認之事實，經核與卷證資料相符，無違證據法則與論理法則，可採為本判決之基礎。
㈢、按勞動部104年7月21日函釋意旨「倘若原雇主尚未取得聘僱許可，新雇主仍可採三方合意於原雇主聘僱許可起始日後，合意接續聘僱外國人，並向本部申請接續聘僱許可」係就外國人轉換雇主程序準則第15條第1項第7款規定所為闡釋，核與母法意旨無違，自可予以爰用。是以，於勞委會核發原雇主伍富美聘僱許可函之前，新雇主張麗香已取得聘僱外籍家庭看護工之資格，倘獲得外籍家庭看護工K君之同意，其三方即得簽署三方合意接續聘僱證明書，直接由新雇主持向中央主管機關申請接續聘僱許可。又審酌上訴人為地方主管機關，仍誤解法規意旨而誤認勞委會未核發原雇主伍富美聘僱K君之許可函前，被上訴人不得媒介原雇主、K君及新雇主成立三方合意接續聘僱等情，則被上訴人主張其代表人丙○○亦誤認應俟勞委會核准原雇主伍富美僱用K君之聘僱許可函後，始得辦理簽署三方合意接續聘僱證明書，故媒介K君至新雇主張麗香住處工作後，暫未辦理三方合意接續聘僱之手續等情，應可採信，故在勞委會核發原雇主伍富美僱用K君之聘僱許可前，被上訴人代表人丙○○遲未代新雇主張麗香提出接續聘僱申請，固尚難認定其有違法認識之故意或過失。然查，勞委會業於102年5月28日核發原雇主伍富美聘僱Ｋ君許可函，詎被上訴人代表人丙○○仍未為新雇主張麗香處理遵期通報及提出接續聘僱許可之申請，亦未依行為時外國人轉換雇主程序準則第18條規定補行申請，難謂其媒介K君非法為新雇主張麗香從事家庭看護工作，並無認識，自難辭其過失責任。再者，參照被上訴人於102年7月16日接受臺北市勞動處外勞查察員詢問時，以書面陳述說明其於102年6月7日去看K君時，因K君反應其無法好好休息，其即答應102年6月8日下午載K君至臺南看新病患，該病患有臺籍看護照護，K君只是家事幫手，符合K君希望。其後K君於102年6月8日上午逃逸，隨即為警尋獲，其於同日下午至高雄大社分局接人，並帶到臺南讓K君看新病患。之後印尼仲介之翻譯周淑敏回報K君不要在臺南，只好請周淑敏帶回高雄，並請他們公司盡快幫K君另找雇主轉出。102年6月14日周淑敏來電說有臺中雇主願意承接，K君說要去看看，看到病患說她不要。102年6月17日中午由凱程公司楊先生送回K君等語（原處分卷附談話紀錄及書面說明），核與K君於102年6月25日接受士林分局警員詢問時陳述：102年6月8日因工作很不開心，獨自到路邊散步，之後被1個熱心女生帶到派出所，警員就通知仲介將伊帶走。當天就被帶至臺南照顧另1個老太太，及打掃3間房子。同月10日仲介來看伊，伊表示工作太重且與伊申請項目不符，請仲介帶伊離開。同月10日至14日間伊被帶到高雄仲介公司住，同月14日後被帶到臺中某間醫院照顧老先生，必需陪同老先生住在醫院，伊告訴仲介不要，就被帶到臺中仲介公司待至同月17日，再被帶至臺北仲介公司等語（見原處分卷調查筆錄），暨K君於102年6月21日接受臺北市勞動處外勞查察員詢問時，陳述：我到雇主伍富美工作第一天，在廚房煮飯時，因經痛昏倒，隔天仲介公司即被上訴人就派人把我接回公司，再坐火車去高雄新雇主家，在高雄新雇主家工作一個月後，在6月8日就自行離開新雇主家，後來被帶往警察局，當天被上訴人公司Mr.Chen開車到警察局，又把我接臺南的新雇主家工作，做了幾天後。在6月14日另一家仲介公司員工接我到臺中直接去醫院照顧病患，我向雇主說害怕做抽痰的工作，故在6月17日又被送到臺北被上訴人公司的Mr.Chen處，然後送到貴單位辦理離境驗證等情（見原處分卷談話紀錄），大致相符合，由此可見K君所為之指證，並非全然不可採信，足徵被上訴人代表人丙○○確有便宜行事，未經許可即任意媒介K君轉換雇主之情事。至於丙○○所涉違反人口販運防制法等刑事案件，雖經臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第16859號不起訴處分書為不起訴處分，惟該刑法罪名之犯罪構成要件，與就業服務法第45條規定之構成要件行為不同，二者尚難相提並論。
故縱依檢察官偵查結果，認無任何證據足認被上訴人有何違反人口販運防制法之犯行，然此並無礙於就業服務法之主管機關就被上訴人是否有違反就業服務法之違章行為，本於職權進行事實及證據之調查而為適法之認定。從而，本件上訴人綜合調查事實及證據之結果，核認被上訴人代表人丙○○執行業務有違反就業服務法第45條規定而應依同法第64條第1項受罰之違章行為，爰依同法第64條第1項及第3項規定規定，以原處分裁處被上訴人法定範圍之最低金額罰鍰10萬元，於法並無違誤。
㈣、原判決以「原告之代表人於104年5月10日媒介原雇主伍富美、外籍家庭看護工K君及新雇主張麗香成立三方合意接續聘僱者，均有法定轉出與接續聘僱資格，原告代表人亦有媒介執照，並無非法媒介情事，縱使事後原告代表人因誤解法令導致無法順利完成程序，但此誤解法令情事，按其情節依行政程序法第8條之規定，應免除處罰，另三方合意接續聘僱證明書雖尚有接續聘僱起始日及外籍勞工簽名欄之簽名尚待補正以及於伍君之聘僱許可函核發後，應補行向地方主管機關通報及向中央主管機關申請核可之程序，惟因K君反悔續行程序以致無法完成係非可歸責於原告代表人之事項，縱認原告代表人因無法完成程序而事後構成非法媒介外國人工作之違章行為，亦非出於故意或過失所致，依行政罰法第7條第1項、第2項之規定，亦不應裁處」為由，而判決撤銷訴願決定及原處分，固非無見。惟查，被上訴人媒介K君轉換雇主，非法為新雇主張麗香從事家庭看護工作之行為，係因其未依行為時外國人轉換雇主程序準則第15條第1項第7款、第15條之1第1項第2款規定，申請中央主管機關許可三方合意接續聘僱，單純違反就業服務法第59條第1項、第45條規定行政法上義務之一行為，自應斟酌調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則為整體評價綜合判斷，不能割裂區分為數行為而分別觀察評價。是以，新舊雇主具有轉出與接續聘僱資格、丙○○具有媒介執照等情，核與本件未申請主管機關核准之違規行為，並無關涉，均不影響丙○○上開違規行為之成立。又原雇主伍富美及新雇主張麗香均於102年5月10日在三方合意接續聘僱證明書上簽名，當時K君雖未簽名，但已簽署外國人同意轉換雇主或工作證明書，且於102年5月10日亦隨同被上訴人前往新雇主張麗香之系爭處所從事家庭看護工之工作，則K君當時有同意成立三方合意接續聘僱之事實，應可認定。復參諸張麗香於102年8月5日在士林分局接受警員詢問時供述：其因急需外勞照顧其婆婆，就先讓K君來試試看，期間有與K君協調過2次，都是由K君自己跟仲介公司說她想要在其家工作試試看。最後K君自己決定不要在其家工作，其才請仲介公司來帶她走，並有告知她這件事，未料仲介公司還沒來，她就先逃跑了等語（見原處分卷附士林分局102年8月5日調查筆錄），足認被上訴人代表人丙○○在K君之原雇主伍富美於102年5月28日取得聘僱許可函後至K君於102年6月8日逃逸前，仍有相當時間可以獲得K君在三方合意接續聘僱證明書簽名之同意，並為新雇主張麗香辦理三方合意接續聘僱通報及接續聘僱許可申請事宜。而此期間既在勞委會核發原雇主伍富美聘僱許可函之後，則與被上訴人代表人丙○○前揭法規理解錯誤致遲誤申請接續聘僱許可之情形無關，即無從主張有行政罰法第8條但書免予處罰之情形。又丙○○未依法完成通報及提出接續聘僱許可之申請，實已妨礙主管機關管理外國人在我國就業勞動及職場安全之管制目的。再衡酌K君於102年6月8日逃逸當日即為丙○○自警局接回，然丙○○隨即又將K君轉往臺南新雇主處所工作，益可徵其始終未遵循行為時外國人轉換雇主程序準則之相關管制規定，即任意非法轉換K君之雇主及工作場所。又K君於102年6月8日自新雇主張麗香之系爭處所逃逸前，被上訴人代表人丙○○既有相當時間可以辦理三方合意接續聘僱通報及接續聘僱許可申請程序，惟其均未依法辦理，縱認其係誤解行為時外國人轉換雇主程序準則之規定，而非出於故意，惟其既為專業就業服務機構之負責人，理應及時按相關法令規定程序辦理，且無不能注意之情事，卻疏未完成通報及提出接續聘僱許可之申請，其執行業務違反就業服務法第45條規定，顯有過失，而應依同法第64條第1項規定受罰，被上訴人自應同法第64條第1項及第3項規定受罰。被上訴人審酌前揭違規行為之應受責難程度、所生影響，對被上訴人裁處10萬元罰鍰，核無違反比例原則或裁量濫用之瑕疵。
準此，原判決以被上訴人代表人丙○○未依規定完成三方合意接續聘雇之申請核可與通報流程，係出於誤解而不知法規，依行政罰法第8條但書規定應免予處罰；或係因K君事後改變心意所致，為不可歸責，並無故意或過失，依行政罰法第7條第1項規定，不得予以處罰為由，而撤銷訴願決定及原處分，容有適用法規之違誤。
㈤、綜上所述，原判決既有上述違背法令之情事，則上訴人求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決廢棄。又依原審確定且已臻明確之事實，上訴人以被上訴人代表人丙○○有執行業務違反就業服務法第45條規定而應依同法第64條第1項規定處罰之行為，依同法第64條第1項及第3項規定裁處被上訴人罰鍰10萬元，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
書記官 宋 鑠 瑾