高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第78號上 訴 人 台灣中油股份有限公司代 表 人 林聖忠訴訟代理人 謝宛均 律師被 上訴 人 高雄市政府勞工局代 表 人 李煥熏訴訟代理人 羅永新
于增皓劉芸卉上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國104年10月7日臺灣高雄地方法院104年度簡字第29號行政訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、程序部分被上訴人代表人原為鍾孔炤，嗣於本件訴訟繫屬中變更為李煥熏，經被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人係從事石油煉製業、加油站業等之業者，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。被上訴人所屬勞動檢查處（下稱高市勞檢處）分別於民國103年5月1日、9日派員至上訴人所屬三多三路加油站及高鳳加油站實施勞動檢查，發現上訴人之勞工莊永川（任職於三多三路加油站）於103年4月延長工作時間之工資為新臺幣（下同）17,012元，然上訴人僅以其單一薪給70,718元為計算基準，並未納入莊永川之夜點費及全勤獎金計算。又上訴人勞工郝志榮（任職於高鳳加油站）及莊永川於103年2月28日應放假之紀念日均有出勤事實，惟上訴人並未依法納入渠等2人之夜點費及依全勤獎金計算應加倍發給之工資。被上訴人爰於103年6月9日以高市勞條字第10333061600號函予以舉發，並給予陳述意見之機會。上訴人雖於103年6月18日提出書面陳述意見，惟被上訴人經審酌後，仍認上訴人違反勞基法第24條及第39條等規定之事實明確，又被上訴人衡酌上訴人前於102年11月19日亦有違反上開規定之行為，並經被上訴人裁處罰鍰在案，乃依行為時勞基法(下稱勞基法)第79條第1項第1款規定，分別以上訴人上開2違法行為，各裁處上訴人4萬元之罰鍰，共計8萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院104年度簡字第29號行政訴訟判決(下稱原判決)駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張︰
(一)針對夜點費、全勤獎金未納入延長工時工資之計算方式，並未違反勞基法第24條之規定：
1、依勞基法24條第1款規定，延長工時工資計算係以「平日每小時工資」為計算基準，並非以平均工資為計算基準；又平日每小時工資應係指由基本薪資所計算出之每小時工資，尚不包含其他津貼、獎金、加班費、夜點費等其他補助或獎勵，蓋若以「平日每小時工資」或「平日每日工資」逆推每月薪資可知，若當月無任何夜點費、補貼、獎金，而僅領取約定月薪（約定基本薪資），恣以被上訴人計算之平日每小時工資（含夜點費、全勤獎金）計算當月薪資，即與上訴人員工當月實際所領之薪資不合，故將夜點費或其他津貼、獎金列入工資計算延長工時工資之基準，顯與勞基法第24條之法條文義不符。
2、上訴人為國營事業，員工薪資標準受限於行政院、經濟部之監督，應遵循「國營事業管理法」及「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」等規定，且上訴人員工薪給亦應按行政院核定之「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」(下稱管理要點)，徹底實施單一薪給用人費率制度，其薪資計算依職等而有不同「薪點」（以計算每月約定薪資）等級，故「平日每小時工資」自應係按「每月約定薪資」為基礎所計算得出，亦即「每月約定薪資除以30除以8」，要無再加計夜點費、全勤獎金而為計算加班費之理。
3、再者，加班費乃補償員工延長工作工時之工作報酬所為之一次性給付，目的係補貼當日延長工時之報酬，由勞基法第24條規定可知，加班費即「『平日每小時工資額』加『按平日每小時工資額加給3分之1以上（補償部分）』」，倘將津貼、獎金、加班費、夜點費等其他補助或獎勵加計，而成為計算加班費之平日每小時工資額計算基準，則會造成補償或獎勵重複計算而為重複補償或獎勵，與津貼、獎金、加班費、夜點費等補償一次性之目的相悖，且造成每月平日每小時工資額呈現浮動之金額，顯不合理。
4、被上訴人認為計算加班費基準之平日每小時工資除以單一薪給為計算基準外，尚須納入夜點費及全勤獎金計算，惟行政院勞工委員會(現改制為勞動部，下稱勞委會)96年8月7日勞動2字第0960130677號函說明即載明：「按月計酬之勞工於逾法定正常工時之時段延長工時，應依勞動基準法第24條規定計給延時工資；其據以核計延時工資之『平日每小時工資額』究應如何計算，應視勞動契約之內容而定。原約定月薪給付總額相當於240小時者(即『平日每小時工資額』係以月薪總額除以30再除以8核計者)，除勞資雙方重行約定者外，其『平日每小時工資額』仍可依據原公式推算(如月薪為17,280元者即為72元)，不因按時發布之基本工資調升至95元而當然變動。」等語；勞委會101年5月22日勞動2字第1010131405號函說明三載明：「次查『按月計酬』且依法定正常工時提供勞務之全時勞工，其『平日每小時工資』時，允以每月工資（但不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以30再除以8核計；約定每月工資為基本工資者（現為18,780元），平日每小時工資依該公式推算為78.25元。…末查，『按月計酬』之前開工作者，工作時間如超過約定且經核備之正常工時，仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資，按前開計算方式推計『平日每小時工資額』或平日每日之工資，依同法第24條或第39條計給延時工資或假日出勤工資。
」等語，足證勞基法第24條所稱「平日每小時工資」或「平日每日工資」之計算，係以「約定月薪」之工資計算，而未加計津貼、獎金、加班費、夜點費等其他補助或獎勵，如以上訴人依管理要點支給員工之薪資為例，自係依各員工職等按「用人費用薪點及現行待遇表」為計算「平日每小時工資」或「平日每日工資」之依據，符合勞基法及主管機關之函令解釋。
5、揆諸上述，由法條文義、勞委會上揭函釋及延長工時工資與夜點費、全勤獎金之補償目的可知，勞基法第24條所指「平日每小時工資」係指以每月約定薪資為基礎所計算之每小時工資額（每月約定薪資除以30除以8），而非以員工每月領取之薪資總額作為計算「勞基法第24條所指『平日每小時工資』」之計算基準。
(二)上訴人所發放之夜點費屬於勉勵、恩惠性質之給與，並非勞務工作之對價，自無從加計入「延長工時工資」或「平均工資」之計算基準：
1、縱被上訴人認為上訴人應以員工每月領取之薪資總額作為計算延長工時工資之基準，「夜點費」之性質亦非屬工資，自不應加計入「延長工時工資」或「平均工資」之計算基準：
(1)由上訴人夜點費之歷史沿革、調整幅度與發放方式觀之，可知系爭夜點費顯非勞務對價，而屬雇主「恩惠性」「勉勵性」給與：
①上訴人草創「夜點費」之初，確係用以體恤值夜班員工所為
之恩惠性、鼓勵性給與，並以繳回支出憑證之實支實付方法作為發放夜點費用之方式。而此種恩惠性給與雖涉及勞務工作，然因其本意乃雇主體恤勞工夜間辛勞所為，且勞工並未因區分「日間」甚或「夜間」之工作而於工作內容上有所差異，則系爭夜點費即顯非勞務對價之取得。
②上訴人79年8月20日(79)油人字第79072065號函所示：「…
衡酌目前誤餐費、夜點費額度已達一般餐點消費水準以上，且行政院所定國內差旅費中膳雜費每日僅300元至450元，是以本(80)年度仍維持現行標準…。」等調整夜點費之情狀以觀，可知上訴人之夜點費與誤餐費乃同時調整，且費用之調幅亦隨當時物價指數而變動，顯與職務工作內容無涉，更與工作調薪無關。再依上訴人於88年6月17日所發布之(88)油人字第88060515號函中表示：「本公司夜點費自本(88)年4月1日起調高百分之二十，小夜點費、大夜點費分別調為150元、300元，…二、本案誤餐費併調高百分之二十為每次150元…。」益徵上訴人對夜點費之調整幅度均與誤餐費等同，與調薪幅度無關。足證夜點費並非薪資項目，亦非屬工作之對價。
③上訴人「夜點費」之恩惠性福利措施係原先由上訴人單方發
放牛奶、麵包等食物，演變為改由發票憑證等實支實付方式，最後採發放代金之方式，僅外觀形式容有不同，其鼓勵、恩惠性與非勞務對價性之本意卻不變。況此項措施業經相當期間之推行，更早於勞基法之公布施行，顯非上訴人巧立名目用以減輕日後平均工資之給付，自不應上訴人使用「夜點費」之名稱，即率自推定上訴人係為規避工資之給付而為之，而逕自認為系爭夜點費屬於具有勞務對價性之工資。
(2)再由上訴人之勞工於夜班之工作內容觀之，夜點費亦非屬勞務對價：
①依勞基法第2條第3款之規定，「如何認定工資」應著重在該
款前段：「勞工因工作而獲得之報酬」，而「經常性給與」僅係用以判斷是否為工資之輔助標準，並非所有符合「經常性給與」之要件，即應逕自認定為工資，例如「工資」「薪金」「按計時…獎金、津貼」等名稱究竟是否為工資，仍應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。亦即依勞基法第2條第3款之規定，工資必須具備「勞務對價性」及「給與經常性」此二要件，缺一不可。而「經常性給與」雖係工資常見之特徵，惟不表示只要為「經常性給與」，即得逕為認定係屬工資。因此，就「經常性給與是否屬於工資」乙節，其輔助判斷標準即須以：該給付是否隨作業種類及其複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職不同而有高低以決之。更重要者，應就其是否屬「勞工工作之對價」予以審究。是雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內，最高法院91年度台上字第897號裁判意旨可資參照。準此，夜點費是否屬於工資之判斷，不應以其具有經常性給與之特性決之，仍應探究其是否屬於勞工工作之對價而定。
②查本件上訴人發給「夜點費」之條件，僅限於實際於夜間工
作之人員始可請領，且金額固定一致，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有所差異，究其本質乃上訴人為鼓勵員工不要排斥夜間工作，兼顧感念夜間工作人員之辛勞而制訂之福利措施，是故，夜點費顯然不具「勞務之對價性」。再者，上訴人具有24小時全天候、連續性之現場作業性質，員工自受僱之際，即已知悉於夜間工作乃屬無法避免之工作型態，且對照勞基法所要保障之一般夜間員工，上訴人員工不論輪值早、中、晚班，其各班工作內容皆屬相同，僅工作時間不同，上訴人夜點費之發給並未相對應地增加夜班員工勞務內容，自難謂有符合勞務對價性。
③況且上訴人就夜點費之發放準則，係以：「下午5時以後連
續工作達4小時以上者，逾下午9時核給小夜點費，逾零時核給大夜點費；因代班而跨兩個輪班工作時段者，於零時前後皆需工作達4小時以上，可分別報支大、小夜點費；大夜班工作人員全時到班或未全時到班但已連續工作達4小時以上者，可報支大夜點費。」為要件，倘若認定連續工作達4小時以上所領之夜點費具有勞務對價性，則對於未達時數而無法領取夜點費之員工，其勞務對價何存即生疑義。換言之，上訴人之員工於同樣時段做相同工作者卻不一定皆可獲得夜點費，其勞務對價性顯然薄弱，故上訴人員工雖於夜間工作，惟其若未連續工作達4小時以上者，員工對於上訴人並無請求給付夜點費之法律上依據，職是，夜點費顯屬雇主單方恩惠性給與，自不應視為工資。
④由勞基法第25條、第30條、第34條等規定可知「晝夜輪班制
」乃法所明定之工作型態，而勞基法除了規定其工作班次，每週應更換1次外，並未見有其他特別規定，亦未有雇主應另外加給任何「工資」之規定，足認「晝夜輪班制」如在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何額外之給付，與延長勞工工作時間則應另加給「延時工資」（加班費）之情形不同。
⑤故本件上訴人依勞基法之規定，並無須對於從事中、夜班之
員工給付較多工作報酬之責，故如上訴人除了給付一般正常工資外，再對於輪值中、夜班之員工給與夜點費時，縱使具備「經常性」之要件，仍屬額外之恩惠性給與，顯然不足遽認夜點費即為勞務內容之對價。
(3)再就勞基法之規範目的觀之，上訴人給付之夜點費其性質非屬工資：
①按勞基法修正前施行細則第10條第9款乃規定「差旅費、差
旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」等項非屬工資，惟勞基法施行細則雖於94年6月15日修正時，將原第10條第9款有關「夜點費」及「誤餐費」刪除，然究其刪除理由乃謂：「事業單位發給之夜點費，如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」準此，夜點費是否屬於工資之認定，應審查個案事實是否有巧立名目以規避勞動基準法工資認定之情形，並非名目為「夜點費」之給付即必定納入工資之範疇。
②揆諸上述，夜點費自勞基法施行細則第10條刪除後，其是否
具有工資性質應由個案認定，惟立法者既賦予行政機關個案審酌之裁量權，倘行政機關怠惰不行使，裁量即有瑕疵。況本件夜點費之給付目的屬獎勵或勉勵性質已如上述，且獎勵或勉勵性質之給與本難與工作完全脫鉤，審酌是否具備勞務對價性，應視與勞務內容之直接關連性而定，由上訴人夜點費報支規定反面推論可知，員工於夜間工作未達一定時數，不得支領夜點費，亦即「非謂員工於夜間工作即得支領夜點費」，故夜點費之支領與員工之勞務間並無對價關係。
2、上訴人無違反勞基法之主觀可非難性：被上訴人裁處上訴人罰鍰時，應適用行政罰法第7條之規定，就上訴人違反勞基法規定之主觀可非難性加以舉證。惟觀諸原處分之裁處書，未見就上訴人違反勞基法規定之主觀可非難性之舉證，被上訴人僅憑藉「系爭夜點費、全勤獎金未納入計算延長工時工資或平均工資」此客觀事實，即做成裁罰決定，然夜點費是否屬工資，實務上仍有爭議；又上訴人為經濟部所屬事業機構，人事、薪資、福利等事項均受行政院及經濟部高度管制，上訴人發放員工薪資完全依循國營事業管理法及相關行政法規、行政院、經濟部之函釋辦理，要無自行變更員工薪資結構之可能，顯無任何主觀上違法之故意或過失，原處分就上述部分未能加以舉證，裁處自有違誤。
(三)上訴人並未違反勞基法第39條之規定：
1、勞委會於90年4月24日已依經濟部之建議，同意自90年起適用公務員服務法之對象實施週休2日制，排除勞基法第37條規定及同法施行細則第23條之規定：
上訴人為經濟部所屬事業，依公務員服務法第24條規定，為該法適用之對象，故經濟部前於89年9月25日經(89)人字第89299839號函請建議自90年起依公務員服務法實施週休2日，並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定，除勞動節暨公務人員週休2日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假。業經勞委會90年4月12日台90勞動二字第0015189號函覆同意在案。上訴人依上揭函文之函釋內容，對本件輪值員工於其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日出勤工作，不再予事後補休或加倍核給工資，並無違反勞基法第39條之規定。
勞委會既已同意自90年起依公務員服務法實施週休2日制並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定，基於誠信原則與信賴保護原則，被上訴人自不應再對上訴人為裁處處分。
2、上訴人前亦與台灣石油工會（下稱工會）協商，就輪班因素於其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日出勤工作，是否維持週休2日制度或回歸依勞基法之規定放假，工會亦同意繼續比照公務人員週休2日制，排除勞基法第37條規定及同法施行細則第23條之規定，此有上訴人92年5月29日油人發字第0920004333號函、工會92年6月18日(92)石工議字第92060835號函為憑。
3、況上訴人實有依勞基法第39條之規定就勞工莊永川、郝志榮於103年2月28日出勤工作加倍核給該日薪資。查勞工莊永川、郝志榮於103年2月28日國定假日出勤所應加倍發給之出勤薪資，上訴人業於渠等103年4月之薪資中發放，此有上訴人103年4月工作人員超時工作報酬明細表為憑。依勞委會101年5月22日勞動2字第1010131405號函可知，「平日每小時工資」係以每月工資（但不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以30再除以8核計，又「按月計酬」之前開工作者，工作時間如超過約定且經核備之正常工時，仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資，按前開計算方式推計「平日每小時工資額」或平日每日之工資，依同法第24條或第39條計給延時工資或假日出勤工資，故勞工莊永川、郝志榮於103年2月28日之出勤薪資，上訴人已於103年4月加倍發給，亦經104年1月20日高市府法訴字第10430063700號訴願決定書理由欄六肯認，惟該日之加班費計算基準，係以「平日每小時工資額」或平日每日之工資依勞基法第24條核計，是則揆諸上揭函釋，「平日每小時工資」或「平日每日工資」之計算，既係以「約定月薪」之工資計算，而未加計津貼、獎金、加班費、夜點費等其他補助或獎勵，上訴人自未違反勞基法第24條及第39條之規定，被上訴人未查，逕為裁處上訴人罰鍰，恐非適法。又因上訴人之員工薪資計算系統，係以自當(2)月21日起至次（3)月20日止為月薪計算週期，故103年2月28日所生延長工時工資(即加班費)，依上訴人之員工薪資計算並不會立即於103年2月或3月核給，而係於103年4月併薪資發放所致，故上訴人並無違反勞基法第39條之規定等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：
(一)按勞基法所謂之工資，應包括(1)由雇主給付勞工。(2)勞工因工作所獲得之對價。(3)須為經常性之給與等要件。而所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」係指制度上之經常性而言，未必與時間上之經常性有關，意即在雇主企業內之制度下，有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，倘係雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍。另所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資，此自勞基法第2條第1款規定「從事工作獲致工資」；及民法第482條規定關於僱傭契約「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點，探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。故判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內，且夜點費係上訴人所屬員工輪值晚班始得領取，而輪值晚班又已成為固定之工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，即夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，應堪認定。而工作時間及場所等均為工作環境之一部分，係與勞務提出密切相關之工作條件，而於夜間工作之生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，就夜間工作之勞工與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，是以將夜點費認定為工資，亦不違反勞基法關於薪資平等原則之規定，此有最高行政法院93年度判字第923號與96年度判字第1008號判決意旨及臺灣高等法院99年度勞上易字第77號判決意旨可資參照。
(二)有關上訴人對於所屬勞工夜點費之核發，依上訴人所陳，乃限於實際於夜間輪值工作之人，且夜點費之金額均為固定，不因勞工之年資、級職等不同而有別。次依莊永川103年1月份至4月份之工作日誌及薪資報表所示，莊永川於上開月份均有於夜間工作之出勤紀錄，並均領有夜點費。準此，本件之夜點費既係於夜間輪值班始得領取，又審酌莊永川長期間之出勤狀態，顯然輪值夜班已成為上訴人固定之工作制度，而夜點費乃基於此一常態性工作中可取得之給與，制度上亦同時符合經常性，非偶爾為之。則此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，本質應係於夜間時段值班之人之勞務對價，即夜點費已成為上訴人與莊永川間因特定工作條件，所形成為固定常態工作中可取得之給與，依前揭規定及判決意旨，足認係屬勞工因提供勞務所得之報酬性質，核屬工資之範圍，尚無疑義。
(三)次按勞基法第1條之規定，即認勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故於勞基法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，惟所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定之最低標準，且關於勞工之權益、工資之認定，應優先適用勞基法，該法未予規定者，始適用其他法律之規定。而國營事業管理法第14條雖規定國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。但勞基法所定之勞動條件既係最低標準，則上訴人與所屬勞工兩造所定之團體協約、行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇、福利及經濟部所定之行政法令、內部規則及函釋，自不得低於勞基法所定之勞動條件。且上訴人所陳經濟部訂定之行政法令等，若與勞基法有所牴觸時，依中央法規標準法第11條規定，仍應依勞基法規定為之。此有臺灣高等法院102年度勞上易字第13號民事判決可資參照。
(四)再按全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇，為勞動部87年9月14日台勞動2字第040204號函所明釋。又全勤獎金係每月給付，應屬經常性之給與而為工資之範圍無疑，復經最高行政法院78年度判字第2138號判決有案，其已闡明全勤獎金係經常性之給付而為工資範疇之意旨，而為最高行政法院向來之見解（最高行政法院99年度裁字第2033號裁定、99年度裁字第516號裁定、99年度裁字第507號裁定參照）。另依經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點第43點之規定，上訴人所屬勞工全勤獎金之給與既須視其出勤狀況而發給，即具有因工作而獲得報酬之性質，且為經常性之給與，自屬工資之範疇。
(五)本案莊永川103年4月延長工作時間之工資17,012元，上訴人僅以其單一薪給70,718元為計算基準，並未納入莊永川之夜點費及全勤獎金計算，又莊永川及郝志榮於103年2月28日應放假之紀念日均有出勤事實，惟上訴人亦未納入渠等2人之夜點費及依全勤獎金計算應加倍發給之工資，核有違反勞基法第24條及第39條規定之事實，洵堪認定，要難以國營事業經營之管理制度及成本負擔為考量，而違法未將系爭全勤獎金納入延長工時工資之計算基礎。
(六)上訴人上開之員工薪資標準受限於行政院、經濟部之監督，應遵循「國營事業管理法」及「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」等規定，且上訴人員工薪給亦應按行政院核定之管理要點，徹底實施單一薪給用人費率制度，其薪資計算依職等而有不同「薪點」等相關規定，係牴觸勞基法之規定，上訴人罔顧勞基法第1條第2項之最低標準強制規定，致損及勞工之權益，亦難謂無故意、過失之違反行政義務責任。再勞基法自73年7月30日公布施行至今已逾30年有餘，勞基法第37條暨同法施行細則第23條乃強制規定，上訴人自難諉為不知，又上訴人所舉經濟部之函釋係牴觸勞基法之規定，增加法律所無之限制規定，上訴人罔顧勞基法第1條第2項之最低標準強制規定，致損及勞工之權益，亦難謂無故意、過失之違反行政義務責任等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
(一)上訴人未將勞工莊永川（服務於上訴人所屬三多三路加油站）於103年4月份之夜點費、全勤獎金納入其延長工時工資之計算基準，而僅以其單一薪給70,718元為計算方式，是否違反勞基法第24條之規定？被上訴人據此裁罰上訴人罰鍰4萬元，有無違法或不當？
1、經查，高市勞檢處於103年5月1日派員至上訴人所屬三多三路加油站實施勞動檢查，發現上訴人之勞工莊永川於103年4月延長工作時間之工資為17,012元，然上訴人僅以其單一薪給70,718元為計算基準，並未納入莊永川之夜點費及全勤獎金計算。另上訴人所屬高雄營業處之人資莊雅雯亦於檢查會談紀錄陳稱：「本公司與勞工約定工資採月薪制，乃單一薪給」「加班費計算乃單一薪給計算平均工資」「夜點費及全勤獎金未納入計算」等語，堪認上訴人確實未將其勞工莊永川之夜點費及全勤獎金納入計算，而僅以其單一薪給70,718元為計算基準等情為真實。
2、就上訴人之夜點費、全勤獎金是否應納入勞工之延長工時工資之計算方式：
(1)上訴人所屬之三多三路加油站之營業型態為兩班制，第一班之工作時間為上午6時45分至下午15時30分，第二班上班時間為下午14時45分至午夜12時。而有關上訴人對於所屬勞工夜點費之核發，依上訴人之主張，乃限於實際於夜間輪值工作之人，且夜點費之金額均為固定，不因勞工之年資、級職等不同而有別。次查，依原處分卷所附莊永川103年1月份至4月份之工作日誌及薪資報表所示，莊永川於上開月份均有於夜間工作之出勤紀錄，並均領有夜點費。準此，本件之夜點費既係於夜間輪值班始得領取，又審酌莊永川長期間之出勤狀態，顯然輪值夜班已成為被上訴人固定之工作制度，而夜點費乃基於此一常態性工作中可取得之給與，制度上亦同時符合經常性，非偶爾為之。則此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，本質應係於夜間時段值班之人之勞務對價，即夜點費已成為上訴人與勞工莊永川間因特定工作條件，所形成為固定常態工作中可取得之給與。況在莊永川受僱期間，上訴人均按其輪班之班次及時間核發夜點費，其金額亦曾多次調整，故上訴人所核發之夜點費，係針對勞工有輪值夜班之工作人員所給與，按日或按月工作持續到一定時點，可預期獲得一定之金額，不因作業種類而有差別，僅總金額因輪值天數而有差異。從而，本件上訴人發給勞工之夜點費非為應付臨時性之業務需求而偶爾發放之款項，而係勞工於一般情形下經常可以領得之給付，在制度上具有經常性無訛。則依勞基法第2條第3款之規定，足認係屬勞工因提供勞務所得之報酬性質，核屬工資之範圍，尚無疑義。
(2)其次，夜間工作因違反人體正常生理時鐘，將導致勞工作息不正常、疲倦程度增加，進而影響勞工家庭生活、人身安全，不利於勞工之生活及健康，屬危險工時，是以勞基法第48、49條乃明文限制童工、女工於此時段內工作，且勞工通常亦不願意在此時段服勤。然就雇主而言，如能採取日夜輪班制作業，亦有助於充分利用既有設備及產能而獲得較多利益。則相較於日班勞工，雇主對輪值夜班之勞工自需支出較高之薪資，始為衡平，是就夜間工作之勞工與日間工作之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，亦不違反勞基法關於薪資平等原則之規定。而本件系爭之夜點費既為上訴人所屬勞工輪值夜班者所獨有，並係以勞工實際輪值次數計算發放夜點費，顯與勞工提供勞務間有密切關連性，亦應認具有勞務對價性。
(3)按勞基法第1條既已明定，該法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故於勞基法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，惟所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定之最低標準，且關於勞工之權益、工資之認定，應優先適用勞基法，該法未予規定者，始適用其他法律之規定。而國營事業管理法第14條雖規定國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。但勞基法所定之勞動條件既係最低標準，則上訴人與所屬勞工兩造所定之團體協約、行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利及經濟部所定之行政法令、內部規則及函釋，自不得低於勞基法所定之勞動條件。且上訴人所主張之經行政院所核定之行政規則，若與勞基法有所牴觸時，依中央法規標準法第11條規定，仍應依勞基法規定為之，自不待言。從而，上訴人主張其為國營事業機構，員工薪資標準應優先適用國營事業管理法及行政院相關規定辦理云云，自有誤解。實則，上訴人雖為國營事業，然上訴人與勞工簽訂勞動契約時，就勞動條件之議定，固應遵守國營事業管理法及相關行政院之規定，但勞動契約簽訂時如未遵守上開規定，自不得將未遵守上開規定所造成之不利益，轉嫁要求在勞動關係中屬弱勢之勞工負擔，另勞動契約訂定後工作規則之訂定亦同，國營事業訂定工作規則時，即應考量與上開行政法規有無牴觸，而非要求勞工就關於勞動契約之權利，亦應受上開行政法規之拘束，故上訴人上開主張，洵無足採。
(4)系爭夜點費係輪值夜班之員工始得領取，且其金額不因工作內容或職階而有不同，乃係因環境、時間等特殊工作條件而對員工增加給與之給付，業如上述，故就相同之工作內容，依夜間或日間工作之差異而給與不同對價之報酬，本屬合理，則莊永川因須夜間工作而獲取不同之對價，本質上即為其勞務所得，且屬經常性之給與，自屬工資之一部分。復依勞基法第2條第3款就工資所為定義，只須符合勞工因工作而獲得之報酬，以現金或實物等方式之經常性給與均屬之，可見實物給與亦在工資涵攝範圍內，故縱本件夜點費之沿革係由實物給與之方式改為現金而來，因其已具備在固定輪班工作型態下「勞務對價」及「經常性給與」之性質，自屬勞工工資之一環。
(5)94年6月14日修正前之勞基法施行細則第10條第9款雖將「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費等」排除於「經常性給與」之外，惟該款規定之差旅費、差旅津貼及交際費，因屬不確定之事項所支出，固可認定並非「經常性給與」，然與本件夜點費之性質係屬固定輪班工作型態下經常性給與之勞務對價不同，自不得以發給名目為「夜點費」，即認有上開規定之適用。況該施行細則於94年6月14日修正時，已將有關夜點費及誤餐費之規定刪除，其修正理由載明：「鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」可見上訴人主張夜點費之名目既非工資，自不得將夜點費併予計算平均工資云云，自非可採。
3、勞委會96年8月7日勞動2字第0960130677號函、101年5月22日勞動2字第1010131405號函之內容均係在闡明勞工延長工時工資（即加班費）及假日出勤工資之計算方式，此有勞委會96年8月7日勞動2字第0960130677號函之說明載明：「按月計酬之勞工於『逾法定正常工時之時段延長工時』，應依勞動基準法第24條規定計給『延時工資』；其據以核計延時工資之『平日每小時工資額』究應如何計算，應視勞動契約之內容而定。‧‧‧」等語；及勞委會101年5月22日勞動2字第1010131405號函說明三載明：「‧‧‧末查，按月計酬之前開工作者，工作時間如超過約定且經核備之正常工時，仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資，按前開計算方式推計平日每小時工資額或平日每日之工資，依同法第24條或第39條計給『延時工資』或『假日出勤工資』。」等語可稽。惟系爭夜點費既經本院認定為勞工「工資」之一部分，已如上述，則上訴人援引勞委會前闡釋勞工「延長工時工資」及「假日出勤工資」之計算方式，做為其本件主張夜點費並非工資之論述云云，本院認亦不足採信。
4、又「勞動基準法第2條第3款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇。」為勞委會87年9月14日台（八七）勞動二字第040204號函釋在案。參照最高行政法院86年度判字第1496號判決意旨：「勞工平日正常工作所獲之報酬，自屬工資。」及最高法院91年度台上字第1842號判決所載：「全勤獎金如確係勞工因工作而獲得之報酬，雖每月領取數額不固定，仍屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，計算延時工資時應併入計算。」另最高法院97年度台上字第1342號判決已載明：「行政院勞工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋：『全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第4款定有明文。』準此，全勤獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工資，即應將該獎金列入工資一部分。乃原審核算上訴人特別休假未休之工資，僅以每月所領薪資及房屋補助金列入計算，認全勤獎金並非特別休假之工資，予以剔除，即有可議。」等語。而上開勞委會函釋意旨，無違母法意旨，本院自得予以援用，合先敘明。另依經濟部所屬事業機構人事管理準則實施要點第43點規定：「各機構雇用人員全月未請假者（公假、休假、婚假、喪假、公傷病假、家庭照顧假、生理假、產假、陪產假除外），得加發1日薪資，但出勤情形不良者，不予發給。」據此可知，上訴人所屬勞工全勤獎金之給與既須視其出勤狀況而發給，即具有因工作而獲得報酬之性質，且為經常性之給與，自屬工資之範疇。從而，揆諸上開主管機關函釋及最高行政法院、最高法院之見解，足徵全勤獎金亦屬勞工勞務所得之對價，應屬工資之範疇。乃上訴人竟未將莊永川於103年4月份之全勤獎金納入其延長工時工資之計算基準，如上所述，自有違誤。
5、故上訴人既未將莊永川於103年4月份之夜點費、全勤獎金納入其延長工時工資之計算基準，而僅以其單一薪給70,718元為計算方式，則上訴人已違反勞基法第24條之規定，被上訴人據此裁罰上訴人罰鍰4萬元，即屬依法有據。
(二)上訴人勞工郝志榮（服務於上訴人所屬高鳳加油站）及莊永川於103年2月28日應放假之紀念日，均有出勤事實，惟上訴人並未納入渠等2人之夜點費及依全勤獎金計算應加倍發給之工資，則上訴人是否有違反勞基法第39條之規定？被上訴人據此裁罰上訴人罰鍰4萬元，有無違法或不當？
1、勞基法第1條已明定該法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故於勞基法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，惟所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定之最低標準，且關於勞工之權益之認定，應優先適用勞基法，該法未予規定者，始適用其他法律之規定。從而，勞基法所定之勞動條件既係最低標準，則上訴人與所屬勞工兩造所定之團體協約、行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利及經濟部所定之行政法令、內部規則及函釋，自不得低於勞基法所定之勞動條件。從而，上訴人主張依經濟部之建議及與工會之協商，均同意自90年起適用公務員服務法之對象實施週休2日制，排除勞基法第37條規定及同法施行細則第23條之規定，故上訴人對本件輪值員工於其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日出勤工作，不再予事後補休或加倍核給工資，並無違反勞基法云云，容有誤解。而夜點費及全勤獎金既均屬工資之範疇，且上訴人勞工郝志榮及莊永川於103年2月28日應放假之紀念日，亦均有出勤事實，則上訴人在計算渠等2人應加倍發給之工資時，自應納入其夜點費及全勤獎金計算，詎上訴人並未納入渠等2人之夜點費及依全勤獎金計算應加倍發給之工資，則上訴人即有違反勞基法第39條規定之事實，被上訴人據此本於勞基法第79條第1項第1款規定，裁罰上訴人罰鍰4萬元，亦無違法或不當。
2、上訴人雖又主張其業已依據勞基法第39條之規定就勞工莊永川、郝志榮於103年2月28日出勤工作加倍核給該日薪資云云。惟查，本件被上訴人裁罰上訴人之基本事實乃郝志榮及莊永川於103年2月28日應放假之紀念日出勤時，上訴人並未納入渠等2人之夜點費及依全勤獎金計算應加倍發給之工資等情，如上所述，並非裁罰上訴人未加倍核給該放假日薪資之事實，故上訴人上開主張，亦有誤會。
(三)上訴人主張其員工之薪資標準受限於行政院、經濟部之監督，應遵循「國營事業管理法」及「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」等規定，且上訴人員工薪給亦應按行政院核定之管理要點，徹底實施單一薪給用人費率制度，其薪資計算依職等而有不同「薪點」等相關規定，係牴觸勞基法之規定，已如前述。查上訴人罔顧勞基法第1條第2項之最低標準強制規定，致損及勞工之權益，亦難謂無故意、過失之違反行政義務責任。矧勞基法自73年7月30日公布施行至今已逾30年有餘，上開勞基法第24條、第37條、第39條暨同法施行細則第23條等規定，均乃法定最低標準之強制規定，上訴人亦難諉為不知，故上訴人上開罔顧勞基法強制規定之行為，致損及勞工之權益，要難謂無故意、過失之違反行政義務責任。從而，上訴人主張其並無違反行政義務之故意、過失，亦洵無可採。
(四)綜上所述，上訴人所屬勞工莊永川103年4月延長工作時間之工資為17,012元，乃上訴人僅以其單一薪給70,718元為計算基準，並未納入莊永川之夜點費及全勤獎金計算。又莊永川及郝志榮於103年2月28日應放假之紀念日均有出勤事實，惟上訴人亦未納入渠等2人之夜點費及依全勤獎金計算應加倍發給之工資，核有違反勞基法第24條及第39條規定之事實，洵堪認定，要難以上訴人主張之國營事業經營管理制度及成本負擔為考量，而可違法未將上開夜點費、全勤獎金納入延長工時工資之計算基礎。故上訴人上開主張，惟仍無從免除其應受行政處罰之責任。從而，上訴人前揭主張既均不可採，則被上訴人以上訴人違反勞基法第24條及第39條之規定明確，又被上訴人衡酌上訴人前於102年11月19日亦有違反上開規定之行為，並經被上訴人裁處罰鍰在案，乃分別依同法第79條第1項第1款規定，各裁處上訴人罰鍰4萬元之處分，其認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，上訴人起訴意旨求為撤銷，為無理由等語，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：
(一)原判決認定夜點費已成為上訴人與勞工莊永川間因特定工作條件，所形成為固定常態工作中可取得之給與部分：
1、由管理要點第3點及其附表一規定：「各事業機構人員之薪給，採薪點制，其薪點如附表一、二。」及「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」(下稱作業手冊)二、
(一)規定：「計算平均工資之經常性給與：目前各機構人員之(薪)工資，除單一薪給、延長工作時間工資(超時工作報酬、加班費均屬之，以下同)及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者(如附件貳之一)外，其餘項目不予列入平均工資計算，如確認應列入計算平均工資者應詳述理由，報經本部核可後使得併計。」及其後附之附件貳之一，未將夜點費列為得併入平均工資計算之經常性給與項目，夜點費自始並非得併入上訴人計算平均工資之經常性給與。
2、勞工莊永川於受僱上訴人起，就其工作內容之作業方式係需採輪班制，輪值二班或三班，輪值三班時間為上午8時至下午4時為早班，下午4時至夜間12時為小夜班，夜間12時至翌日上午8時為大夜班；輪值二班時間為第一班上午6時45分至下午15時30分，第二班為14時45分至午夜12時，且不論輪值早班、小夜班、大夜班三班或輪值二班，各班之工作性質、地點、環境均同，僅值勤時間不同，此一工作型態於其受僱時即已知悉，並同意依輪班制之方式輪值。又勞工莊永川受僱上訴人起，即對上訴人為經濟部所屬事業機構(即俗稱國營事業機構)，其薪資計算係依管理要點，以薪點計算薪資之制度知之甚詳，此觀管理要點第3點及其附表一之規定即明，又由作業手冊二、(一)之內容及其後附之附件貳之一未將夜點費列為得併入平均工資計算之經常性給與項目可知，夜點費自始並非得併入上訴人計算平均工資之經常性給與。
3、上訴人與勞工莊永川間之勞動條件之約定，自始未曾約定「夜點費」屬薪資之一部分，夜點費僅為上訴人對於員工之恩惠性給與，故原判決未考量兩造間之薪資應依兩造合意之勞動條件加以認定，而逕為認定夜點費為因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，即夜點費已成為上訴人與勞工莊永川間因特定工作條件，認定此為其勞務對價，而應列入平均工資之計算基準，認定上訴人違反勞基法之規定，原判決認定之事實與兩造間之勞動條件已有不符，有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令。
(二)原判決認定夜點費係以勞工實際輪值次數計算發放夜點費，顯與勞工提供勞務間有密切關連性，應認具有勞務對價性部分：
1、由勞基法第25條、第30條、第34條規定可知「晝夜輪班制」乃法所明定之工作型態，而勞基法除了規定其工作班次，每週應更換1次外，並未見有其他特別規定，亦未有雇主應另外加給任何「工資」之規定，足認「晝夜輪班制」如在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何額外之給付。上訴人提供之夜點費係一恩惠性、鼓勵性給與，係為提供夜間輪班工作之勞工購買點心之用，此由夜點費制度之實施自38年間係發放食物供夜間輪班勞工食用即可證明。故縱使此制度具有經常性，亦非當然認定夜點費之性質即屬工資，仍應視是否具有「勞務對價性」之要件加以判斷。又「晝夜輪班制」既屬勞基法所明訂之工作型態，且勞基法未明訂「勞工於夜間工作者，雇主應加給工資」之規定，則雇主與員工間是否有夜間工作加給工資之約定，應視雙方勞動條件之約定。
2、原判決雖基於保護勞工之衡平性理論，認定夜點費屬於夜0生活異常之薪資津貼，惟此理論固可作為日後勞基法修法之參考，並於修法明訂：「勞工於夜間工作者，雇主應加給工資。」之規定，但現今勞動基準相關法令既未有類似規定，自不應認為雇主對於夜間工作之勞工有給付「加成工資」之義務存在，原判決以衡平性理論認定夜點費之給與應屬工資，非但與上訴人及勞工間之勞動條件約定不同，亦強令上訴人適用法無明文之規定，有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令。
3、給與「夜點費」之條件，僅限於實際於夜間工作之人員始可請領，且金額固定一致，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有所差異，究其本質乃上訴人為鼓勵員工不要排斥夜間工作，兼顧感念夜間工作人員之於正常用餐時間外有再進食之必要而制定之福利措施，是夜點費顯然不具「勞務之對價性」。再者，上訴人具有24小時全天候、連續性之現場作業性質，員工自受僱之際，即已知悉於夜間工作乃屬無法避免之工作型態，且對照勞基法所要保障之一般夜間員工，上訴人員工不論輪值早、中、晚班，其各班工作內容皆屬相同，僅工作時間不同，上訴人夜點費之發給並未相對應地增加夜班員工勞務內容，自難謂有符合勞務對價性，且如係超時工作，上訴人並已依勞基法核給超時工作之加班費作為其勞務之對價，故夜間工作之員工所核發之夜點費，並非其勞務之對價，自不應計入延長工時工資之計算基準。
(三)原判決認為國營事業訂定工作規則時，應考量與相關行政法規有無牴觸，非要求勞工就關於勞動契約之權利，亦應受相關行政法規之拘束云云，惟查：
1、查「晝夜輪班制」乃法所明定之工作型態，而勞基法除了規定其工作班次，每週應更換1次外，並未見有其他特別規定，亦未有雇主應另外加給任何「工資」之規定，足認「晝夜輪班制」如在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何額外之給付，與延長勞工工作時間則應另加給「延時工資」(加班費)之情形不同，故上訴人之員工於受上訴人指揮監督進行晝夜輪班制，其勞務之對價即其受僱之際，依管理要點第3點及其附表一規定：「各事業機構人員之薪給，採薪點制，其薪點如附表一、二」所約定之薪點，故上訴人之員工就其個人之薪給薪點為何，乃其於受僱之際即已知悉並為勞動契約之內容，「夜點費」僅係上訴人因體恤員工夜間工作，所提供之勉勵、恩惠性給與。
2、依臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號：「雇主所營事業之工作非屬依勞動基準法第84條之1經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工訂立勞動契約時約定，勞工每日工作時間為12小時，每週週休1日等條件，在約定時間內工作均不再加給加班費，而上開勞動契約所約定之工資並未低於基本工資（超過8小時及假日部分亦以延長工時方式計之）加計假日工資之總額【按目前經主管機關公告基本工資為新臺幣（下同）17,280元、每小時72元、每日8小時576元。例：勞工某月工作27日，每月約定薪資34,000元＞｛（72×2小時×4/3）×27日＋（72×2小時×5/3）×27日＋17,280＋假日工資｝】，勞工可否以上開約定有違勞動基準法第24條、第39條等規定為理由，請求例休假日及延長工時之工資？」其審查意見及研討結論亦採：「按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求。」此一結論，故上訴人員工於受僱之際，其與上訴人間之薪給約定，即係依管理要點第3點及其附表一規定：「各事業機構人員之薪給，採薪點制，其薪點如附表一、二。」作為薪給給付之依據，且該薪給亦未低於基本工資，則上訴人員工既對「工作時間採輪班制，並以固定輪值為常態」此一勞動條件表示同意而受僱，則揆諸上開法律座談會之審查意見及研討結論，自無違反勞基法第24條將夜點費列入計算加班費依據之問題，故原審判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令。
(四)關於原判決不採上訴人援引勞委會函釋勞工「延長工時工資」及「假日出勤工資」之計算方式，作為本件主張夜點費並非工資之論述部分。上訴人主張系爭夜點費之性質並非工資，已提出管理要點、上訴人用人費用薪點及現行待遇表、作業手冊加以證明，故上訴人於原審提出勞委會96年8月7日勞動2字第1010131405號函、101年5月22日勞動2字第1010131405號函之說明三主張勞基法第24條所稱「平日每小時工資」或「平日每日工資」之計算，係以「約定月薪」之工資計算，而未加計津貼、獎金、加班費、夜點費等其他補助或獎勵，故上訴人依管理要點支給員工之薪資，自係依各員工職等按「用人費用薪點及現行待遇表」為計算「平日每小時工資」或「平日每日工資」之依據，符合勞基法及勞委會所做之函令解釋，故原判決認定上訴人違反勞基法第24條未將夜點費列入計算加班費依據，顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令等情。並聲明求為判決：1.原判決廢棄。2.訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：
(一)按「(第1項)為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。(第2項)雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」「本法用辭定義如左：‧‧‧三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」「(第1項)有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反‧‧‧第22條至第25條‧‧‧第34條至第41條‧‧‧規定。」勞基法第1條、第2條第3款、第24條、第37條、第39條、第79條第1項第1款定有明文。次按「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。
八、勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」「(第1項)本法第37條規定應放假之紀念日如左：‧‧‧二、和平紀念日(2月28日)。」亦為同法施行細則第10條、第23條第1項第2款所規定。由勞基法第2條第3款及同法施行細則第10條規定可知，「工資」為勞工因工作而獲得之報酬，係屬於勞工提供勞務而由雇主所獲致之對價，具有「勞務對價性」及「給與經常性」。是以除勞基法施行細則第10條所列各款者外，不因其係以何名稱給與有所不同。又判斷某一給與是否為「工資」，應以其實質內涵決定，而非以給付時所用「名目」為準，因此即使某項給付係以前揭勞基法施行細則第10條各款所稱之名目為之，然實質上並非該種給付之性質，且屬經常給付者，仍應屬工資之一部，如此認定始能與勞動基準法第2條第3款之立法意旨相符（最高行政法院93年度判字第923號、96年度判字第1008號判決意旨參照）。參以最高法院85年度臺上字第246號民事判決意旨：「所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付。」故凡勞工因任職工作而固定可獲得之報酬均為工資性質，至其每次領取之數額是否固定，並不影響其為工資之性質。縱雇主對薪資分別訂定不同給與名稱，亦僅是雇主自為名目設計之報酬給付方式，不因其形式上所用之名稱而影響其為勞動對價而給付之經常性給與。
(二)上訴人雖主張依管理要點第3點及其附表一及作業手冊二、
(一)及其後附之附件貳之一，均未將夜點費列為得併入平均工資計算之經常性給與項目，且莊永川自受僱時起，即對上訴人薪資計算係依上開規定知之甚詳，則上訴人與莊永川間之勞動條件之約定，自始未曾約定「夜點費」屬薪資之一部分，故原判決認定夜點費已成為上訴人與莊永川間因特定工作條件，所形成為固定常態工作中可取得之給與部分，顯與兩造間之勞動條件不符；且在勞基法未明文規定雇主對於夜班應另外加給工資前，依上訴人夜點費發放之沿革，夜點費僅係一恩惠性、鼓勵性給與，故縱使具有經常性，亦非當然認定其性質即屬工資，原判決以衡平性理論認定夜點費之給與應屬工資，除與上訴人及勞工間之勞動條件約定不同，亦強令上訴人適用法無明文之規定，均有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令云云。惟按，為防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，以規避日後平均工資之給付責任，故判斷某一給與是否為「工資」，應以其實質內涵決定，非以給付時所用「名目」為準，某項給付只要實質上屬於勞工因提供勞務而由雇主所獲致之對價，且屬經常給付者，無論其名目為何，且不以須約定在雇主與勞工間之勞動條件為限，均應屬工資之一部一節，已如上述。復按74年2月27日訂定發布之勞基法施行細則第10條第9款，雖明定夜點費不屬勞基法第2條第3款所稱之工資，惟是項規定業於94年6月14日修正刪除，其刪除理由係鑒於事業單位迭有將「輪班津貼」或「夜勤津貼」等具有工資性質之給付，以「夜點費」或「誤餐費」名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實欠妥適，爰修正刪除勞基法施行細則第10條第9款之「夜點費」或「誤餐費」規定；且勞基法雖未明文規定雇主對於夜間工作者，應加給工資，惟上訴人既同意核發夜點費予其勞工，則其夜點費是否屬於工資之認定，仍應依其給付之目的、性質與價值而為判斷，自不得僅以勞基法未明文規定雇主應另外加給任何「工資」而遽認所給予其他名目之給付均非屬工資。經查，依上訴人於上訴狀之主張，上訴人之作業方式係採輪班制，輪值二班或三班，輪值三班時間為上午8時至下午4時為早班，下午4時至夜間12時為小夜班，夜間12時至翌日上午8時為大夜班；輪值二班時間為第一班上午6時45分至下午15時30分，第二班為14時45分至午夜12時，且不論輪值早班、小夜班、大夜班三班或輪值二班，各班之工作性質、地點、環境均同，僅值勤時間不同等語，復依上訴人於起訴狀主張，其夜點費之發放準則，係以下午5時以後連續工作達4小時以上者，逾下午9時核給小夜點費，逾零時核給大夜點費；因代班而跨兩個輪班工作時段者，於零時前後皆需工作達4小時以上，可分別報支大、小夜點費；大夜班工作人員全時到班或未全時到班但已連續工作達4小時以上者，可報支大夜點費；參以訴願卷(第354-476頁)所附莊永川103年1月份至4月份之工作日誌及薪資報表所示，莊永川於上開月份均有於夜間工作之出勤紀錄，並均領有夜點費。由上訴人夜點費核發之情形以觀，係以輪值夜班即可領取夜點費，而輪值夜班已成為上訴人固定之工作制度，足認夜點費已成為固定常態工作中可取得之給與，制度上亦同時符合經常性，非偶爾為之；準此，夜點費之發給，為因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付，其本質不僅為係該值班時段之勞務對價，且形成為固定常態工作中可取得之給與，同時為勞工因提供勞務所得之報酬，其具有「勞務對價」及「經常性給與」之屬性，自為工資無疑。則上訴人僅以管理要點及作業手冊，未將夜點費列為得併入平均工資計算之經常性給與項目，且其與勞工約定之勞動條件中亦未有約定，在勞基法未明文規定雇主對於夜班應另外加給工資前，依上訴人夜點費發放之沿革，夜點費僅係一恩惠性、鼓勵性給與，故不應計入工資計算云云，自有誤會。故原判決認定夜點費已成為上訴人與莊永川間因特定工作條件，所形成為固定常態工作中可取得之給與部分，並無行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令之情事。
(三)上訴人雖又主張臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號之意見，然查該座談會係就雇主所營事業之工作非屬依勞基法第84條之1經中央主管機關公告之工作，而雇主與勞工訂立勞動契約時約定「勞工每日工作時間為12小時，每週週休1日等條件，在約定時間內工作均不再加給加班費」之情形，即雇主與勞工就「彈性工時」部分已有約定不再給付加班費，悉依約定之工資給付；此與本件上訴人與其勞工莊永川及郝志榮間並未就夜點費之情形有所約定，並非相同，已屬有間，自無從以上訴人與其勞工莊永川、郝志榮所約定之工資，未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額為由，即認上訴人對其勞工輪值夜班所取得之夜點費之性質非屬工資，並認上訴人未將夜點費納入延長工時工資之計算方式，未違反勞基法第24條之規定；是上訴人援引上開座談會見解，主張其員工於受僱時與上訴人間之薪給約定係依管理要點第3點及其附表一作為薪給給付之依據，且該薪給未低於基本工資，自無違反勞基法第24條將夜點費列入計算加班費依據之問題，故原判決顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令云云，亦不可採。上訴人另援引勞委會96年8月7日勞動2字第1010131405號函、101年5月22日勞動2字第1010131405號函意旨，主張其依管理要點支給員工之薪資，符合上開2函釋意旨，故原判決認定上訴人違反勞基法第24條未將夜點費列入計算加班費依據，顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令云云。再查，上開勞委會2號函釋均係針對按月計酬適用勞基法第84條之1規定之工作時間，而有超過約定且經核備之正常工時者，仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資計給延時工資或假日出勤工資。即係對於按月計酬適用勞基法第84條之1之工作者，其勞工「延長工時工資」及「假日出勤工資」如何換算其「平日每小時工資」或「平日每日之工資」之計算方式所為之釋疑。惟並未對於其計算基準之「工資」另為定義，自應依勞基法第2條第3款之定義予以認定；且系爭夜點費已經本院認定符合勞基法第2條第3款所規定「工資」之要件，已如上述，則上訴人援引勞委會上開2函主張夜點費之性質並非工資，不應計入基本工資計算基準之論述云云，亦不足採，故原判決不採上訴人援引勞委會上開2號函釋作為夜點費毋須計入基本工資計算之依據，於法並無不合，上訴意旨就此指摘原判決違背法令，並無可採。
七、綜上所述，上訴人之主張均無足採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人於原審之訴，經核其認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決違背法令之情形，自應予維持。上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 洪 美 智