高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第80號上 訴 人 翁春典被 上 訴人 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 朱展輝
張學仁上列當事人間動物保護法事件，上訴人對於中華民國104年10月27日臺灣高雄地方法院104年度簡字第98號行政訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反行為時動物保護法第5條第2項規定而依同法第30條第1項規定裁處罰鍰暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人未依規定辦理特定寵物業許可證，擅自於自家住處（高雄市○○區○○○路○○○巷○○○○○號，下稱系爭住處）飼養犬隻販賣營利，且於飼養期間未盡飼主責任，任令犬隻罹有嚴重貧血、寄生蟲寄生及眼球損傷以致失明等疾病而仍不予送醫醫治，已達凌虐之程度，經民眾於民國104年1月22日檢具錄影光碟檢舉，被上訴人因而於104年1月28日約談上訴人及於同年月29日至系爭住處稽查，發現確有上情，核認上訴人分別違反行為時動物保護法第5條第2項第4款及第22條第1項規定，乃依同法第30條及第25條之1規定，於104年2月16日以高市府動保字第10470140500號函（下稱原處分）各裁處上訴人新臺幣（下同）3萬元及5萬元，共計8萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政救濟，經臺灣高雄地方法院104年度簡字第98號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)上訴人經營精品店，因喜歡養狗而在居住之系爭住處養狗，並非以繁殖販賣或寄養狗隻為業，僅因被上訴人職員冒充檢舉人以陷害教唆之方式，引誘本無販賣意願之上訴人出售犬隻，再以偷錄之方式作成光碟(下稱系爭光碟)採證，顯然違反行政程序法之比例原則及人權保障，自不得作為證據。至於系爭光碟所錄上訴人表示「這隻別人已經買走了」「老狗便宜賣3,500元」「母狗生一胎就夠本」等語及民眾詢問：
「人家介紹這邊有」「不是同一胎嗎？怎會有1隻黑的、1隻淺的」等語時，上訴人回稱：「我以為是這個人介紹妳來買的」「巧克力配的」等語，充其量僅能證明上訴人曾經販售過犬隻，僅屬寵物之飼主，因無法繼續飼養寵物而將之販售他人之偶發性行為，如認飼主因無法繼續飼養而欲讓受他人時，亦應取得特定寵物許可證及領得營業證照後始得為之，不僅有違情理且失之過苛，並非法之原意，故不得因此擴大解釋認定上訴人係經營寵物買賣之「業者」。此外相較於一般所稱販賣係指販入及售出而言，上訴人僅係就他人之詢問隨口表示可販賣，以開價為防止對方輕易認養後棄養，且實際並未出售犬隻，應屬未遂，而行政違章行為之處罰，僅以既遂行為為限，不處罰未遂，故上訴人僅係單純之動物飼主，並非動物保護法第22條第1項之規範對象。
(二)上訴人飼養犬隻之方式係提供適當場所、水及食物，並無使犬隻遭受惡意或無故之騷擾、虐待與傷害，實則犬隻之疾病係飼養前之痼疾，並非因上訴人照顧不周所致，且上訴人亦有攜往高雄市回生動物醫院(下稱回生醫院)檢查醫治，並未不予醫治，被上訴人以上訴人有任令犬隻生病不予救治之虐待行為，違反動物保護法第5條第2項之規定，係屬誤解。縱認上訴人有違反動物保護法之情事，然依行政罰法第8條、第18條第1、3項等規定，考量上訴人並非以從事販賣犬隻為業，不知上開動物保護法之規定，且本件買賣並未成立，上訴人未獲取任何利益，嗣後並將所養犬隻大部分均贈與被上訴人，被上訴人及訴願決定未審酌上情，未減輕罰鍰至法定最低罰鍰3分之1，亦有不當等語，並求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：
(一)上訴人於104年1月13日在系爭住處接待向其詢問有無販售犬隻之民眾時，曾多次開口出價，並對於不同犬隻亦有不同價格，且說出略以：「這隻別人已經買走了」「老狗便宜賣3,500元」「母狗生一胎就夠本，會賺很多錢」等語，足知上訴人在客觀上已具有向他人推介販賣犬隻之行為，主觀上亦有藉此營利之意思明確。另對於民眾詢問上訴人略以：「人家介紹這邊有」「不是同一胎嗎？怎會有1隻黑的、1隻淺的」等語，經上訴人回答略以：「我以為是這個人介紹妳來買的」「巧克力配的」等語，更顯見上訴人對於犬隻販賣之經營型態知之甚詳。故上訴人自屬動物保護法第22條所規範之「經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養業者」，核與上訴人主張僅係單純飼主將所飼養犬隻讓售他人，顯不相符。退步而言，動物保護法之立法精神除規範專門營業之業者外，亦有杜絕個人以販售特定寵物方式營利之行為。蓋因母犬生育耗費體力甚鉅，產下之幼犬又須良好照顧，為免民眾為圖營小利，進而犧牲動物福利「偶爾」繁殖犬隻出售，特制定本條加以規範，此一立法精神由104年2月4日公布修正之動物保護法第22條第1項即可得知。
(二)次按「陷害教唆」係指行為人本無違法行為之意思，而因受到機關人員或其唆使之人引誘，始生犯行之意思，進而產生違法行為，機關利用陷害教唆所取得之證據並無證據力。此有最高法院98年度台上字第6755號、第7699號判決意旨可資參照。查本案之檢舉人並非任職於被上訴人之人員，且被上訴人及所屬高雄市動物保護處(下稱高市動保處)亦無有唆使檢舉人引誘上訴人販賣犬隻之情事，自不屬「陷害教唆」所指範疇。另檢舉人僅詢問犬隻是否有供販賣，上訴人即主動對於各犬隻開立價格，與陷害教唆所指之極盡慫恿、教唆後始有違法之意思相去甚遠。再按動物保護法第22條第1項立法目的，係以「經營」之行為為規範對象，而非以交易成立與否為要件，觀諸各行政法院之判決，亦非全然以必須證明交易已成立方肯定本條之適用，此有鈞院101年度簡字第83號、臺灣高雄地方法院103年度簡字第109號等判決意旨可稽。又行政罰對於若干特殊事例，亦不排除從事實認定之精神，若皆以違法既遂為要件，未免食古不化，亦使行政機關寸步難行。本案被上訴人係援引「重要階段行為理論」概念，對於上訴人已積極進行販售犬隻之行為，核認其確已進入既遂之階段，揆諸其他類似案例，如違反藥事法第27條規定之行為，皆是如此。
(三)按動物保護法第5條第2項規定，飼主對於其管領之動物，應提供適當之食物、飲水及充足之活動空間；注意其生活環境之安全、遮蔽、通風、光照、溫度及清潔；提供法定動物傳染病之必要防治；避免其遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害；提供其他妥善之照顧。查上訴人身為犬隻飼主，本應對犬隻的健康、福利予以注意，若平時即用心照料，按一般經驗法則，應無從發生其所飼養之所有犬隻皆有貧血症狀之可能，且對於眼部已有損傷之犬隻，亦應給予妥善醫療，惟上訴人均未積極採行必要之照護行為。是被上訴人審認上訴人未善盡飼主責任致犬隻有遭受虐待或傷害之事實，依動物保護法第30條第1項第1款規定裁處罰鍰，並無違誤。又上訴人雖稱不知法規，然依行政罰法第8條規定，仍未能免除應受行政處罰之責任，並於犯後仍辯稱開價係為防止對方輕易認養後棄養，若對方果有誠意，即可免費贈與之云云，對照其於104年1月13日於系爭處所對前來詢問犬隻價格之民眾侃侃而談，其說法顯屬托詞，且未舉證說明其具有行政罰法第18條等規定可減輕處罰之事由，故被上訴人認本案之情節對上訴人不應減輕處罰等語。並聲明求為判決駁回上訴人原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
(一)104年2月4日修正公布之動物保護法第5條第2項第4款及第30條第1項第1款，就飼主對於其管領之動物故意使該動物遭受騷擾、虐待或傷害，而未達肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡，均有處罰，且其法律效果亦為相同，惟裁處時之新修正規定，就過失傷害亦有處罰，故被上訴人適用行為時之規定，應屬妥適。另就同法第22條第1項及第25條之1規定，就未經許可不得營業，均有處罰，且其法律效果亦為相同，惟裁處時之規定，有擴大裁罰要件，被上訴人適用行為時之規定，亦屬妥適，合先敘明。
(二)經查，上訴人未依規定辦理特定寵物業許可證，卻於104年1月間為求營利在系爭住處販賣飼養之犬隻8隻，且未提供適當之活動空間及適當之食物予以良好之照顧，明知管領之犬隻染有疾病，仍未予送醫治療，已達虐待動物之程度等情，業據民眾提供販賣犬隻之錄影光碟1片向被上訴人檢舉，經本院當庭勘驗上開光碟內容，查知上訴人確實有販賣犬隻之言行。另被上訴人因民眾檢舉於104年1月28日約談上訴人作有訪談紀錄，並於104年1月29日至上訴人系爭住處稽查結果，現場查獲犬隻8隻，未有良好之活動空間與食物，且犬隻送回生醫院檢查結果，均有嚴重外寄生蟲及內寄生蟲感染，體型瘦弱，嚴重貧血，營養不良，其中1隻母吉娃娃角膜破裂，眼睛內房水及內容物流出造成嚴重失明，另外其他犬隻均有嚴重毛囊蟲感染，皮膚潰爛，搔癢不堪，住院期間血便不斷，2隻公狗有血尿情形，嚴重泌尿道感染，未接受人道應有的照顧等情，有該醫院104年2月3日出具之診斷證明書1份及照片10張在卷可查，足認上訴人違反行為時動物保護法第5條第2項第4款及第22條第1項規定之事證明確，堪以認定。
(三)動物保護法第1條之立法意旨係為尊重動物生命及保護動物，為保護避免被任意繁殖、買賣，透過申辦許可證方式納入管理，而有動物保護法第22條之訂定。另行政院農業委員會100年2月24日農牧字第1000110476號函釋略以：動物保護法第22條之適用對象為以營利為目的，經營犬隻繁殖、買賣或寄養行業的人或公司，均應申辦特定寵物業許可證，並不因經營者住址為純住家、個人因素之偶發行為或未開店營利等，即否定其為業者或其營利事實等，核符前開法律規定，堪予援用。本院勘驗之光碟內容顯示，上訴人面對檢舉人詢問是否有小狗可以買時，即讓檢舉人參觀養狗之處所，並向檢舉人介紹狗的品種、價錢，並表示喜歡的話可以直接帶走，這隻5千元（公的）、母的剩1隻，那隻給你便宜3千500元，母的，3歲多，已經是成犬，這個本來沒有在賣，現在是講講，不然以前賣很貴很貴。那個你養生1胎你就夠本了，就可以賺很多等語，且檢舉人向被上訴人表示因聽聞上訴人有在賣狗且沒有好好照顧，狗的狀況看起來很不好而出面了解上訴人賣狗之情形等情，有談話紀錄在卷可稽，足認上訴人有一次以上販賣狗隻之行為，上訴人辯稱未販賣犬隻營利，不足採信。
(四)民眾檢舉上訴人販賣狗隻之光碟，係攝錄己身與對方即上訴人之談話內容與系爭住處情景，並無妨害秘密之違法，且檢舉人並非被上訴人員工，被上訴人並無設局陷害教唆之可能，況且自光碟內容可知，上訴人於104年1月13日在系爭處所接待向其詢問有無販售犬隻之民眾時，曾多次開口出價，並對於不同犬隻亦有不同價格，且說出略以：「這隻別人已經買走了」「老狗便宜賣3,500元」「母狗生一胎就夠本，會賺很多錢」等語，足認上訴人在客觀上已具有向他人推介販賣犬隻之行為，主觀上亦有藉此營利之意思明確，與一般受教唆而被動起意販賣之消極態度有所不同。另上訴人對於民眾詢問上訴人略以：「人家介紹這邊有」「不是同一胎嗎？怎會有1隻黑的、1隻淺的」等語，經上訴人回答略以：「我以為是這個人介紹妳來買的」「巧克力配的」等語，更顯見上訴人對於犬隻販賣之經營型態知之甚詳，顯非偶發性受教唆起意販賣犬隻之情形。故上訴人辯稱倘有販售也屬偶發性販賣行為及受被上訴人陷害教唆，被上訴人非法取證云云，均與事實不符，不足採信。
(五)行為人販賣犬隻營利之過程，包括單純繁殖整批批發或未繁殖而轉賣販售等方式，上開販賣之過程又包含出價要約或對詢價承諾，契約成立形式不一而足，堪認出價要約（以展示、書面或口頭或其他默示行為定價）或對出價承諾等均屬販賣行為之不同階段行為，依一個整體不法行為理論，參與其中一部分而屬重要階段者即屬成立而應予以處罰，故本件上訴人出價要約行為屬實施販賣行為之重要階段，已成立販賣之不法行為，不以買賣是否成交為違法行為之既遂或未遂之分類標準，上訴人辯稱其違法行為屬未遂，不應處罰云云，於法不合，不足採信。
(六)按動物保護法第5條第2項規定，飼主對於其管領之動物，應提供適當之食物、飲水及充足之活動空間；注意其生活環境之安全、遮蔽、通風、光照、溫度及清潔；提供法定動物傳染病之必要防治；避免其遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害；提供其他妥善之照顧。經查，上訴人身為犬隻飼主，本應對犬隻的健康、福利予以注意，若平時即用心照料，按一般經驗法則，應無從發生其所飼養之所有犬隻皆有貧血症狀之可能，且對於眼部已有損傷之犬隻，亦應給予妥善醫療，惟上訴人均未積極採行必要之照護行為。堪認被上訴人審認上訴人未善盡飼主責任致犬隻有發生或加重前揭診斷證明書所載之病情。上訴人雖辯稱平時犬隻罹病均會送至回生醫院醫治，僅因醫院未保存病歷而無法提出云云。惟查，前揭診斷證明書已載明犬隻未受人道應有之照顧及詳述各種病情，且依一般動物醫院診所之就診業務，莫不建立病歷表詳載飼主、犬隻姓名、住址及病情內容，以便追蹤飼主、犬隻及追查病情，上訴人自承無法提出病歷供本院參酌並供稱醫院未建立病歷資料或已遺失等情，核與前揭動物醫院診所之醫療實務均會建立動物、飼主之病歷資料不同，已違反醫療常規，顯見上訴人所言係卸責之詞，不足採信。又動物保護法已立法多年，為一般國民所熟知，依行政罰法第8條之規定，上訴人不得因不知法律免除罰責。又原告飼養過程有凌虐犬隻情形，犯後又狡飾犯行，且未舉證有何可減輕罰責之法定事由，被上訴人依上訴人違法行為之情節輕重及審酌上訴人有無利得等情予以酌定裁罰金額，並無不當情形，上訴人請求免罰或減輕，並無理由。本件上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定並無理由，爰予駁回等詞，資為其論據。
五、上訴人上訴意旨略謂：
(一)行政機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法，最高行政法院32年判字第16號、39年判字第2號判例可資參照。最高行政法院98年度判字第1347號判決：
「行政罰法第7條第1項規定，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。又參諸該條之立法理由稱現代國家基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失，應無非難性及可歸責，故第1項明定不予處罰。現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加處罰時，應由國家負舉證責任，方為保障人權進步立法。可證於司法院釋字第275號解釋公布後所制定之行政罰法其立法顯有意排除過失推定之適用。否則自無未將該過失推定規定於法條中之理。因而原判決未適用該解釋中過失推定，依前開說明，尚無違誤。」是被上訴人認本件有違反動物保護法第22條第1項及第5條第2項之規定自應就上訴人有上開違法事實及其有故意或過失之責任條件負舉證之責。
(二)最高法院93年度台上字第1208號判決：「刑事訴訟之目的固在於發現真實，而維護社會安全及公共利益，但其手段則應合法、正當、純潔，以兼顧程序正義及人權保障。司法警察(官)對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，依適當之方法佈設機會相與對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，乃法之所許。倘係原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局計誘，引發其犯意，致受誘蹈陷，逮捕入罪，不但有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據，自不具有證據能力，應予排除。」本件被上訴人雖稱係因民眾檢舉，並提供蒐證光碟影片佐證，而查獲上訴人違法事證乙節，惟經上訴人調查得知，當日至上訴人處佯稱欲購買犬隻者係高市動保處之員工譚德昌(可傳訊該人比對本件光碟對話是否係該人聲音即明)，原審未予調查，遽以「檢舉人並非被上訴人員工」，認本件並無設局陷害教唆之可能云云，顯有判決不備理由之違背法令；本件被上訴人之人員佯裝欲購買犬隻，以陷害教唆之方式，引誘本無販售犬隻意圖之上訴人隨口表示可販賣，並盜拍與上訴人對話之蒐證光碟。依現行法令並無任何公務員就違反動物保護法之裁罰案件，可以盜拍方式取得之證據，作為認定事實證據之依據，被上訴人承辦人員以違法取得之光碟並以陷害教唆之方式引誘上訴人表示有販售犬隻之對話，顯然違反行政程序法之比例原則及人權之保障，自不得作為證據，本件原判決以上開被上訴人違法取得之證據，作為認定本件上訴人違法事實之認定，亦有判決違反刑事訴訟法第158條之4、行政程序法第7條及最高法院93年度台上字第1208號判決之違背法令。
(三)由動物保護法第22條第1項規定「以營利為目的，經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養『業者』」及同法第25條之1「……應令其『停止營業』……」之文義觀之，均可知其係以經營寵物之繁殖、買賣或寄養「業者」為規範對象。此由動物保護法第22條之立法理由：「……二、為因應『專業』分殊，寵物繁殖場、寵物買賣『業』，及寵物寄養『業』，分別訂定辦法管理。」亦得佐證。且單純之寵物飼主，因故無法繼續飼養寵物而欲讓售他人時，如均要求其須依法取得特定寵物業許可證及領得營業證照後，始得為之，不僅有違情理且失之過苛，而非法之原意(最高行政法院100年度裁字第1220號裁定、鈞院99年度簡字第329號簡易判決、臺北高等行政法院100年度簡字第596號判決參照)。本件系爭住處係純住家，上訴人因喜歡養狗，故於系爭住處飼養數隻狗，惟並無販賣犬隻之情，更非經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養之業者，約於104年1月間，有人路過該處，向上訴人詢問所養的狗有無販賣，上訴人本無販賣之意，卻因該人之挑唆，心想因養有數隻狗，若該人有意購買，可將其中1隻狗販賣予伊，乃隨口表示可販賣，惟若該人真有心飼養，上訴人將狗送伊亦可，惟該人表示要再與其家人商量後即離開，故並未成交，且上訴人既非經營寵物之繁殖、買賣或寄養之「業者」，僅係單純之寵物飼主，揆諸上開判決意旨所示，自非動物保護法第22條第1項之規範對象。至於系爭光碟內上訴人表示「這隻別人已經買走」「老狗便宜賣3,500元」「母狗生一胎就夠本」。又民眾詢問上訴人略以「人家介紹這邊有」「不是同一胎嗎？怎會有1隻黑的、1隻淺的？」上訴人回答「我以為是這個人介紹你來買的」「巧克力配的」等語，充其量僅能證明上訴人曾經販售過犬隻，惟亦僅屬寵物之飼主，因無法繼續飼養寵物時將寵物販售他人之偶發性行為，何能因此擴大解釋認定上訴人係經營寵物買賣之「業者」，原判決徒以上開光碟錄音內容，遽認上訴人係經營寵物買賣之業者，亦有判決適用動物保護法第22條第1項、第25條之1不當及判決不適用最高行政法院100年度裁字第1220號裁定、鈞院99年度簡字第329號簡易判決、臺北高等行政法院100年度簡字第596號判決之違法。
(四)另按行政法規之處罰，除法規另有明文規定外，僅以處罰既遂之行為為限，未遂之行為不予處罰。又所謂之買賣，依民法第345條第2項之規定，須當事人就標的物及其價金互相同意時始成立，本件依系爭光碟內容關於欲購買犬隻之人與上訴人之對話，並未就特定犬隻及價格互相意思表示一致，僅係就上訴人所飼養之數隻犬隻廣泛之詢價而已，本件買賣亦未實際成交，應僅屬未遂，自亦無違反動物保護法第22條第1項之情，原判決遽以「原告出價要約行為屬實施販賣行為之重要階段，已成立販賣之不法行為，不以買賣是否成交為違法行為既遂或未遂之分類標準」，顯有判決適用動物保護法第22條第1項不當之違法。
(五)上訴人於系爭住處飼養犬隻，提供犬隻適當之生活環境，每日餵養犬隻，並無使犬隻遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害之情事，至於犬隻有貧血、寄生蟲寄生，本係犬隻容易發生之疾病，殊無因此即認上訴人有使犬隻遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害之情。至犬隻眼球損害而失明，係上訴人買受之前即已發生，非因上訴人買受之後所致，上開犬隻失明之情況並無法藉由醫療而復原，上訴人亦曾因所飼養之犬隻疾病，而至回生醫院就診，原審未向該醫院函查上訴人於約93年至95年間是否有帶其犬隻至該院就診之病歷紀錄，遽以上訴人自承無法提出病歷並供稱醫院未建立病歷資料或已遺失等情，而不予採信上訴人之說詞，亦有判決理由不備之違法。
(六)另按行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」動物保護法於104年2月4日修正公布之第30條之1第2款，雖就過失行為有處罰之規定，惟該規定係本件行為後始增訂，本件自不適用，且自上開增訂之條文觀之，修正前動物保護法第30條第1項第1款之規定，自係針對「故意」之行為始有適用。故本件上訴人所飼養之犬隻雖有上開疾病之情，亦非屬上訴人有故意使其所飼養動物「遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害」之行為，充其量僅屬「過失」未發覺犬隻之疾病，並給予妥適治療而已。本件行為時動物保護法既無就「過失」之行為加以處罰，本件自無裁罰之依據，原判決未審酌上訴人所飼養之犬隻所罹疾病究係上訴人故意或過失所致，亦有判決適用修正前動物保護法第30條第1項第1款規定不當之違法。
(七)上訴人並非以從事販賣犬隻為業，不知上開動物保護法之規定，且本件買賣亦未成立，上訴人並未獲取任何利益，嗣後並將所養之犬隻大部分均贈與被上訴人，被上訴人反因此將上訴人贈與之系爭犬隻送醫院檢查，而檢查出系爭犬隻有上述疾病，另對上訴人以違反動物保護法第5條第2項之規定，依同法第30條之規定處罰，實令上訴人有遭被上訴人突襲之感，原判決就上情均未審酌，遽認上訴人無減輕罰鍰之法定事由，亦有判決不適用行政罰法第8條及第18條之違法等語。並聲明求為廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
六、被上訴人於上訴答辯略以：
(一)依系爭光碟內容以觀，上訴人於104年1月13日在系爭住處接待向其詢問有無販售犬隻之民眾時，曾多次開口出價，並對於不同犬隻亦有不同價格，且說出略以：「這隻別人已經買走了」「老狗便宜賣3,500元」「母狗生一胎就夠本，會賺很多錢」等語，足知上訴人在客觀上已具有向他人推介販賣犬隻之行為，主觀上亦有藉此營利之意思明確。另對於民眾詢問上訴人略以：「人家介紹這邊有」「不是同一胎嗎？怎會有1隻黑的、1隻淺的」等語，經上訴人回答略以：「我以為是這個人介紹妳來買的」「巧克力配的」等語，更顯見上訴人對於犬隻販賣之經營型態知之甚詳。故上訴人自屬動物保護法第22條所規範之「經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養業者」，核與上訴人主張僅係單純飼主將所飼養犬隻讓售他人，顯不相符。退步而言，動物保護法之立法精神除規範專門營業之業者外，亦有杜絕個人以販售特定寵物方式營利之行為。蓋因母犬生育耗費體力甚鉅，產下之幼犬又須良好照顧，為免民眾為圖營小利，進而犧牲動物福利「偶爾」繁殖犬隻出售，特制定本條加以規範，此一立法精神依104年2月4日修正公布之動物保護法第22條第1項：「任何人不得販賣特定寵物。但申請經直轄市、縣（市）主管機關許可，並依法領得營業證照之業者，得經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養；許可期間，以3年為限。」即可得知，益徵毋論係修正前或修正後之動物保護法第22條第1項，舉凡從事特定寵物之繁殖、買賣或寄養者，均屬此一條文規範之對象。
(二)次按「陷害教唆」係指行為人本無違法行為之意思，而因受到機關人員或其唆使之人引誘，始生犯行之意思，進而產生違法行為，機關利用陷害教唆所取得之證據並無證據力。此有最高法院98年度台上字第6755號、第7699號判決意旨可資參照。查本案之檢舉人並非任職於被上訴人之人員，且被上訴人及所屬高市動保處亦無有唆使檢舉人引誘上訴人販賣犬隻之情事，自不屬「陷害教唆」所指範疇。另就系爭光碟內容以觀，檢舉人僅詢問犬隻是否有供販賣，而上訴人即主動對於各犬隻開立價格，與陷害教唆所指之極盡慫恿、教唆後始有違法之意思相去甚遠。
(三)再按動物保護法第22條第1項立法目的，係以「經營」之行為者為規範對象，而非以交易成立與否為要件，觀諸各行政法院之判決，亦非全然以必須證明交易已成立方肯定本條之適用，有鈞院101年度簡字第83號、臺灣高雄地方法院103年度簡字第109號等判決意旨可稽。又行政罰對於若干特殊事例，亦不排除從事實認定之精神，若皆以違法既遂為要件，未免食古不化，亦使行政機關寸步難行。本案被上訴人係援引「重要階段行為理論」概念，對於上訴人已積極進行販售犬隻之行為，核認其確已進入既遂之階段，揆諸其他類似案例，如違反藥事法第27條規定之行為，皆是如此。是被上訴人核認上訴人違反動物保護法第22條第1項並予裁處，查無不妥。
(四)按動物保護法第5條第2項規定，飼主對於其管領之動物，應提供適當之食物、飲水及充足之活動空間；注意其生活環境之安全、遮蔽、通風、光照、溫度及清潔；提供法定動物傳染病之必要防治；避免其遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害；提供其他妥善之照顧。查上訴人身為犬隻飼主，本應對犬隻的健康、福利予以注意，若平時即用心照料，按一般經驗法則，應無從發生其所飼養之所有犬隻皆有貧血症狀之可能，且對於眼部已有損傷之犬隻，亦應給予妥善醫療，惟上訴人均未積極採行必要之照護行為。又依行政罰法第10條規定：「對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同。因自己行為致有發生違反行政法上義務事實之危險者，負防止其發生之義務。」是被上訴人審認上訴人未善盡飼主責任致犬隻有遭受虐待或傷害之事實，依動物保護法第30條第1項第1款規定裁處罰鍰，並無違誤。
(五)上訴人雖稱不知法規，然依上開規定，仍未能免除應受行政處罰之責任，並於犯後仍辯稱開價係為防止對方輕易認養後棄養，若對方果有誠意，即可免費贈與云云，對照其於104年1月13日於系爭住所對前來詢問犬隻價格之民眾侃侃而談，其說法顯屬托詞，且未舉證說明其具有行政罰法第18條等規定可減輕處罰之事由，故被上訴人認本案之情節對上訴人不應減輕處罰等語。並聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
七、本院查：
甲、駁回部分：
(一)按「(第1項)以營利為目的，經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養業者，應先向直轄市、縣（市）主管機關申請許可，並依法領得營業證照，始得為之。」「違反第22條第1項規定，未經直轄市或縣（市）主管機關許可，擅自經營第22條特定寵物之繁殖場、買賣或寄養業者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期不改善者，應令其停止營業；拒不停止營業者，按次處罰之。」分別為行為時動物保護法第22條第1項、第25條之1所明定。
(二)本件原判決略以：「原告未依規定辦理特定寵物業許可證，卻於104年1月間為求營利在住處現場販賣飼養之犬隻8隻，且未提供適當之活動空間及適當之食物予以良好之照顧，明知管領之犬隻染有疾病，仍未予送醫治療，已達虐待動物之程度等情，業據民眾提供販賣犬隻之錄影光碟1片向被告檢舉，經本院當庭勘驗上開光碟內容，查知原告確實有販賣犬隻之言行，此有本院104年10月14日之調查證據筆錄及錄影光碟在卷可查。‧‧‧足認原告違反行為時動物保護法第5條第2項第4款及第22條第1項規定之事證明確，堪以認定。
‧‧‧本院勘驗之光碟內容顯示，原告面對檢舉人詢問是否有小狗可以買時，即讓檢舉人參觀養狗之處所，並向檢舉人介紹狗的品種、價錢，並表示喜歡的話可以直接帶走，這隻5千元（公的）、母的剩一隻，那隻給你便宜3千500元，母的，三歲多，已經是成犬，這個本來沒有在賣，現在是講講，不然以前賣很貴很貴。那個你養生一胎你就夠本了，就可以賺很多等語（見本院勘驗錄影光碟之調查證據筆錄一份、錄影光碟）且檢舉人向被告表示因聽聞原告有在賣狗且沒有好好照顧夠，狗的狀況看起來很不好而出面了解原告賣狗之情形等情，此有談話紀錄1份在卷可稽，足認原告有一次以上販賣狗隻之行為，原告辯稱未販賣犬隻營利，不足採信。‧‧‧原告於104年1月13日在系爭處所接待向其詢問有無販售犬隻之民眾時，曾多次開口出價，並對於不同犬隻亦有不同價格，且說出略以：『這隻別人已經買走了』『老狗便宜賣3,500元』『母狗生一胎就夠本，會賺很多錢』等語，足認原告在客觀上已具有向他人推介販賣犬隻之行為，主觀上亦有藉此營利之意思明確，與一般受教唆而被動起意販賣之消極態度有所不同。另原告對於民眾詢問原告略以：『人家介紹這邊有』『不是同一胎嗎？怎會有ㄧ隻黑的、一隻淺的』等語，經原告回答略以：『我以為是這個人介紹妳來買的』『巧克力配的』等語，更顯見原告對於犬隻販賣之經營型態知之甚詳，顯非偶發性受教唆起意販賣犬隻之情形。」等語，經核原判決係依上訴人與檢舉人於系爭光碟中之對話內容，由上訴人對於犬隻販賣之經營型態知之甚詳並自承現場之狗隻有的已被他人買走了，判斷上訴人確有出售狗隻之行為且有一次以上販賣紀錄之事實等情，為原審依調查證據結果所確認之事實，核與卷證資料相符，堪予採認。
(三)上訴人雖主張本件係被上訴人之人員佯裝欲購買犬隻，以陷害教唆之方式，引誘本無販售犬隻意圖之上訴人隨口表示可販賣，原審未調查檢舉人是否為被上訴人員工，有判決不備理由之違背法令云云。惟查，原判決係以上訴人於系爭光碟中對於檢舉人僅詢問是否有小狗可以買時，即主動讓檢舉人參觀養狗之處所，並向檢舉人介紹各犬隻之品種、並依犬隻之性別、年紀開立不同價錢。參以上訴人於系爭光碟中對檢舉人稱：「這隻別人已經買走了」等情，可知上訴人本即有販賣系爭住處狗隻之故意，並就該系爭住處之犬隻已有出售之行為，非如其所主張因檢舉人佯裝欲購買犬隻，以陷害教唆之方式，始令上訴人萌生販售犬隻犯意，並予實行。且因本件檢舉案並無陷害教唆情事，則系爭光碟究竟是否係被上訴人之員工所拍攝，並不影響系爭光碟內容之合法性，非無證據能力。原審援引其內容作為認定上訴人有無照販售犬隻之證據，難謂違法，是上訴人上開主張尚非可採。
(四)上訴人另主張其將犬隻飼養於其住家，本無販賣之意，卻因檢舉人之挑唆，而擬將其中1隻狗出售，僅屬寵物之飼主，因無法繼續飼養寵物時將寵物販售他人之偶發性行為，不能擴大解釋認定上訴人係經營寵物買賣之「業者」，且上訴人嗣後並將大部分犬隻均贈與被上訴人，原判決未慮及此，有判決適用動物保護法第22條第1項、第25條之1不當及判決不適用最高行政法院100年度裁字第1220號裁定、鈞院99年度簡字第329號簡易判決、臺北高等行政法院100年度簡字第596號判決之違法云云。惟查，上訴人於系爭光碟之談話中除對販售犬隻之品種及價錢等事宜極為熟稔，已如上述，難認係臨時起意，且上訴人稱其已將系爭住處之犬隻其中之一，售與他人；並立於出售人之地位與檢舉人討論出售其他犬隻事宜，且言談間未曾提及其係因無法繼續飼養寵物而欲出售其中1隻犬隻情事，足認上訴人在客觀上已具有向他人推介販賣犬隻之行為，主觀上亦有藉此營利之意思明確。再按，以營利為目的，經營特定寵物之繁殖、買賣或寄養業者，應先向主管機關申請許可，並依法領得營業證照，始得為之，動物保護法第22條第1項定有明文。該條立法目的，係以「經營」之行為為規範對象，而非以交易成立與否為要件。本件上訴人既未申領寵物業許可證，卻在其住處向檢舉人販售所飼養之犬隻，即可據以認定其有擅自經營買賣寵物之營利行為，自應受罰，並不因上訴人事後將犬隻送予被上訴人，而得執為免罰之論據。是上訴人上開主張，委無可採。又按，「不得因不知法規而免除行政處罰責任。‧‧‧。」為行政罰法第8條第1項所明定。是以上訴人尚難以其不諳法令及未獲取任何利益之諉詞，而得主張免罰。再者，被上訴人就上訴人違反動物保護法第22條第1項之違章行為，係裁處同法第25條之1法定最低額之罰鍰5萬元，應已符合比例原則，且上訴人亦無行政罰法第8條後段、第9條、第12條或第13條等規定之減輕情事，自無行政罰法第18條第3項適用之餘地。是上訴人主張其並非以從事販賣犬隻為業，不知上開動物保護法之規定，且本件買賣亦未成立，上訴人並未獲取任何利益，嗣後並將所養之犬隻大部分均贈與被上訴人，原判決就上情均未審酌，有判決不適用行政罰法第8條及第18條之違法及判決適用動物保護法第22條第1項、第25條之1不當之違法云云，亦不可採。則上訴人上訴意旨求予廢棄原判決關於被上訴人違反動物保護法第22條第1項部分，並無可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
乙、廢棄部分：
(一)按行為時動物保護法第5條第2項、第11條第1項、第30條第1項規定：「(第2項)飼主對於其管領之動物，應依下列規定辦理：一、提供適當之食物、飲水及充足之活動空間。二、注意其生活環境之安全、遮蔽、通風、光照、溫度及清潔。
三、提供法定動物傳染病之必要防治。四、避免其遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害。五、提供其他妥善之照顧。」「(第1項)飼主對於受傷或罹病之動物，應給與必要之醫療。」「(第1項)有下列情事之一，處新臺幣1萬5千元以上7萬5千元以下罰鍰：一、違反第5條第2項第4款規定，使其所飼養動物遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡。‧‧‧四、違反第11條第1項規定，對於受傷或罹病動物，飼主未給與必要之醫療，經直轄市或縣（市）主管機關通知限期改善，屆期未改善。‧‧‧」次按104年2月4日修正公布動物保護法第5條第2項、第30條第1項規定：「(第2項)飼主對於其管領之動物，應依下列規定辦理：一、提供適當、乾淨且無害之食物及24小時充足、乾淨之飲水。二、提供安全、乾淨、通風、排水、適當及適量之遮蔽、照明與溫度之生活環境。三、提供法定動物傳染病之必要防治。四、避免其遭受騷擾、虐待或傷害。五、以籠子飼養寵物者，其籠內空間應足供寵物充分伸展，並應提供充分之籠外活動時間。六、以繩或鍊圈束寵物者，其繩或鍊應長於寵物身形且足供寵物充分伸展、活動，使用安全、舒適、透氣且保持適當鬆緊度之項圈，並應適時提供充分之戶外活動時間。七、有發生危害之虞時，應將寵物移置安全處，並給予逃生之機會。八、不得長時間將寵物留置密閉空間內，並應開啟對流孔洞供其呼吸。九、提供其他妥善之照顧。十、除絕育外，不得對寵物施以非必要或不具醫療目的之手術。」「(第1項)有下列情事之一者，處新臺幣1萬5千元以上7萬5千元以下罰鍰：一、違反第5條第2項第1款至第9款各款之一或第6條規定，故意傷害或使動物遭受傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡，或過失傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡。‧‧‧三、違反第11條第1項規定，對於受傷或罹病動物，飼主未給與必要之醫療，經直轄市或縣（市）主管機關通知限期改善，屆期未改善。‧‧‧」又按行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定」。
(二)原審以上訴人未提供適當之活動空間及食物，予以良好之照顧，明知管領之犬隻染有疾病，仍未予送醫治療，已達虐待動物之程度，雖非無據。惟按，104年2月4日修正前後之動物保護法第30條第1項第1款規定，就飼主對於其管領之動物使該動物遭受騷擾、虐待或傷害，而未達肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡，均有處罰，且其法律效果亦為相同，惟裁處時（104年2月16日）之新修正規定，增列「故意傷害」及對於「過失傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡。」之處罰，故本件被上訴人適用對行為人較有利之行為時即104年2月4日修正前之動物保護法之規定，符合行政罰法第5條後段之規定，應屬妥適。則本件上訴人須有違反行為時動物保護法第5條第2項第4款「避免其(管領之動物)遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害」行為，始得依同法第30條第1項第1款規定予以裁罰，先予敘明。經查，原判決係以訴願卷所附之現場照片及回生醫院104年2月3日診斷證明書之敘述略以，現場查獲之8隻犬隻未有良好之活動空間與食物，且犬隻送至回生醫院檢查結果，均有嚴重外寄生蟲及內寄生蟲感染，體型瘦弱，嚴重貧血，營養不良，其中1隻母吉娃娃角膜破裂，眼睛內房水及內容物流出造成嚴重失明，另外其他犬隻均有嚴重毛囊蟲感染，皮膚潰爛，搔癢不堪，住院期間血便不斷，2隻公狗有血尿情形，嚴重泌尿道感染，未接受人道應有的照顧等語，認定上訴人有違反行為時動物保護法第5條第2項第4款之規定。惟該款所謂「惡意或無故之騷擾、虐待或傷害情事」，係指以一般人憎惡之方式，使動物承受無法忍受之痛苦之類似情事始屬之。惟依原判決認定上訴人構成上開「騷擾、虐待或傷害」情事之依據即訴願卷第44-46頁所附10張照片，僅可看出上訴人將飼養之犬隻均關在籠內，但無法看出上訴人所提供之食物、飲水有不足、或犬隻之生活環境有不符合行為時動物保護法第5條第2項規定之情形。又依裁處時動物保護法第5條第2項第5款規定：「以籠子飼養寵物者，其籠內空間應足供寵物充分伸展，並應提供充分之籠外活動時間。」並未禁止上訴人將犬隻關在籠內飼養，僅應提供充分之籠外活動時間，惟原判決對於上訴人是否提供犬隻符合動物保護法規定之足夠食物、飲水及適當之生活環境未予調查，僅憑上開照片及系爭診斷證明書記載「體型瘦弱、營養不良」等語，遽認上訴人未給予犬隻應有之照顧，顯屬率斷。其次，原判決另據系爭診斷證明書上記載就診之數犬隻均罹患嚴重寄生蟲疾病及營養不良等情，而認上訴人有凌虐犬隻情事。惟按，動物罹患疾病本屬常態，尤其所罹患者係容易傳染之疾病，若飼主未予隔離，於同一生活空間之所有動物同時罹病情形亦屬常見，依一般常情，尚難僅以飼養之所有動物均罹患疾病，而飼主未即時給予治療致病情加重即認飼主係以一般人憎惡之方式，使動物承受無法忍受痛苦之凌虐行為。再者，動物保護法第11條第1項亦規定，飼主對於受傷或罹病之動物，應給與必要之醫療。若飼主拒絕給予必要之醫療，行為時同法第30條第1項第4款亦有處罰之規定，惟須先經直轄市或縣（市）主管機關通知限期改善，屆期未改善者，始可對之裁罰。就本件上訴人使其飼養之所有犬隻均有嚴重外寄生蟲及內寄生蟲感染，體型瘦弱，嚴重貧血，營養不良之違規事實，由於上開症狀均有可能係由於疾病所致，則被上訴人似應依動物保護法第11條第1項規定先通知上訴人限期改善，俟上訴人仍未給予必要之醫療，始再依同法第30條第1項第4款規定予以裁罰，惟原判決對此部分未予調查，即逕認定上訴人構成行為時動物保護法第30條第1項第1款之規定，尚有未合。且縱原判決係以系爭診斷證明書上記載其中1隻母吉娃娃角膜破裂，眼睛內房水及內容物流出造成嚴重失明，惟依上訴人主張該犬隻之失明於其買受之前即已發生，且無法藉由醫療而復原，參以系爭光碟中上訴人亦已告知檢舉人該吉娃娃眼睛有抓傷，則就該犬隻失明之原因是否確因上訴人惡意造成，顯有究明之必要，惟原判決未依職權予以調查究明，逕認上訴人違反行為時動物保護法第5條第2項第4款之規定，核有未依職權調查事實及認定事實未依憑證據之違法。
(三)綜上所述，原審法院判斷原處分此部分是否合法，即有就上開攸關判斷之事實予以調查必要。原判決未予調查，有未依法為證據調查及不備理由之違背法令。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，即屬有理由。又本件此部分尚有事證未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決。爰將原審關於此部分之判決廢棄，由原審依本院前揭廢棄理由之法律上判斷重為審理後，另為適法之判決，以符法制。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 洪 美 智