高雄高等行政法院裁定
104年度停字第18號聲 請 人 余張阿氷相 對 人 高雄市政府工務局代 表 人 趙建喬訴訟代理人 劉書齊
王俊凱陳烽矩上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人104年9月17日高市工違左字第1148號處理新違章建築處分書及104年9月23日高市工養處字第10474931000號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」固為行政訴訟法第116條第3項前段所明定。惟訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略以：
(一)聲請人所有之門牌號碼「高雄市○○區○○路○○巷○號」（下稱系爭房屋）為民國50年退役老兵佔用之舊式違建，依違章建築處理辦法第5條規定可緩拆，惟相對人竟通知拆除，於104年9月23日以高市工養處字第10474931000號函(下稱104年9月23日函)通知應執行拆除不合法之房屋。上開拆除通知單依最高行政法院102年度裁字第353號裁定、96年度判字第1833號、96年度判字第1000號、96年度判字第130號、95年度判字第1307號判決之見解，其性質應為行政處分，故行政法院應對之為實體審理。且依行政訴訟法第116條第3項前段規定，於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，聲請裁定停止執行。
(二)高雄市政府辦理「左營區綠二開闢工程」(下稱系爭工程)，就牴觸該工程之土地改良物，經公告限期拆遷，系爭房屋亦包含在限期拆遷之範圍內。依土地法第208條、第209條及土地徵收條例第3條、第11條、第14條、第17條等規定，土地徵收權之行使及拆除作業，需用土地人應事先與民眾協商安頓後方能執行，尚無逕為徵收他人土地之權。因此，需用土地機關於辦理協議價購所需土地時，不得僅有召開公聽會決議之形式，而無實質之協議內容。惟本件相對人雖曾於104年2月13日及5月13日辦理2場公聽會，卻流於形式，並未準用臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21、22條之規定，提供妥善安置計畫，即對合於國民住宅條例之承租規定者，依國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法規定優先辦理承租國宅。相對人無法於拆除建築物前，完成配租作業，供其遷入而須等候者，按月發給安置房租津貼，即遽要求聲請人應於104年9月29日14時前執行拆除系爭房屋，於法未合。另系爭工程毗鄰蓮池潭及洲仔濕地等重要地區，相對人卻未依環境影響評估法辦理評估審查，即率予進行拆除地上物及改變土地現狀之開發，亦有違反環境影響評估法第7條、第8條之規定。且系爭房屋1樓屋頂及2樓部分被拆除後，將造成系爭房屋無法居住，確將發生難於回復之損害。
(三)又暫時權利保護制度（包括「停止執行」「假扣押」「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，就當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護。是以審查行政訴訟法第116條第3項之構成要件時，不宜過於拘泥條文字義，而應將「保全之急迫性」與「本案請求勝訴之蓋然率」當成是否允許停止執行之2個衡量因素，且彼此間有互補功能。另外「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應將之當成唯一之判斷標準。爰依行政訴訟法第116條第3項前段規定，聲請裁定准許停止原處分之執行等語。
三、經查，高雄市政府辦理系爭工程，就有關牴觸系爭工程之土地改良物，相對人先於104年2月26日於現場張貼高市工養字第10470971101號公告(下稱系爭公告)，並於補償救濟歸戶清冊核定後，復以104年7月17日高市工養處字第10473525700號函(下稱104年7月17日函)通知聲請人領取地上物補償救濟金，並限期自行或配合拆遷。嗣相對人於104年9月17日以高市工違左字第1148號處理新違章建築處分書(下稱104年9月17日處分書)，認定系爭房屋係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除。復以104年9月23日函略以：「說明：一、依據本局104年9月17日高市工違左字第1148號處分書辦理。二、旨揭建築物拆除期限，限請台端於104年9月28日前自行雇工拆除或清空完畢，‧‧‧倘逾期未辦，本局將訂於104年9月29日下午2時00分起派工拆除，不另通知‧‧‧。」等情，有高雄市政府訴願答辯書、相對人104年9月17日處分書及104年9月23日函附卷可稽，是以相對人係以104年9月17日處分書認定系爭房屋為無從補正之實質違章建築，得予強制拆除，為行政處分，至104年9月23日函，並未有不同之認定，而係對於104年9月17日函之續辦通知函；又本件聲請人於聲請狀雖僅敘及就104年9月23日函聲請停止執行，但其於本院104年10月1日準備程序時已陳稱本件係對於相對人104年9月17日處分書及104年9月23日函均聲請停止執行，均先予敘明。
四、再查，聲請人除向本院聲請本件停止執行外，同時亦於104年9月28日依訴願法第93條第2項規定向高雄市政府訴願審議委員會申請停止執行，有訴願停止執行書影本附本院卷第28-37頁可稽，則依首揭說明，聲請人既已向訴願機關申請停止執行，而得由上開機關予以審酌獲得救濟，自無向本院聲請之必要。從而，聲請人本件停止原處分執行之聲請，即無保護之必要。退而言之，本件聲請停止執行之相對人104年9月17日處分書內容為違章建築之認定及拆除，若該處分依行政救濟程序經撤銷或變更，聲請人因系爭房屋違建部分之拆除所生損害，屬於財產權之損害，得依法向原處分機關即相對人請求金錢賠償，是本件聲請亦與行政訴訟法第116條第3項所謂「難於回復之損害」之要件不符而不應准許。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
書記官 李 建 霆