高雄高等行政法院裁定
104年度停字第27號聲 請 人 洪貴池相 對 人 空軍軍官學校代 表 人 彭明陽代 理 人 陳麗珍 律師上列當事人間眷舍事件，聲請人聲請停止相對人中華民國94年3月8日効法字第0940001740號函之執行，本院裁定如下︰
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行……」「前條規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項前段及第117條定有明文。又行政訴訟法第116條第1項、第2項規定，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略以：
(一)相對人前依前國防部空軍總司令部(下稱空軍總部)民國94年2月22日突眷字第0940000825號令，以聲請人於配住眷舍(下稱系爭眷舍)內私設建物，且經寄發改善通知書達3次，均未配合改正為由，遂以94年3月8日効法字第0940001740號函(下稱原處分)，依國軍軍眷業務處理作業要點(下稱作業要點)第10點第1項第3款規定，撤銷聲請人眷舍居住權。惟按，作業要點第10點第1項規定「經列管單位或憲、警勸阻達3次未澈底改善者」，應係指事情發生時有關單位須當即出面制止或勸阻而言。惟本件增建當時相對人並未出面勸阻，事隔近3年才發函要求改善，顯屬違法。再者，上開作業要點前經監察院以有部分條文缺乏法源依據及法律明確授權等違失，提案糾正，則相對人以此未經立法授權之行政命令撤銷聲請人之眷舍居住權顯屬違憲之行為。另聲請人曾就同一眷村之他住戶搭建鐵皮屋卻未遭註銷且列入補償面積計算乙事向國防部提出陳情，經該部以104年7月20日國政眷服字第1040008445號函復，其就眷戶搭建鐵皮屋未遭註銷居住權且列入補償面積計算者，係因其建物興建時列管單位未接獲舉發；且眷區若無人舉發，實務上難於眷戶施工時查獲並予制止等語。查，本件聲請人90年間增建房舍時，亦未有任何單位出面制止，時隔3年事後才行文改善，並不符合當場勸阻之要件；且作業要點第10點第1項第3款並未有如此規定，若不改正則註銷居住權，故原處分顯不符合作業要點第10點第1項第3款註銷之規定。
(二)系爭眷舍因於99年間列為改制前高雄縣縣定古蹟，臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處（下稱雄院民執處）於104年12月24日進行眷舍拆除位置界定時表示，法院判決占用戶眷舍須拆除部分，恐危及建物本體及觸犯文化資產保護法等規定，故不宜拆除。另依臺灣屏東地方法院94年度簡上字第99號民事判決意旨，認定眷戶出資增建部分之所有權(房屋)屬住戶所有。故本件系爭眷舍其中有兩處係聲請人自費增建獨立之構造物，依上開判決見解，其所有權應屬聲請人所有，在相對人未依高雄市政府拆遷補償作出給付補償前，應保全增建房屋之完整。
(三)國防部第二次辦理聲請人所住眷村改建認證作業前，自治會會長拿給聲請人1份認證改建資料，並告知聲請人是合法原眷戶，可以參加改建。另依國防部97年6月3日國政眷服字第0970006851號令已證明聲請人所居住之樂群村原眷戶係包含聲請人在內之53戶，亦證國防部於上開遷建認證案仍認定聲請人是合法原眷戶，則相對人以原處分撤銷聲請人眷舍居住權，並向高雄地院訴請聲請人返還房地即屬無據。
(四)本件聲請停止執行與民事強制執行係屬兩回事，民事部分聲請人自有權利決定是否依強制執行法處理，聲請人之選擇聲請停止系爭行政處分之執行，係聲請人之權利，因本件有急迫性，聲請人要知道系爭行政處分是否合法。為免將發生難於回復之損害，且有急迫情事，請求於鈞院104年度訴字第410號眷舍事件判決確定前，依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請裁定停止原處分之執行云云。
三、經查，聲請人對於原處分雖已向本院提起確認行政處分無效訴訟（本院104年度訴字第410號），聲請人並據此依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請停止原處分之執行。惟本件係雄院民執處為辦理聲請人(債務人)與債權人國防部空軍司令部等(相對人為系爭房屋之管理人)遷讓房屋等強制執行事件，以104年11月17日雄院隆104司執天字第133386號函通知聲請人將於104年12月24日執行應拆除建物情事，有雄院民執處上開函文附卷（本院卷第45頁）可稽，故系爭眷舍之拆除並非由於原處分之執行所致，並無行政處分之執行程序之存在，其聲請本院裁定停止執行，已有未合；聲請人雖主張上開民事執行事件係相對人以原處分撤銷聲請人眷舍居住權進而以民事訴訟程序訴請相對人返還系爭眷舍並將增建部分拆除，故只要原處分失其效力，上開強制執行即失所附麗云云，然縱認如此，惟因本件係關於返還系爭眷舍及增建部分拆除之執行，聲請人如受不法侵害，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢予以補償，其損害非不能回復原狀，亦難謂其回復已達困難之程度。此外，聲請人不循強制執行法之規定尋求救濟，而泛稱其有知悉原處分是否合法之急迫性，經核亦與行政訴訟法第116條第2項規定之「發生難以回復損害之急迫情事」要件不符，則其聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定不合，不應准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 洪 美 智