高雄高等行政法院裁定
104年度全字第39號聲 請 人 林大樹
鄭佳明林李素貞郭建志楊大榮張耀坤楊朱追鄭玲珍郭四農郭旭利陳守村賴月美鄭文斌許加榮柯明芬鄭文冠黃清泉梁仲壁黃義泰黃芑諺李豊城張昭卿任陳美華相 對 人 高雄市政府交通局代 表 人 陳勁甫訴訟代理人 許綺佑
郭長隆吳契輝上列當事人間高雄市愛河水域管理自治條例事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請人之聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」行政訴訟法第298條第1項定有明文。此類型假處分，其目的在於保全聲請人本案訴訟結果之強制執行，以實現其公法上權利，故須具有「因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者」之保全必要性，亦即其公法上之權利，因現存狀態已有變更或將有變更，倘不予以暫時性保全處分，嗣將來權利人雖經本案勝訴判決確定而得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難之情形而言。是以，倘欲保全之公法上權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，但其變更對聲請人行使該權利無影響者，則不具暫時性保全處分之必要性，應不予准許。至於有無假處分之必要性，依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處分請求及原因，應釋明之；且按行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。
二、本件聲請意旨略以：聲請人均係駕駛噸級20噸以下小船從事近海漁業賴以營生之高雄市民，然高雄市政府所轄各漁港內20噸以下小船之最大可停泊船席數總和僅有1,708艘，但截至民國102年底高雄市設籍之20噸以下小船數總和已高達1,826艘，停泊船席顯有不足。又每逢颱風期間，船隻均湧進高雄市各漁港躲避，根本無可供聲請人使用之臨岸船席，聲請人若離岸碇泊，因小漁船耐波性相當薄弱，易受風浪侵襲而受損，且有與港口內中大型船隻推擠碰撞之危險。而聲請人停泊於愛河水域已數十載，未曾中斷，依司法院釋字第400號、第440號解釋意旨，已享有停泊於愛河水域之公用地役權存在，蓋縱屬公有土地，亦不妨礙公用地役關係之成立，有最高行政法院97年度判字第1082號、101年度裁字第446號裁判意旨可參。詎相對人於103年9月4日公布施行高雄市愛河水域管理自治條例第6條第1項規定，非經相對人許可，禁止漁船停泊於愛河水域，聲請人於104年8月6日蘇迪勒颱風期間，雖改泊於「鼓山漁港第二船渠」以躲避颱風，但該漁港環境設施不適合小船停泊，聲請人之漁船仍因風浪過劇而遭致嚴重損傷。是以，聲請人為避免漁船毀壞滅失，實有繼續停泊於愛河水域沿岸之必要。再者，愛河水域上中下游，已設置多處阻隔垃圾漂流物之截流站，聲請人所停泊之漁船，不可能堵塞漂流物造成航行危險。又聲請人申請停泊之水域為愛河五福橋至鐵道橋段沿岸，與太陽能愛之船、水陸觀光船之實際營運水域互不重疊，實無互相干擾航行之可能，且對於都市排水或各項活動之進行，均不生影響，實無礙於各方公益。茲聲請人於103年2月26日分別以個人名義，依高雄市愛河水域管理自治條例第6條第1項向相對人申請許可停泊，詎遭相對人104年2月5日高市交運監字第10430928100號函（下稱原處分）否准，聲請人循序提起課予義務訴訟，現由本院104年度訴字第362號高雄市愛河水域管理自治條例事件（下稱系爭本案訴訟）受理在案。茲為避免因本案訴訟拖延過久，致縱使將來本案訴訟獲勝訴判決確定，聲請人得利用愛河水域之公法上權利亦無從回復或實現，確有為暫時性保全處分之必要。爰依行政訴訟法第298條第1項規定，聲明求為裁定：「於本院104年度訴字第362號高雄市愛河水域管理自治條例事件確定前，相對人應許可聲請人將漁用小船停泊於愛河水域」。
三、經查，高雄市愛河水域管理自治條例第6條第1項規定：「船舶或浮具，非經本府交通局許可，不得進入、通行、停泊愛河水域，或於愛河水域經營客船營運。」聲請人依上開規定申請停泊於愛河水域，遭相對人駁回，經訴願程序後，乃以相對人為被告，向本院提起系爭本案訴訟，訴請撤銷原處分及其訴願決定，暨求為判決命相對人應依聲請人103年2月26日之申請，作成准許聲請人將船舶停泊於愛河水域之行政處分，此經本院調卷查明核對無誤。是以，本件聲請人係主張享有停泊於愛河水域之公法上權利，依行政訴訟法第298條第1項規定，請求暫時性保全處分，揆諸前揭規定及說明，自須具備「因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者」之要件，始有保全處分之必要性。惟衡諸一般智識經驗之判斷，非經相當長久時間之變遷，愛河沿岸環境之現狀不致發生變更，而聲請人就愛河沿岸現狀已有變更或究有何即將變更之情事，及將來可能無法實現或甚難實現其停泊權利之情形，則未提出足以釋明之證據。亦即倘聲請人於將來獲本案勝訴判決時，自可依強制執行程序實現其停泊於愛河水域之公法上權利，並無不能實現或甚難實現之疑慮，本院核認尚無為暫時性保全處分之必要性。
四、聲請人雖主張渠等停泊於愛河水域已數十載，對愛河沿岸水域應得主張公用地役權；又主張相對人准許噸位較重之觀光船停泊於愛河出海口，卻不准渠等之小船停泊於同一水域云云。惟查，聲請人上開所主張情事，縱屬可採，亦不影響本院上開就本件聲請欠缺保全處分必要性之判斷。況依現行法律，公用地役權應僅限於陸地，並無水上之公用地役權，即便承認有水上之公用地役關係，而公用地役關係之作用重在於通行，然聲請人係請求在愛河沿岸水域停泊，亦即利用愛河水域作為渠等小型漁船之停泊港，顯與公用地役權之宗旨相違。而高雄市政府公營事業機構所屬之觀光船停泊於愛河水域出海口，係依高雄市愛河水域管理自治條例第7條第1項「愛河水域之碼頭及停泊設施，由各目的事業主管機關依需要設置、管理及維護；其於設置前並應經主管機關同意。」之規定，依法停泊，與聲請人之漁船不能相提並論，聲請人上開主張意旨，核無足採。又聲請人主張為防免因颱風來臨對渠等船舶發生重大之損害及避免急迫之危險，有准予上開內容假處分之必要云云。經審酌此部分聲請意旨，核屬依行政訴訟法第298條第2項規定請求定暫時狀態假處分之範疇。
惟查，聲請人前已就同一原因事實及法律關係聲請定暫時狀態之假處分，業經104年10月30日本院104年度全字第37號裁定駁回聲請，聲請人不服提起抗告，於104年12月11日經最高行政法院104年度裁字第2092號裁定抗告駁回確定在案。
是以，本院爰不另予闡明是否依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態假處分，併予敘明。
五、綜上所述，聲請人所主張停泊於愛河水域之公法上權利，不具備「因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞」之要件，核無為保全強制執行而准予暫時停泊於愛河水域之保全必要性。是以，聲請人所為本件假處分之聲請，於法不合，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
書記官 宋 鑠 瑾