高雄高等行政法院裁定
104年度聲字第2號聲 請 人 郭麗香上列聲請人因與相對人高雄市政府工務局間有關建築事務事件，聲請法官及書記官迴避，本院裁定如下︰
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：
一、有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以1次為限。」「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」「前2條規定於行政法院之司法事務官、書記官及通譯準用之。」行政訴訟法第19條、第20條及第21條分別定有明文。次按「（第1項）遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：．．．二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」則為行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款及第2項所明定。又民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例可資參照）。
二、本件聲請意旨略謂：
(一)本院102年度訴字第238號有關建築事務事件之受命法官簡慧娟(下稱簡法官)、陪審法官孫奇芳(下稱孫法官)、審判長法官呂佳徵(下稱呂審判長)與書記官凃瓔純(下稱凃書記官)，於民國102年9月3日準備程序筆錄與當日錄音譯文比對，有所出入，足涉偽構登載造假欲終結準備程序之該不實文字等在案(即規避本件為公文書行政程序行使，應否撤銷，依行政訴訟法規定，應為證據調查事項行使)。且聲請人於103年3月14日向臺灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)告發簡法官、凃書記官涉偽造文書等犯行，雖高雄地檢署至今未實施偵查程序，但不代表貴院承審該案合議庭法官及上列二犯刑嫌疑人在主、客觀上對爭訟標的審理並無偏頗之疑，是在檢察官對上述二被告為不起訴處分前，本件復於104年1月14日再行言詞辯論，即已構成迴避要件。
(二)次查，聲請人對貴院院長、審判長等依法庭錄音保存辦法第7條、第12條規定聲請補正在案，即為釐清原103年3月19日當庭筆錄與事實有所出入、或聲請人(即原告)重要關鍵陳述未被列入之補正程序(即為證明當庭審判長於宣告本件今天因聲請人提法官迴避事件停止訴訟程序．．．等，而經聲請人就迴避原因為論述後；始由呂審判長宣告本件另由貴院另合議庭審看看；嗣再由聲請人陳稱：本件合議庭早該停止審理本案，如由貴院另合議庭法官審理，請交代勿遽行言詞辯論，應行調查證據等語。)照理如對聲請人上該論述不表同意，呂審判長何不當場表示聲請人有所誤解而加以駁斥？但呂審判長在上述期日，當庭已表示迴避停止本件程序處理，經聲請人就訟爭事件不法情節等論述一情，於該程序後呂審判長始同意由鈞院另合議庭法官審看看等情觀之，又對聲請人已同意由另合議庭審理之意見表示未加爭執，顯然同意法官迴避聲請自認在卷，灼然甚明；今翻異前詞指其所稱由貴院另合議庭法官審看看係指迴避聲請而言，則前後宣告表示不一，自屬無據。另當庭合議之陪席法官是否為孫法官在場，祗要依職權調閱資訊光碟、影帶對照比對即可為真相查明之自清而不為，卻推諉三審已為確定判決純卸責之詞(按第三審法院應於第二審判決確定事實為判決基礎)。又本自清事件是審理原合議庭自承同意法官、書記官迴避，而由本院另合議庭續行審理在案，何來聲請人移轉管轄裁定程序聲請？則在上述爭執事項未獲合理釐清前，該合議庭法官等審理本件建築訟爭案客觀足認偏頗之虞，而有迴避理由。
(三)就本建築訟爭事件，依據相對人主張其函復僅係說明相對人依建築法第70條、第72條規定核發使用執照，相對人之函復僅係單純之事實陳述或理由說明，均屬觀念通知，非行政處分，並未對聲請人之權益造成影響，與聲請人前以101年7月18日中都郵局第54號存證檢舉、訴願函再三陳稱訟爭建物未依核准圖施工，違反建築法第70條、第72條規定，應以撤銷使用執照在案。就廉正署交辦上述檢舉事項是否涉不法，而涉及行使公權力，對廉正署所為與聲請人相同函覆，卻於主揭意旨說明所謂確無不法情事，而對外發生法律效果之單方行政行為，誆稱係單純之事實陳述及理由說明，並未對聲請人之權益發生任何影響云云。貴院亦一致認同此見解，於訟訴程序偽構捏造不實筆錄，欲為不法判決鋪陳，何以不對聲請人訴求行政法院救濟程序之旨意造成損害，且其損害不僅造成聲請人向建商求償損失鉅萬，踐踏社會公平正義莫此為甚!更顯審理該訟爭建築事件合議庭法官等客觀上於職務足備偏頗之虞，應有迴避必要。
(四)另由相對人於訴願書狀提出2棟7樓建築。於其建築物勘驗紀錄表於勘驗結果，並未依規定(供公眾使用建築物不僅由監造建築師勘驗，復由承辦建築機關派員加蓋准予備查核章於勘驗結果欄內，始為適法。)於勘驗結果欄內加蓋相對人准予備查核章在案，則該證物提出欲證明訟爭建物所謂為合法勘驗云云，易顯為違反建築法第56條及內政部63年1月22日台內營字第563105號函內規定，則上述二證物提供，是否為真實，即有查明必要。另系爭建物係以竣工時申請使用執照於78年7月5日始依建築法第71條第1項第1款、第2款附件提出竣工平、立面圖修正夾層不施作、車道位置變更，面積減少，造價減少與其餘不變(已違反建築法第39條及內政部67年7月1日台內營字第796097號函令規定)在案。足證系爭建物使用執照核發之公權力行政處分，係屬於法既有未合，應被確認行政處分無效而撤銷使用執照處置。就上述易見瑕疵違法行政處分，本院未予事實斟酌，逕為不法認定，易然審理偏頗心態，早有立場，即有迴避存在事由。
(五)並由系爭建物就相對人代表人陳景雲、及建築師梁志義(下稱梁建築師)及結構技師蔣金海(下稱蔣技師)分別於98年7月2日、100年2月24日與100年4月21日於檢調就訊時，所為虛偽證詞，已涉及偽證等犯行事實，致時任法務部調查局高雄市調查處(高雄市調處)處長吳莉貞、高雄地檢署以使用執照之核給，不一定要與核准圖相符合，為本件查無不法情事之認定理由，以規避訟爭建物地下室高程之主要構造、設備早於60年實施送審(非相對人之代表人所稱至81年起始實行)之不予相關犯嫌起訴依據謬論。另就99年7月28日告訴狀，就犯嫌兼證人梁建築師明知系爭建物所謂一、二次變更設計結構計算書與77年4月19日建造執照結構計算書為相同地下室高程4.5米設計計算，即該夾層樑結構依然存在，且地下室外牆高程仍然為4.5米，又如何使原設計4.5米車道變更為3米情事等云云。即知本件未曾有地下室高程變更設計，已由梁建築師訊詞自認未通盤檢討之該蔣技師否認有變更設計書一節，支吾其詞且語焉不詳、閃爍其詞，前言不對後語可證。否則就所謂第1次變更設計涉及地下室夾層戶數變更減少；與起造人於77年12月間因銷售應買方需求打通戶數根本無關。應印證高雄地檢署以在檢察事務官前具結證詞不具證據力，縱放二犯嫌，明如觀火。更由此豈不推翻前高雄地檢署為他嫌無罪認定行使，即系爭建物已涉未依法變更設計，逐層勘驗而以竣工圖附件修正事項便宜行事報驗，致違法發照。對重啟調查於101年8月15日更一審勘驗筆錄，聲請人已表明遺漏部分請再把調閱4份證物調查清楚，調查相對人公文書真偽之高雄市調處質疑所謂翻遍全卷並未有該上述公文書偽、變造主張一節，顯非的論，爰聲請本件之受命法官、陪審法官、審判長法官與書記官均迴避云云。
三、經查，依前述聲請人聲請本院102年度訴字第238號（下稱本案）有關建築事務事件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官迴避之原因觀之，經本院調取該案卷宗閱明結果，其中有部分事由與其於前2次對該件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官迴避事件相同，其聲請經本院裁定駁回後，聲請人提起抗告，亦分別經最高行政法院駁回抗告確定，並有本院102年10月28日102年度聲字第24號、103年3月28日103年度聲字第9號、最高行政法院102年12月26日102年度裁字第1908號、103年6月19日103年度裁字第867號裁定附卷可稽。另觀諸本件其他聲請該件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官迴避之事由，諸如聲請人已向高雄地檢署告發簡法官、凃書記官涉偽造文書等犯行、對本案審判長所為諭知內容之意義與本院該件審判庭之見解不同、對本案相對人相關函文性質及法律效果之認定，本院均認同相對人之主張、調查證據聲請之處置等事項，僅係對本院法官、書記官行使職權之結果是否違法所表達主觀之意見，或屬對法官於訴訟程序之指揮及就訴訟關係所為之闡明有所不服，均難認已釋明本件之受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官對本件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之事實，而認法官有偏頗之虞之情形，依首揭說明，並不符合聲請法官、書記官迴避之要件甚明。綜上所述，本院102年度訴字第238號有關建築事務事件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官，於本件訴訟事件之執行職務，既無客觀上足認其執行職務有偏頗之虞，得聲請迴避之情事存在。聲請人以前揭情詞，聲請本院法官及書記官迴避，即無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 林 幸 怡