高雄高等行政法院判決
104年度訴更一字第25號民國106年8月3日辯論終結原 告 邱佳喬訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 黃立偉上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國104年1月22日臺內訴字第1042200062號訴願決定，提起行政訴訟，經本院104年度訴字第53號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第713號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣第三人林金葉於民國102年9月14日具申請書向被告申請就屏東縣○○鎮○○街○○巷1、3、5、7、9、00000000000000000000000000號等宅前之巷道（即屏東縣○○鎮○○段○○○○○段000000000000000000000號土地，下稱系爭巷道）認定為既成巷道。原告所有坐落中洲段732地號土地西側（下稱系爭土地）位於系爭巷道範圍內，被告以103年1月6日屏府城都字第10278504101號公告（下稱103年1月6日公告）認定系爭巷道現供通行寬度3.5至3.6公尺部分，符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定具有公用地役關係之現有巷道。原告於公告期間提出異議，被告依屏東縣建築管理自治條例第8條規定，召開屏東縣現有巷道認定評議小組審議，並於103年8月12日現有巷道認定評議小組第2次會議作出結論：「經與會委員討論後○○○鎮○○街○○巷西側住戶已領有使用執照在案，按其69年4月17日屏建市潮建字第036號使用執照（按：此為建造執照字號，使用執照字號應為69年8月11日屏建市潮使字第365號）所核建築配置圖及位置圖，顯示指定該巷道為南北向寬度6.0公尺，由北側新興街直通至南側長榮街，其巷道亦無標示道路中心線，無法推定為單邊退讓之說；故本案符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所定『中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者』之規定。故該現有巷道請都市000000000000000市0000000號使用執照圖說曾指定現有巷道之建築線位置辦理公告。
」被告乃依上開會議結論，以103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告（下稱原處分）撤銷被告103年1月6日公告，並認定系爭巷道符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道。原告不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院104年度訴字第53號判決駁回（下稱前審判決），原告提起上訴，復經104年11月26日最高行政法院104年度判字第713號判決廢棄將前審判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張︰
㈠、訴願先行程序之復查、異議程序，與訴願同屬行政爭訟程序中之行政自我省察機制，均有訴願法第81條第1項不利益變更禁止原則之適用。被告103年1月6日公告認定系爭巷道為具有公用地役關係之現有巷道，供通行寬度為「3.5至3.6公尺」。經原告於公告期間提出異議，被告召開現有巷道認定評議小組審議後，作成原處分撤銷103年1月6日公告，並認定系爭巷道符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，實質認定現有巷道寬度為「6公尺」，超過103年1月6日公告之「3.5至3.6公尺」，其結果更不利於原告，即有違反不利益變更禁止原則，應予撤銷。
㈡、依建築法第48條及臺灣省建築管理規則第11條第1項第5款規定，均針對申請建造執照時，設有應檢附建築線指示圖之要件。顏祿豐建築師事務所於69年間以中洲段739號土地（長榮街20巷23號）為基地申請建築執照，被告核發69年4月17日屏建市潮字第036號建造執照（下稱036建造執照）、69年8月11日核發屏建市潮使字第365號使用執照（下稱365號使用執照）時，竟以當時屏東縣政府「建管與都市計畫業務皆屬都市計畫課經管，不另有建築線指示成果圖核發」為由，而認定得免予檢附建築線指示圖，顯然違反上開規定。依顏祿豐建築師申請建造執照所提出之配置現況及位置圖，雖有既成巷道6公尺之記載，然依被告另案核發之56年12月5日屏府建土使字第091號使用執照所附建築配置圖及位置圖，顯示系爭巷道為南北向寬度0.9公尺，且僅1戶合法房屋訂有門牌，而不符合內政部64年3月21日修訂「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2條之規定，則依內政部63年6月3日台內營字第578459號函釋意旨，不得據以准許指定建築線。是以，被告核發036建造執照、365號使用執照，顯已違反依法行政原則，自屬違法行政處分。
㈢、依036建造執照之配置圖及位置圖，雖標示建築基地面臨南北向寬度6公尺之既成巷道，然此係由建築師所自行繪製，且與事實不符，自不得作為認定系爭巷道曾經指定建築線之憑據。況該圖說之標示，並未依建築法及相關規定標註系爭巷道之樁位、道路中心線、牆面線及退縮建築，亦未依臺灣省建築管理規則第5條所定「以該巷道中心線為準兩旁均等退讓」之方式退讓，顯見系爭巷道6公尺寬之標示不符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道，且所採之單邊退讓方式，亦有違平等原則。
㈣、最高行政法院發回意旨，指明事實審法院應就指定建築線之合法性及內容等事實為確認，始得據此審認被告依行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，所作系爭巷道為現有巷道之原處分是否合法。而036建造執照並非現有巷道之認定標準，被告仍應就系爭巷道是否曾經合法指定建築線一事，負盡舉證責任。然發回更審後，被告除仍援用前審提出之036建造執照、365號使用執照案例，為其立證方法外，並未提出新證據或提供新調查方法，全部推由法院「職權調查」。基此，被告就系爭巷道曾經合法指定建築線乙節，應負無法舉證之不利益。
㈤、行政先例必以合法為前提，違法或怠惰之行政行為先例既屬違法，當無成為合法行政慣行或拘束力，得為後案比照辦理基礎可言。被告所稱因行政程序從簡，遂與建造執照核發一併辦理指定建築線乙節，不僅與兩者為不同行政處分之法理不合，且被告依前審所請隨機抽取屏東縣潮州鎮核發建造執照案例，經調查結果，「只有1件有指定，其餘9件都沒有」指定建築線，業經本院前審判決認定核發036建造執照之行政行為與法令不合，自無行政自我拘束原則之適用。
㈥、就現有證據資料判斷，系爭巷道於當時之寬度，亦非全部均「6公尺寬」，業經最高法院判決發回意旨闡述甚明。再者，被告於94年7月8日現場會勘時，已確認系爭巷道寬度為3.3公尺，並作成會勘紀錄。依上述可知，系爭巷道之寬度確實低於6公尺，然被告竟作成原處分認定系爭巷道為6公尺寬，實有違誤。又司法院釋字第400號解釋意旨系爭巷道縱有供通行之必要，3公尺寬度即以足夠，被告及前審判決竟設定系爭巷道為寬達6公尺之現有巷道，已然逾越一般人車通行之必要性，嚴重侵害土地所有人權益，而有違反司法院釋字第400號解釋意旨及比例原則之情形，自屬違法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、被告於69年間曾因顏祿豐建築師以中洲段739地號土地為建築基地之申請案，據以核發036建造執照、365號使用執照，並於核定之建築圖說指定系爭巷道為南北向寬度6公尺之現有巷道，故系爭巷道係屬73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道無誤，符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定。從而，被告以原處分公告重新審認系爭巷道符合上開自治條例之現有巷道規定，於法並無不合。
㈡、依臺灣省政府62年9月12日府建四字第95303號令公布臺灣省建築管理規則第3條、第46條及65年1月8日修正之建築法第30條、第31條、第32條等規定，針對68年至69年間之申請建造執照者，均未設有應檢附建築線指示圖之限制。又於68年至69年間，被告僅設有建設局所屬都市計畫課，同時職掌建築線指示及建築執照核發等業務，是當時核發036建造執照之承辦人員，係以核定建造執照圖說，同時指定系爭巷道之建築線，依上開規定及執行業務之行政慣例，並未另行核發建築線指示圖，依法亦無核發建築線指示圖之必要。故被告核發036建造執照之處分，並無違法。
㈢、被告依臺灣省政府62年12月17日府建四字第128054號函送之「面臨既成巷路基地申請建築原則」第2點第2款規定：「已公布細部計畫地區內非屬細部計畫道路之既成巷路，如單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，其寬度不足4公尺者……。巷路長度超過前述者，兩邊各退讓3公尺為建築線，共達6公尺寬……。」，指定系爭巷道為南北向寬度6公尺之現有巷道。是系爭巷道確屬73年11月7日建築法修正公布前曾指定建築線之現有巷道，符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之現有巷道規定。
㈣、系爭巷道係依建築自治條例第4條第1項第3款規定認定為現有巷道，非依同條項第1款所指之「供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道」，是本件現有巷道之認定，實與公用地役關係無涉，自不應援引司法院釋字第400號所闡釋之公用地役關係作為原處分合法性之判斷等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有第三人林金葉102年9月14日申請書（第28頁）、土地登記第二類謄本（第15-16頁）、被告103年1月6日號公告（第29頁）、被告103年度現有巷道認定評議小組第2次會議紀錄（第31-32頁）、原處分（第27頁）及其所附現有巷道公告圖（第30頁）、訴願決定（第18-22頁）附本院前審卷可稽，可信為真實。本件兩造之爭點厥為：⑴被告於核發036建造執照時，有無以系爭巷道為既成巷道而指定建築線？⑵被告依行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定作成原處分，公告系爭巷道之現有巷道圖說，有無違法？本院判斷如下：
㈠、按「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：……三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」為依建築法第101條授權由地方政府立法裁量訂定之行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所明定。本件原處分適用上開第3款規定，認定系爭巷道屬於該自治條例所稱之現有巷道，無非引用036建造執照案例為證，據以認定系爭巷道符合上開第3款「曾指定建築線之現有巷道」之要件事實，此觀諸原處分書理由（即公告事項四）及被告巷道認定評議小組103年8月12日審議結論自明。次按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。原告不服本件原判決，提起上訴，經最高行政法院廢棄原判決，發回本院更為審理，本院自應受其法律上見解之拘束，並以其發回意旨做為本判決論述之基礎。茲據本件最高行政法院判決發回意旨，指明：「……為行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所規定。核其意旨，係以73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，於合於一定之條件下，得認屬該自治條例所稱現有巷道。此所謂『中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道』，既稱『曾指定建築線』，自係指於該時間點之前，有以之為現有巷道指定建築線之事實而言，而不以某一特定之建築線指定為對象。」「主管機關引用某特定建築線指定，或核發建造執照案例，作為其依行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定為現有巷道認定之依據時，該特定案例之內涵，僅屬證明符合該規定要件之證據事實，是該特定案例如有適用法律上之瑕疵，僅生主管機關所欲證明之事實，即得否證明於73年11月7日前，該現有巷道已有指定建築線之事實問題。」依照發回意旨，本件就被告適用上開第3款規定所為原處分之審查，其合法與否之判斷，自應以73年11月7日建築法修正公布前，有無以系爭巷道為既成巷道而指定建築線之事實為斷。亦即被告所引用為證之036建造執照案例，依核發建造執照當時之法規狀態，是否足可據以認定建築主管機關曾就系爭巷道指定其境界為建築線。
㈡、被告於69年4月17日核發036建造執照時之法規狀態如下：
1、建築法部分：65年1月8日建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」第101條規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第31條規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：一、起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面基與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。」第32條規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款：一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、省（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、省（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠與出水方向。八、施工說明書。」依上開規定內容可知，當時建築法第48條關於指定建築線之規範，僅限於「公告道路之境界線」為指定之標的範圍，而不及於現有巷道。直到73年11月7日修正公布建築法第48條，增列第2項：「前項以外之『現有巷道』，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」此後，依建築法第101條授權訂定之臺灣省建築管理規則，有關現有巷道指定建築線之規定，始可謂有法律之明確授權依據。又關於建造執照之申請程序及其應檢附文件，明白規定於建築法第30條至第32條。至於指定建築線之申請程序及應檢附文件，則未規定於建築法，而規定於建築法第101條授權訂定之臺灣省建築管理規則。
2、臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）部分：62年9月12日臺灣省建築管理規則（附本院卷第136頁）第1條規定：「本規則依建築法第101條之規定訂定之」。第3條：「（第1項）建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』，得申請指示或指定建築線，申請人應填具申請書及地盤圖、基地位置圖各二份、地籍圖謄本一份。縣（市）主管機關核辦後，應將指示或指定之圖，送一份給申請人。（第2條）前項申請指示或指定建築線，應於十日內為之，並得徵收手續費新台幣3百元。」依上開規定內容，可知除道路外，就建築法第48條尚乏明確授權依據之既成巷道，均包括於得指定建築線之範圍。惟就既成巷道之認定標準及其建築線之指定，則再明定依內政部訂定之「面臨既成巷道，申請建築原則」為其辦理依據。又關於指定建築線之申請程序及其應檢附文件，則明白規定於62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條第1項，同時明定建築主管機關於核辦後，應將指定建築線之圖，送交申請人。又依該規則全文46條，並無申請建造執照應檢附建築線指定圖之規定，直到71年3月13日修正發布臺灣省建築管理規則第8條第5款（附本院卷第199頁）始增訂：「申請建築執照依本法（指建築法）規定外，並應檢附左列文件：……五、建築線指定圖。」（廢止時臺灣省建築管理規則第11條規定有相同內容）由此可知在71年3月13日臺灣省建築管理規則之前，申請建造執照應檢附之文件，因臺灣省建築管理規則尚無規範，則回歸65年1月8日建築法第30條至第32條規定，並無須提出建築線指定圖之條件限制。
3、面臨既成巷路基地申請建築原則部分：內政部為利臨接既成巷路土地之建築使用，曾以62年11月29日台內營字第571079號修訂發布「面臨既成巷路基地申請建築原則」第1點第2款規定：「既成巷路基地，符合左列各款者，得申請指定建築線：㈠巷路最窄處之寬度，有2公尺以上……。㈡為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：⑴已編有巷弄門號者。⑵地籍圖上之地目為『道』及未登錄地者。⑶有2戶以上住戶通行者。」第2點第2款規定：「已公布細部計畫地區內非屬細部計畫道路之既成巷路，如單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，其寬度不足4公尺者……。巷路長度超過前述者，兩邊各退讓3公尺為建築線，共達6公尺寬……。」作為適用62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條時，關於認定既成巷路標準及辦理指定建築線之補充規定。嗣內政部認「既成巷路後因時效關係自然通行而成，每因各地環境之不同而異，且上開原則，雖經過幾度修訂，但總難以一概全，無法適應各地方不同情況之需要，不切合實際」，遂以66年12月31日台內營字第765991號函將該項原則即予廢止，同時函示：「由省(市)視地方實際需要情形，自行於省(市)建築管理規則中訂定之，在省(市)管理規則未予訂定前，對於面臨既成巷路基地申請建築案件由省(市)主管建築機關，在『不妨礙公共安全、公共交通及阻礙都市未來發展之』原則下，本於職權，逕行核辦。」是以，在66年12月31日廢止該原則後，迄於71年3月13日臺灣省建築管理規則第4條就既成巷路之法定條件予以規定前，關於既成巷路之認定標準，陷於法無明文規定狀態，倘適用上開內政部66年12月31日函示情形，只要符合「不妨礙公共安全、公共交通及阻礙都市未來發展」之原則，均得從寬申請指定建築線。惟指定建築線之申請程序及處分作成，仍有62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條之適用。
4、綜合上開說明，可知依當時有效之65年1月8日建築法、62年9月12日臺灣省建築管理規則，就申請建造執照之條件規定，均未設有應檢附建築線指示圖為申請條件之限制。因此，建築師縱未先行就建築基地所面臨之既成巷道申請指定建築線，亦不妨礙其申請核發建造執照。故單憑建築主管機關核發建造執照之案例事實，不能遽以推認建築主管機關業已指定建築線或核發建築線指定圖之事實。又對照當時有效之65年1月8日建築法第30條至第32條、62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條規定，可知申請建造執照與申請指定建築線，分屬二事，其法規依據、提出申請書及應檢附文件，均有不同，建築主管機關應基於不同事證，依其職務權限為事實認定及處分決定，前者應依申請核發建造執照，後者則應依申請核發建築線指定圖，兩者間並無替代或包含之關係。
㈢、經查，被告就面臨系爭巷道之建築基地（建築地點○○○鎮○○街○○巷○○號；地號：八老爺段19-25地號）確有核發036建造執照等情，固有載明起造人李陳占、設計人顏祿豐、036建造執照字號、上開建築地點及地號之365號使用執照存根乙紙，及其所附建築配置圖、現況圖、位置圖及立視圖、平面圖（本院卷第229- 232頁）在卷為證。然除此之外，並無036建造執照及其申請書留存，亦無有關該建案指定建築線之申請書或建築線指定圖等相關文件留存，經檢視上開365號使用執照存根及各建築圖說，其上亦無建築線指定圖之文號，尚無從據以直接指向系爭巷道曾經指定建築線之事實存在。又上開留存之建築基地配置圖、現況圖、位置圖，核係由設計人顏祿豐建築師事務所將3種建築圖說繪製於同一張頁面，其上載明建築基地地號、標示基地位置及其東側面臨既成巷路，並於現況圖所標示之既成巷路處，註記寬度「6公尺」之圖示，而該建築圖說之背頁則蓋有被告建造執照審查章及69年4月17日登記章等情，經本院檢視無誤。依此等建築圖說所示，固可認係顏祿豐建築師申請036建造執照當時所測量之土地現況，系爭巷道確已存在之事實，惟此係用以申請建造執照之建築圖說，並非申請就系爭巷道指定建築線之文件，故被告依申請作成核發036建造執照之處分，並發生准予於建築基地建造建築物之效力，此與建築師有無就系爭巷道申請指定建築線、被告有無作成建築線指定圖之處分，係屬二事。是以，依被告提出之365號使用執照存根及其所附標示「既成巷道6公尺」之建築圖說等件，至多僅能證明建築基地東側面臨既成巷道之事實，而不足以證明被告就該既成巷道業已指定建築線或核發建築線指定圖之事實。
㈣、次查，被告始終堅稱：68年至69年間，屏東縣政府轄下建設局，設有都市計畫課，主管建築管理及都市計畫業務，承辦人員同時負責建築線指定及建築執照核發業務，故中間的程序就予以省略，承辦人員在行政慣例上，並未另外核發建築線指示圖，只有最終核定建築執照而已（參見前審卷第130、132、198頁筆錄）、「故依69年4月17日屏建市潮建字第036號所核發之建築執照，所適用上開管理規則及承辦人員在執行業務行政慣例上，並未另行核發建築線指示圖」等語（本院卷第133頁答辯狀），參諸當時有效之65年1月8日建築法、62年9月12日臺灣省建築管理規則所定建築執照之申請條件，並無須提出建築線指定圖之要件限制，故被告所稱於核發036建造執照之前，未就系爭巷道核發建築線指定圖乙節，核與當時法規狀態，並無不符，具有相當之事實信憑性。再者，被告抽樣調查68至69年間屏東縣潮州鎮建造執照申請書10份，僅其中一份有指定建築線（前審卷第156頁），於該申請書「建築線指示」欄位，載明建築線指定圖之公文字號及指定日期，其餘建執照申請書之「建築線指示」欄位，則均為空白，有上開建造執照申請書10份在卷為證（見前審卷第134至173頁），益徵被告所述「雖有核發036建造執照，但未就系爭巷道另行核發建築線指示圖」之事實，應屬可信。是以，被告既未核發系爭巷道之建築線指定圖予申請人，依62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條規定意旨，即難認就系爭巷道已經完成建築線指定行為。故系爭巷道並不符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款「73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」之要件，而被告現有巷道審議小組基於錯誤之事實基礎，作成系爭巷道符合上開規定要件之決議，被告並據以作成原處分，撤銷被告103年1月6日公告，並重新公告系爭巷道為符合上開條款之現有巷道，洵有違誤，應予撤銷。
㈤、被告雖主張因當時有效之法規，申請建造執照無須提出建築線指定圖，被告為簡化程序，依當時行政慣例，於核發036建造執照時，以其建築圖說，同時對系爭巷道為建築線之指定，故未另核發建築線指定圖，仍合於行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款「曾指定建築線之現有巷道」之要件云云。惟查，被告有無依62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條之規定，就系爭巷道指定建築線，並核發建築線指定圖予申請人，係屬事實認定之問題，亦屬本件判斷是否該當行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款「曾指定建築線之現有巷道」之要件事實。被告所稱之當時行政實務作法，不論其便宜行政之目的如何，既無就系爭巷道「指定建築線」之事實，即不符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款情形，此與行政自我拘束原則無涉。被告主張係依行政慣例所為，應屬合法云云，核與事實判斷無關，此部分之主張，自無可採。又按當時有效之65年1月8日建築法、62年9月12日臺灣省建築管理規則之規定，申請建造執照與申請指定建築線，分屬二事，其法規依據、提出申請書及應檢附之文件，均有所不同。建築主管機關依申請分別核發之建築執照、建築線指定圖，其效力亦有所不同。故本件顏祿豐建築師在未有另行提出申請書就系爭巷道申請指定建築線情形下，逕行申請建造執照，則被告准許核發036建造執照所附之上開建築圖說，性質上僅屬建築執照之相關文件，難認係被告依62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條規定核發之建築線指定圖。況被告並未另外作成一公文字號以對外表彰同時以該建築圖說指定建築線之公法上意思，即無從據以認定該建築圖說同時具有建築線指定圖之同一效力。被告上開所為主張，並無可採。
五、綜上所述，被告所為原處分既有前揭所述之違法，訴願決定未予糾正，而為訴願駁回之決定，即有違誤，均應予撤銷。原告據此指摘，並訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又上開具決定性爭點之事證已明，足以支持判決結果之判斷，兩造其餘爭點之主張及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 宋 鑠 瑾