高雄高等行政法院判決
104年度訴字第153號105年10月27日辯論終結原 告 強冠企業股份有限公司代 表 人 葉文祥訴訟代理人 王元宏律師被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中訴訟代理人 王怡雯律師
楊博勛律師上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服高雄市政府中0000000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分對原告裁處新臺幣5,000萬元罰鍰部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為何啟功，於本件訴訟審理中變更為黃志中並具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、事實概要︰緣原告經核准設立從事食用油脂製造業，因屏東縣政府衛生局於民國103年9月1日配合臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）執行0901專案勤務，查獲訴外人郭烈成擅自於屏東縣○○鄉○巷段○○○○號土地搭設地下油脂工廠從事食用油脂製造，將購買之養豬戶廚餘油、餐飲業回鍋油等，混充購自炸豬油廠製造之豬油調合酸價後，販售予原告作為製造「全統香豬油」之原料（下稱原料豬油），乃以103年9月3日屏衛食字第10332592000號函移請被告查處。另被告分別於103年9月1日及4日派員至原告工廠進行訪談，經原告之代表人葉文祥表示，自103年2月起向郭烈成購買原料豬油，截至103年9月4日止共進貨9次，合計24萬2,780公斤，將原料豬油混合其他來源豬油製成「全統香豬油」等語。被告乃認原告違反裁處時食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第3款、第7款及第9款規定，遂依同法第44條第1項第2款及第52條第1項第1款規定，以103年9月9日高市衛食字第10337864000號行政裁處書（即本件原處分）裁處罰鍰新臺幣（下同）5,000萬元，並限期於103年9月30日前將產品回收銷毀。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；原告對罰鍰5,000萬元部分仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)現行食安法第49條第5項仍維持對法人科以罰金刑：
1、鑒於一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，依行政罰法第26條第1項規定，依刑事法律處罰之，爰衛生主管機關對於法人欲處以行政罰鍰者，將因食安法第49條第5項之規定而受限，於考量違反食安法相關規定之行政罰鍰已全面加重，故行政院曾於103年9月25日以院臺衛字第1030148641號函送立法院食安法部分條文修正草案，並於修正草案總說明二表示「提高違反本法規定之刑度及罰金，刪除對法人罰金刑之規定，以高額罰鍰處罰之，同時定明法人因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員犯本法之罪而取得之財物或財產上利益應予沒收，以剝奪法人之不法利得（修正條文第49條及第49條之1）」，惟上開刪除法人罰金刑提案，並未獲立法院第8屆第6會期三讀通過，因此現行食安法第49條第5項仍保留法人罰金刑之規定，依該規定法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，仍對該法人或自然人科處罰金。
2、原告之代表人因涉犯食安法第49條第1項之罪及詐欺取財罪，經屏東地檢署103年度偵字第6534號、第6649號、第6803號、第6804號、第6946號、第6959號及第7106號予以起訴，經臺灣屏東地方法院以103年度矚訴字第1號及104年度矚訴字第1號刑事判決：「……得易科罰金部分，均應執行有期徒刑伍年，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，均應執行有期徒刑拾伍年。」
(二)食安法並未就一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定之處罰，有排除行政罰法第26條之特別規定：
1、行政罰法第26條第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」其立法理由係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要，且刑事法律處罰，由法院依法定程序嚴格為之，較符正當法律程序，應予優先適用。因此，同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定之行為，行政機關得否科以與刑罰相類之行政罰，端視該行為之刑事訴追或審判程序終局結果而定，在刑事訴追、審判程序尚未終局確定前，行政機關自不得逕予裁罰，否則即屬違法裁處，且亦屬違背行政程序法第111條第6款事務管轄明文規定。另現行食安法中並未就一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定之處罰設有排除行政罰法第26條之特別規定（法務部103年3月20日法律字第10303502000號函釋），是以本件仍應適用行政罰法第26條之規定。
2、被告就原告製售油品之同一行為，依法本應待原告所涉違反刑事法律之判決確定並符合行政罰法第26條、第27條及第28條規定情況下，方得裁處行政罰鍰。本件原告之代表人因涉犯食安法第49條第1項之罪及詐欺取財罪，經上開刑事判決處有期徒刑合計20年，該判決並以原告因其代表人、受僱人執行業務犯食安法第49條第1項之罪，爰依同法第49條第5項規定，判處原告罰金5,000萬元在案，被告以原處分對原告裁處5,000萬元罰鍰，即違反一事不二罰原則而有重複處罰之情形，顯與前揭行政罰法第26條規定有違，應予撤銷。
(三)司法機關與行政機關之管轄權積極衝突時，基於一事不二罰原則與行政罰法第26條所揭櫫之「刑罰優先於行政罰」之競合原則，應以該管司法機關優先取得事務管轄權：
1、行政罰法第32條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，應將涉及刑事部分移送該管司法機關。」故類似本件而發生該管司法機關與行政機關之管轄權積極衝突時，基於一事不二罰原則與行政罰法第26條所揭櫫之「刑罰優先於行政罰」之競合原則，應以該管司法機關優先取得事務管轄權。
2、又行政罰法第32條第2項規定：「前項移送案件，司法機關就刑事案件為不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，應通知原移送之行政機關。」同法第27條規定：「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而無效。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定之日起算。……。」故依據上開法條之意旨，被告仍須待裁判確定後，始得依據該管司法機關之職權移送取得事務管轄權。是該管司法機關為前述職權移送前，同一事件仍為該管司法機關之事務管轄權限範圍內，行政機關之管轄權尚未發生。被告未待刑事裁判確定行為人未獲刑罰制裁，逕對原告裁罰5,000萬元罰鍰，違反行政程序法第111條第6款規定，且實務上已多有判決支持前述見解而撤銷罰鍰處分。
(四)原告販售「全統香豬油」未違反食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款，原處分認事用法顯有錯誤，應予撤銷：
1、食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：……三、有毒或有害人體健康之物質或異物。……七、攙偽或假冒。……九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。」
2、就立法解釋，食安法係於64年1月28日公布實施，關於攙偽或假冒之規定，係規定於第11條第6款，依立法草案總說明「第6款攙偽、假冒者，對人體健康之危害極巨，故應予禁止」，可知所謂攙偽或假冒者，並非指凡在食品中混入其他與標示不符之油脂，即一律屬於該條規定要處罰之對象，而應特定於該攙偽或假冒之行為危害人體健康，方屬本款規定所要處罰之對象。食安法第15條關於攙偽或假冒之行為，係規定於第44條、第49條處罰，而依立法說明可知，該規定係參酌日本食品衛生法而訂定，日本食品衛生法所禁止混入或添加之食品及添加物，均以會造成人體健康損害為限。
3、再就文義解釋而言，「攙偽、假冒」即真品加入偽品、以假亂真之義。關於原告製作之「全統香豬油」，未免廠商誤解，原告於外桶包裝以放大字體標示為該產品為「調和油」，原告亦未曾欺瞞下游廠商「全統香豬油」為純豬油而予以販售，因此，實難謂原告製作販售「全統香豬油」之行為有構成食安法第15條關於攙偽或假冒之行為。
4、對於系爭「全統香豬油」，原告亦曾主動送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台檢公司）依據衛生福利部公告之檢驗方法進行相關檢驗皆屬合格。又被告於103年9月5日配合檢調單位抽取未精煉的原料油送至衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗結果除酸價偏高外，其餘項目的檢驗結果為未檢出或在正常範圍。此外，食藥署對於「全統香豬油」進行酸價、總極性物質、苯駢等之檢驗結果為未檢出或在正常範圍。是「全統香豬油」依據食品主管機關之檢驗結果，完全合乎標準，並未檢測出任何有毒或有害人體之物質，被告審認「全統香豬油」有食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款情形，顯有違誤，原處分應予撤銷。
(五)被告裁處5,000萬元罰鍰，違反行政罰法第18條審查原則，亦不符比例原則，應予撤銷：
1、參照行政罰法第18條規定，行政機關在審酌裁量罰鍰金額時，至少應考量違反義務之行為人客觀行為所生影響及其主觀上應受責難之程度，不能未經充分審酌，即決定課以最高額度罰鍰。
2、原告若經認定確有違反食安法應被裁處罰鍰，仍有以下情狀應加予審酌：
(1)如前所述，原告產製之「全統香豬油」，原告事前自動送檢驗合格，案發後，食品衛生主管機關將原告之「全統香豬油」送驗，其檢驗結果亦完全合乎國家標準。原告係事先確定產品檢驗無虞後，再予販售，主觀上並非有直接將不合食品衛生標準、有害健康之產品販售予廠商之重大惡性，應受責難程度顯非最高。
(2)由原告近3年原料油進貨統計可知，原告之原料油品採購每年約2千餘噸，其中於103年自業者「郭烈成」進貨243噸，僅係當年度原料油品進貨約1成左右，問題原料豬油占原告進貨比例不高，其他年度則未使用到問題之原料油品，原告產製「全統香豬油」並非全部刻意使用問題之原料油品，最多僅為疏失部分誤用，所生影響亦難謂最大。
(3)原告販售問題油品所得利益為38,056,640元，較裁罰額度為低：依據屏東地檢署103年度偵字第6534號、第6649號、第6803號、第6804號、第6946號、第6959號及第7106號起訴書附表二所計算原告製售遭認定有問題之「全統香豬油」販售所得為38,056,640元。被告卻裁處最高額度之罰鍰5,000萬元，顯亦未考量原告因違反行政法上義務所得之利益。
3、另被告裁處最高額度罰鍰，僅泛稱「對於人體健康有侵害之危險，使下游廠商無端受累」，難謂已依法審酌行為人客觀行為所生影響及其主觀上應受責難之程度，有裁量怠惰之違法。再者，被告裁罰最高額度罰鍰，顯非達成目的採影響最輕微之手段，且裁罰處分金額龐大，其裁罰之手段顯非侵害最小，與行政程序法第7條比例原則中之適當性、必要性原則有所違背等情。並聲明判決：訴願決定及原處分（關於罰鍰部分）均撤銷。
四、被告則以：
(一)屏東縣政府衛生局於103年9月1日配合屏東地檢署查獲訴外人郭烈成擅自於地下油脂工廠從事食用油脂製造，將購買之養豬戶廚餘油、餐飲業回鍋油等，混充炸豬油廠製造之豬油及調合酸價後，販售予原告作為製造「全統香豬油」之原料。另被告分別於103年9月1日、4日派員至原告工廠進行訪談，經原告代表人葉文祥表示，原告確有向郭烈成購買原料豬油，並將該原料豬油混合其他來源豬油製成「全統香豬油」，截至103年9月4日止共進貨9次，合計24萬2,780公斤等情事，有屏東縣政府103年9月3日屏衛食字第1032592000號函、被告食品衛生陳述意見紀錄表在卷可稽。再者，系爭原料豬油經被告送請食藥署檢驗，其油品酸價分別為2.3mgKOH/g及2.4mgKOH/g，已逾食藥署所認定油炸油品質符合食品良好衛生規範之標準2.0mgKOH/g，同時驗出總極性化合物14%，並含有銅、鉻、鉛等之重金屬成份，亦有食藥署檢驗報告書在卷足憑，且原告亦未提出系爭原料豬油曾於國內供作飲食之證明，依食安法第15條第1項第3款、第7款、第9款等規定文義解釋可知，以來源不合格之原料製造產品，即屬應處罰之行為，以保障國民健康。本件原告使用來自業者郭烈成之劣油為原料，用以製造「全統香豬油」，即已符合原處分引用之食安法處罰相關規定，故被告審認原告製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、公開陳列「全統香豬油」，違反食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款規定之事實明確，復衡酌原告將不可供人體食用之劣質油品偽充食用油，販售予社會大眾，不僅對人體健康有侵害之危險，更使下游廠商無端受累，爰依同法第44條第1項第2款規定，裁處法定罰鍰最高額5,000萬元罰鍰，於法並無不合。
(二)被告以原處分裁處5,000萬元罰鍰，並無違反一事不二罰原則：
1、「一事不二罰」固為法律之基本原則，惟在行政罰法未公布施行前，係指在刑罰或行政罰之各別領域有一事不二罰之適用而言此觀最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議係就行政罰領域為論述即明。至對於不同領域或不同型態之處罰，是否有該原則之適用，實務上則向來認刑事犯罪之處罰與行政罰二者性質不同，不生重複處罰之問題（最高行政法院43年裁字第1號、49年判字第40號、51年判字第92號判例參照），而95年2月5日施行之行政罰法第26條第1項前段雖規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上之義務規定者，依刑事法律處罰之。」，惟該規定係屬立法政策之選擇，尚難謂該規定施行前之實務見解即屬違背憲法有關規定（臺北高等行政法院97年度訴字第2061、2640號判決參照）。
2、原告因攙偽行為而經屏東地檢署檢察官以違反食安法第15條第1項第7款規定予以起訴，惟該起訴書所援用之處罰規定尚未涵蓋同法第15條第1項第3款及第9款之規定。退步而言，即令被告不依同法第15條第1項第7款之攙偽或假冒規定處罰，然原告輸入不可供人食用之飼料用油，經煉製後再製成豬油油品，其檢驗結果含有重金屬(銅、鉻、鉛)，亦已該當「有毒或含有害人體健康之物質或異物」及「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康」等違規事實，被告自仍可就此部分予以處罰，並無違一事不二罰原則。
(三)被告以原處分裁處5,000萬元罰鍰，並未違反行政罰法第18條規定，亦無違反比例原則：
1、法規之用語如係屬涵義不確定或有多種可能之解釋存在時，即稱之為不確定法律概念，於將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得予判斷之情形，學理上稱之為判斷餘地。是主管機關將不確定法律概念經由解釋，而具體化地適用於特定事實關係之涵攝過程，應認主管機關，於行使此一職權作成決定時，享有判斷餘地，是其除有恣意判斷外，原則應予尊重，此有最高行政法院94年度判字第383號判決可資參照。
2、觀諸食藥署檢驗報告書，系爭原料豬油經檢驗結果，除驗出其油品酸價分別為2.3mgKOH/g、2.4mgKOH/g，及總極性化合物14%外，並經檢出銅、鉻、鉛等重金屬成份，則系爭原料豬油顯已屬衛福部所認定不符食品良好衛生規範之安全原則，應予更新而不得再予食用之油炸油，且含有害人體健康之重金屬物質。據訴外人郭烈成及吳燕禎（即原告品管課長）、黃武煒（即原告品管經理）分別於屏東地檢署偵查中具結證述，戴啟川明知郭烈成所出售之豬油不純，有幾次檢驗沒過，並曾向郭烈成反應油品不純，卻仍繼續向郭烈成採購劣質豬油。又因郭烈成屬地下油品工廠，爰以「治富企業」、「禾鋐企業社」為名義販售劣質豬油予原告，而「治富企業」、「和鋐企業社」等交易人頭公司係戴啟川所安排，並由戴啟川向該2家公司購買發票。另原告原本以酸價3.0為豬油收購標準，後來改成以酸價4.0為收購標準。同時原告有向郭烈成採購過9次原料豬油產品，其中有3次不符合公司採購規範，經戴啟川指示，改以特別採購方式辦理，有屏東地檢署起訴書（第23-26頁）可參。
3、食安法第15條第1項第7款所謂「攙偽」係在食品或食品添加物中，攙雜混入不實食品或食品添加物，就食品安全衛生管理法之立法目的而言，乃係為規範食品製造、加工及販售業者必須遵照衛生福利部所頒定食品良好衛生規範為相關食品製造、加工及販售，以確保國民飲食健康，據此言之，「攙偽」應係指混入假貨或品質更差之物質；而「假冒」應係指以假貨或品質更差物品代替真貨。另食安法第49條第1項規定，有同法第15條第1項第3款、第7款等行為者，受刑事法律之處罰；同法第49條第2項規定，有同法第44條至第48條行為，足以危害人體健康之虞者，亦有受刑事法律處罰之責任。顯然立法者就食安法第15條第1項第7款所示「攙偽」及「假冒」之行為，應係有意採取抽象危險犯之立法模式，認為在食品中攙入假貨或劣質物品，直接推認對於人體健康有危害之虞，無庸再審視摻入之物品是否對於人體有具體危害或致使身體健康發生實害結果，此種體系解釋結果對於人民健康保護較為周全，亦較符合食安法之立法本旨。是訴外人郭烈成明知回鍋油、餿水油及攙混有皮革油等劣質豬油已屬不能再供人體食用，對於人體健康潛藏危害，竟將上開油品混攙後販售予原告，而葉文祥及戴啟川分別為原告公司董事長兼總經理及副總經理，深知國內地下油品工廠所產製之豬油，多屬衛生條件不佳且來源不明，僅為圖謀豬油原料來源之穩定及降低豬油原料之成本，捨棄向國內有合格工廠執照及國外合法豬油原料供應商採購，竟向郭烈成所屬地下油品工廠採購豬油原料，亦未詳細稽核地下油品工廠所產製豬油原料如何加工，又對於豬油採購之標準採取寬鬆模式，放任採購劣質豬油進入廠區內加工。另郭烈成所販售予原告之油品既有9次，且其中3次因不符合原告所定採購標準改以特殊採購方式購入，而葉文祥及戴啟川均知悉郭烈成之油品屬劣質油品，然渠等為使豬油原料充足及降低成本，而罔顧民眾飲食健康，竟以相當於動物飼料用油脂價格向郭烈成採購食用油脂，顯然渠等於知悉郭烈成所交付之油品應屬劣質油品後，卻仍持續購入加工再與其他油脂攙混後，假冒為正常油脂而販售予下游廠商，即該當食安法第15條第1項第7款所規定「攙偽」、「假冒」之行為無訛，此亦有前開起訴書（第43頁）足憑。
4、原告既係向郭烈成購買前揭所述劣質油品為原料，假冒混攙於正常豬油中，再予精煉製成「全統香豬油」進行販售，則相較於正常、合法業者製售食用油品之情形，系爭「全統香豬油」自屬不得於國內供作飲食之食品，且原告並未舉證證明該油品無害人體健康，則姑不論經精煉製成之「全統香豬油」食品是否檢驗合格，已然未能改變該食品攙有雞油、魚油、餿水油、皮革油、回鍋油、動物飼料用油等劣質油品之事實。是被告審酌上開情節，基於職權判斷作成原告違反食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款規定，依同法第44條第1項第2款規定，裁處法定罰鍰最高額5,000萬元罰鍰，並無判斷恣意或判斷違法。
(四)「行政法上所謂『一事』或『行為』，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因此，分別違反變更使用及超過登記營業範圍之一事實行為，即非屬單純一事，或一行為，應分別處罰，尚無一事不二罰法理之適用。上訴人使用系爭建築物經營商業，就建築物之使用言，有遵守建築法第73條規定之義務；就商業之經營而言，依商業登記法第8條第3項規定，上訴人有按其申領之營利事業登記證所登記之營業項目營業，不得經營其登記範圍以外營業之義務，上訴人在系爭建築物經營登記範圍外之營業，另有違反商業登記法規定之行為。上訴人該二種違反規定之行為，構成管制目的不同之建築法與商業登記法之不同處罰要件，應合併處罰，縱被上訴人就上訴人之違反商業登記法行為已科處罰鍰1萬元，又就本件行為科處罰鍰，尚難謂本件處分違反一事不二罰原則」，最高行政法院93年度判字第1309號判決要旨可資參照。本件被告係引用行為時食安法第15條第1項第3款、第7款、第9款規定作成裁處罰鍰處分，各該條款既為各別獨立之規定，自有其不同之立法規範目的，應屬數行為，如併予處罰，應無一事不二罰原則之適用。原告所涉刑事責任部分，雖經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）104年度矚上重訴字第1號、第2號刑事判決罰金1億2千萬元，惟其所引用之法律規定，乃食安法第49條第1項，係規範同法第15條第1項第7款行為之刑事責任，亦即刑事判決並未就食安法第15條第1項第3款、第9款之行為論罪，自無一事不二罰規定之適用等語，資為抗辯。並聲明判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造分陳述在卷，並有原告代表人葉文祥103年9月1日、同年月4日陳述意見紀錄表（第131頁、第63-64頁）及原處分（第237-239頁）附訴願卷可稽。本件兩造之爭點為：原處分關於罰鍰部分，有無違反行政罰法第26條第1項刑罰優先原則之規定？
(一)按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以『其他種類行政罰』或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」「前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」行政罰法第26條第1項及第2項分別定有明文。又「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：……。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：……。三、影響名譽之處分：……。四、警告性處分：……。」行政罰法第1條前段、第2條亦分別定有明文。依此規定，可知罰鍰處分非屬行政罰法第2條所指「其他種類行政罰」，自無同法第26條第1項後段規定得與刑罰處分一併裁處之適用。此參照行政罰法第26條第1項之立法理由：「因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。況刑事處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處，故為第1項但書規定」亦明。
(二)次按行政罰法第32條第1項、第2項規定：「(第1項)一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，應將涉及刑事部分移送該管司法機關。(第2項)前項移送案件，司法機關就刑事案件為不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑、撤銷緩刑之裁判確定，或撤銷緩起訴處分後經判決有罪確定者，應通知原移送之行政機關。」準此可知，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，因依行政罰法第26條規定，刑罰與罰鍰不得併為處罰，故行政機關得否裁處與刑罰相類之罰鍰，端視該行為之刑事訴追或審判程序終局結果而定，應俟司法機關就該案件為「不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定」後，方得據以起算裁處權時效並於裁處權期間內裁處罰鍰，亦即於刑事訴訟判決確定前，無從判斷是否符合行政罰法第26條第2項情形，行政機關尚不得逕予裁處罰鍰處分，否則即有違反政罰法第26條第1項規定，且因其瑕疵未達重大而明顯之程度，自非無效而應予撤銷。
(三)第按「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：……三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。……七、攙偽或假冒。……九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。……。」「有下列行為之一者，處新臺幣6萬元以上5千萬元以下罰鍰；……：……二、違反第15條第1項……規定。」「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。有第44條至前條行為，致危害人體健康者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。」裁處時食安法第15條第1項、第44條第1項第2款、第49條第1項及第2項定有明文。
(四)經查，被告認定原告有違反裁處時食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款規定之行為，而依同法第44條第1項第2款規定，以原處分裁處原告5,000萬元罰鍰，係以：原告購買業者「郭烈成」（已改名為郭盈志）販售之原料油品為回收、廚餘油，經調查賣給原告約200噸製售「全統香豬油」產品使用之原料為其論據（本院卷第16頁），並提出原告代表人葉文祥於103年9月1日、同年月4日至被告接受詢問時之陳述意見紀錄表（訴願卷第131頁、第63-64頁）等為證，固非無見。惟查，原告代表人葉文祥從事上開行為，經屏東地檢署以103年度偵字第6534、6649、6803、6804、6946、6959、7106號起訴書對原告及其代表人葉文祥提起公訴（本院卷第83-122頁）後，嗣經高雄高分院105年8月25日104年度矚上重訴字第1號、第2號刑事判決認定：「葉文祥為強冠企業股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○○號，下稱強冠公司）之董事長兼總經理，負責綜理公司業務；戴啟川為強冠公司副總經理，襄助葉文祥辦理國內豬油原料採購；黃武緯、吳燕禎（2人均經檢方另案偵辦）分別擔任強冠公司之品管部經理及品管部課長，渠等均以製造食用油脂及衍生油脂商品販售為業。另郭盈志未經主管機關許可，擅自在其不知情胞兄郭展志所有、位於屏東縣○○鄉○巷段○○○○號土地內，搭設地下油行，內有儲油槽10座，並僱請施閔毓擔任司機載運油品兼任攙油工作。郭盈志向邱俊智、胡文敘購入豬皮革油（邱俊智及胡文敘對於該等油品後續出售予強冠公司乙事並不知情），及向不知情業者購入牛油、雞油及魚油後，明知該等油品均係劣質之飼料油或動物混合油而不得供人食用，詎竟與施閔毓為下列行為：(一)郭盈志、施閔毓均明知強冠公司向其收購原料油之目的，在於製作品名為全統香豬油、LO60-HK金黃鐵、精製豬油、特製豬油、全統清芳油、特佳、豚之脂豬油、五月花特製豬油、三葉牌豬油、金印特製豬油、鳳凰、味師傅精製豬油、維嘉、SUNRIPE、全統特製豬油及特寶精製豬油之食用豬油（下合稱全統香豬油等產品），而一般消費者所欲購買者，顯係以豬隻之組織或脂肪所提煉之豬油為原料的食用豬油產品，若果知其中攙有豬油以外其他動物成份（例如：牛、雞、魚）之動物混合油，或係以不可供人食用之飼料油等油品所提煉，自不可能付錢購買，詎郭盈志、施閔毓竟基於幫助葉文祥、戴啟川、黃武緯、吳燕禎（下稱葉文祥等4人）以攙偽或假冒方式製造食用豬油販賣（或贈送）予附件一〈即附表三，下同〉及附表五〈即附表三之一，下同〉所示廠商，及幫助詐欺取財（或加重詐欺取財）之犯意（惟附件一編號40、96，以及附表五編號1至3、5至12、14至15、17、19至27、29、31至37、39、43、45、47、50至52、54至56、58至60、62至69、71至76、78至81、84至86、88至92、97、103、106至112所示廠商並無證據證明受詐騙），分別於附表一編號1至9所示日期，先後出售並交付劣質、不可供人食用、攙有豬皮革油之動物飼料用油或攙有豬油以外動物成分之動物混合油予強冠公司共計9次（交易日期、數量及金額詳附表一所示）；而強冠公司之葉文祥等4人均明知郭盈志、施閔毓提供附表一所示油品係品質低劣、不可供人食用之飼料油或攙有豬油以外之其他動物成分之動物混合油，竟仍予以購買作為全統香豬油等產品之原料使用，使郭盈志因而取得共計721萬9552元之不法所得。(二)葉文祥等4人均明知全統香豬油等產品依其外包裝關於成分之標示，以及一般消費者對強冠公司生產豬油之合理期待與確信，若知悉其中係以不可供人食用之飼料油所提煉，消費者自不可能付錢購買，亦明知蔡鎮州（未經起訴）所經營之永成油脂有限公司及永成物料有限公司（下分稱永成油脂公司、永成物料公司，合稱為永成公司）所販售之油品係品質甚差、不可供人食用之飼料油，仍分別於附表二編號1至10所示日期，向永成公司之蔡鎮州購入附表二所示品質甚差、不可供人食用之飼料油共計10次（交易日期、數量及金額詳附表二所示），而作為全統香豬油等產品之原料使用。(三)強冠公司自103年2月底起各向郭盈志、永成公司之蔡鎮州購入附表一、二所示油品後，葉文祥等4人共同基於製造、販賣或贈送攙偽或假冒為食用豬油之全統香豬油等產品，兼或意圖為強冠公司不法所有而詐欺取財（或加重詐欺取財）之犯意聯絡，由黃武緯、吳燕禎承葉文祥、戴啟川之命，使附表一、二所示油品通過品管之收貨檢驗而存入強冠公司R4、P24、P25之三座油槽內，葉文祥、戴啟川並指示強冠公司內部不知情員工將上開油品混合製造成全統香豬油等產品，且於該等外包裝上僅標示含有豬油一項動物性脂肪，刻意隱瞞尚含有其他動物成分，再於103年3月至同年9月間，將上開以攙偽或假冒方式製成之全統香豬油等產品，先後販賣或贈送予附件一及附表五所示廠商，因該等廠商（惟附件一編號40、96，以及附表五編號1至3、5至12、14至15、17、19至27、29、31至37、39、43、45、47、50至52、54至56、58至60、62至69、71至76、78至81、84至86、88至92、97、103、106至112所示廠商並無證據證明受詐騙）均信賴強冠公司對全統香豬油產品之品名及外包裝上對於成分之標示，認除豬油外未攙有其他動物成分，且基於一般消費者對市售豬油原料之合理期待與確信，相信強冠公司不會以劣質油為原料製成該等產品，因此陷於錯誤而購買全統香豬油等產品後，再轉售與下游商家及消費大眾，或製成其他食品販售，致使該等廠商及民眾受有損害，而強冠公司則因此取得共計8150萬4275元之不法所得（各該廠商名稱、代號、交易日期、品項、數量及金額均詳附件一及附表五所示，而郭盈志、施閔毓出售附表一所示之油品，經強冠公司製造成全統香豬油等產品後出貨予廠商之情形詳附表四所示。又其中附件一編號46所示巧紳有限公司轉售予紅象食品有限公司；附表五編號30所示合泰食品南北雜貨行轉售予美廚食品股份有限公司，美廚公司再轉售予維力食品工業股份有限公司。嗣警方接獲民眾檢舉郭盈志私設地下油行，乃於103年9月1日持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，前往郭盈志地下油行、強冠公司、進威公司等地執行搜索，在強冠公司查扣R4儲油槽內油品共115公噸、P25儲油槽內油品共80公噸（業已銷毀）；在郭盈志地下油行扣得混油綠桶26桶、紅桶3桶、貝克桶16桶、油存桶8大桶內油品共350公噸；在進威公司扣得三號油槽內豬皮革油15公噸，因而查獲。」進而以原告代表人葉文祥上述購買業者郭盈志（原名郭烈成）販售之原料油品作為製售「全統香豬油」產品使用之原料，係103年2月5日修正公布之食安第15條第1項第7款規範之行為態樣，違反同法第49條第1項販賣攙偽或假冒食品罪（製造行為應為販賣行為所吸收）、103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並此2個罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依103年2月5日修正公布之食安法第49條第1項販賣攙偽或假冒食品罪（附表三、附表三之一所示共285罪）處斷；而該案被告即本案原告因其代表人葉文祥執行業務犯此罪行，即應依同法第49條第5項規定，分別科以285個罰金之刑。從而，判處「葉文祥犯如附表三、附表三之一所示之罪，共貳佰捌拾伍罪，各處如附表三、附表三之一所示之刑。得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾柒年。」而原告則因其代表人葉文祥所犯上述之罪，分遭科處「如附表三、附表三之一所示之罰金；應執行罰金新臺幣壹億貳仟萬元。未扣案強冠企業股份有限公司所有之犯罪所得新臺幣捌仟壹佰伍拾萬肆仟貳佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。」等情，有高雄高分院104年度矚上重訴字第1號、第2號刑事判決附本院卷外放卷可稽。是以，有關原處分所認定原告購買「郭烈成」所販售之原料油品約200噸，製售「全統香豬油」，違反裁處時食安法第15條第1項之行為，業經屏東地檢署檢察官提起公訴，並經高雄高分院上開刑事判決判處罪刑在案，被告對於原告上開行為，在未經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定前，逕以原告有違反裁處時食安法第15條第1項第3款、第7款及第9款規定之行為，依同法第44條第1項第2款規定，以原處分裁處原告5,000萬元罰鍰，即有違行政罰法第26條第1項刑罰優先原則之違誤，應予撤銷。
被告主張原告所涉刑事責任部分，雖經高雄高分院104年度矚上重訴字第1號、第2號刑事判決罰金1億2千萬元，惟其所引用之法律規定，乃食安法第49條第1項，係規範同法第15條第1項第7款行為之刑事責任，亦即刑事判決並未就食安法第15條第1項第3款、第9款之行為論罪，原處分罰鍰部分自無違反一行為不二罰原則等語，並不足採。至被告所引最高行政法院49年判字第40號判例，因與行政罰法第26條第1項規定不符，已不再援用，臺北高等行政法院97年度訴字第20
61、2640號判決及最高行政法院93年度判字第1309號判決，並非判例，其情節亦與本件相異，自亦不得於本件予以援用。
六、綜上所述，本件原處分關於裁處原告5,000萬元罰鍰部分有違行政罰法第26條第1項刑罰優先原則之違誤，訴願決定就此未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分關於裁處原告5,000萬元罰鍰部分予以撤銷，以資適法。至本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 楊 曜 嘉